Sentencia CIVIL Nº 550/2021, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 949/2014 de 26 de Julio de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00550/2021

Travessa dÂ?en Ballester, s/n

INCIDENTE CONCURSAL nº

Dimanante CONCURSO VOLUNTARIO nº 949/2014

Sociedad de capital SEE AND TO BE SEEN, S.L.

SECCIÓN SEXTA. CALIFICACIÓN CONCURSAL.

SENTENCIA

En PALMA DE MALLORCA, a 26 de julio de dos mil veintiuno.

Vistos por mí, Heredia del Real, Víctor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca y su partido, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguidos bajo el núm. 1 en oposición a la calificación concursal de concurso de la entidad mercantil SEE AND TO BE SEEN, S.L. como culpable y afectado por la calificación a don Jesus Miguel y como cómplices las entidades mercantiles COSI STORE, S.L. y LUXURY ITEMS CONCEPT, S.L., procede dictar la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de marzo de 2017, por parte de la Administración, don Pedro Enrique, se presentó informe de calificación en base a lo preceptuado en el artículo 169.1 de la Ley Concursal, por el que se calificaba el concurso como culpable con la expresa declaración de afección de la calificación a don Jesus Miguel, en su condición de administrador de derecho de la sociedad, solicitando que se declarase su inhabilitación para administrar bienes ajenos, la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa y se le condene a pagar a la concursada la cantidad de 330.085,67 así como se declare la complicidad de las entidades COSI STORE, S.L. y LUXURY ITEMS CONCEPT, S.L.

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido, se presentó escrito adhiriéndose a las peticiones de carácter contingente y necesario de la sentencia que peticionó la administración concursal.

TERCERO.- Por parte de la entidad mercantil declarada en concurso, SEE AND BE SEEN, S.L. se presentó escrito oponiéndose al informe de calificación presentado por la administración concursal y la adhesión del Ministerio Fiscal en su dictamen.

CUARTO.-El acto del juicio se celebró el día de hoy, sin que comparecieran para ser interrogados don Jesus Miguel, ni las entidades mercantiles COSI STORE, S.L. y LUXURY ITEMS CONCEPT, S.L., habiéndose solicitado ficta confessio.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del proceso. Contenido necesario y contingente de la sentencia.

La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y concretar si procede un reproche al deudor y sus cómplices, cuando se constate a través del juego de presunciones o con prueba bastante, que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. En consecuencia, se trata de una acción de responsabilidad específica de los administradores y sus cómplices, que comporta un acto de imputación subjetiva bajo el principio de culpabilidad por dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Siendo a su vez un régimen específico en el heterogéneo campo de la responsabilidad orgánica de los administradores de sociedades de capital, junto con la responsabilidad objetiva o por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital y la subjetiva o por daño del artículo 241 del indicado texto legal.

El artículo 164 de la Ley Concursal (actual artículo 442 del RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, en adelante TRLC), contempla la cláusula de cierre del sistema de calificación del concurso de acreedores, que a su vez encierra el fundamento de la responsabilidad en sede concursal. Dispone el citado artículo, que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'.

No obstante, siguiéndose la técnica ya empleada con anterioridad en el Código de Saénz de Andino, en el apartado segundo del artículo 164 (actual artículo 443 del TRLC) se contemplan una serie de presunciones iure et de iure cuya concurrencia determinaría, en todo caso, que el concurso se declarase culpable. Mientras que en el artículo 165 (actual artículo 444 del TRLC) se contemplan conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 (art. 441 del TRCL), deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado, el artículo 172 de la Ley Concursal (artículo 455 del TRLC) regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación , el artículo 172.2º (art. 455.2 TRLC) prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, ' el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia'(artículo 456.1 del TRLC).

Como hemos visto, la ley concursal articula el sistema de calificación con un supuesto genérico que engloba el fundamento de responsabilidad y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de dolo o culpa grave', las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal, aunque en su día fuera objeto de discusión, el informe de la administración Concursal debe ser considerado como un verdadero escrito en que se ejercita la pretensión, que no sólo debe calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que tiene que especificar cuáles son los hechos por los que sostiene esta calificación, los fundamentos jurídicos de la misma y contener propuesta de resolución identificando a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices. Debiéndose tener presente, que es la administración concursal y el Ministerio Fiscal a través de sus informes de calificación, los que cuentan con poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que sólo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita. Por su parte los acreedores y otras personas con interés legítimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.

De todo ello se desprende, y la práctica lo refrenda, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Administración Concursal.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la calificación culpable del concurso.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal, además de por concretos actos que conducirían a considerar probado el supuesto genérico que engloba el fundamento de responsabilidad, es decir, la existencia de dolo o culpa grave de los administradores en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 164.1 LC), califican el concurso de la entidad mercantil SEE AND TO BE SEEN, S.L. como culpable por la concurrencia de la presunción iuris et de iure prevista en el artículo 164.2 de la Ley Concursal, que establece que 'en todo caso se calificará como culpable (el concurso) cuando concurra cualesquiera de los siguientes supuestos: '5º cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

TERCERO.- Salida fraudulenta de bienes. (art. 164.2.5ª)

Por parte de la Administración Concursal, se adujo que integraría esta causa de culpabilidad iuris et de iurey que, a su vez, de hecho, era la causa de la generación de la insolvencia, que se habrían vendido por debajo del precio de coste las mercancías supuestamente compradas por empresas vinculadas, en concreto COSI STORE y LUXURY ITEMS CONCEPT. Se habría producido así una salida fraudulenta de bienes de la concursada durante el periodo de sospecha. En concreto, la administración concursal baraja lo siguientes datos:

- En el ejercicio 2013 se habría provocado un daño por importe de 104.917,25 euros, al constar de la contabilidad la compra de mercancía por valor de 921.038,82 euros y su venta por valor de 816.121,57 euros.

- En el ejercicio 2014 se habría provocado un daño por importe de 137.111,83 euros, al haberse comprado mercadería por valor de 1.194.758,36 euros y vendido por valor de 1.057.646,53 euros.

Por otro lado, considera que es supuesto de hecho de la causa de culpabilidad invocada, la salida de 88.056,59 euros por disposiciones gratuitas o sin contraprestación. La administración concursal, a los efectos de fundar la culpabilidad del concurso con arreglo a la cláusula general y la presunción iuris et de iurepor actos de disposición fraudulentos, se alega que en el ejercicio 2013, desde el 23 de enero hasta el 20 de septiembre, se realizaron diversas transferencias de dinero con destino desconocido, resultando una disposición sin contraprestación conocida o a título gratuito por importe total de 88.056,59 euros.

Con carácter previo a desmenuzar los argumentos de defensa alegados por la entidad SEE AND BE SEEN ,S.L. y analizar la prueba practicada con relación a esta causa de culpabilidad, procede comentar algunos aspectos básicos de la causa de culpabilidad por salida fraudulenta de bienes desarrollados por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

La STS 174/14, de 27 de febrero de 2014, resolvió un recurso de casación fundado en la infracción del artículo 164.2.5º LC (salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor) por aplicación indebida y la necesidad de unificación por el Tribunal Supremo de la interpretación del citado artículo por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. En la enunciación del motivo de casación se sostenía que en el art. 164.2.5º LC no bastaba el acto de disposición sino que era preciso acreditar la concurrencia del elemento subjetivo de fraude, que supone la exigencia de malicia entendida como intención o conocimiento y aceptación de que con dicho acto se distraer los bienes con una conducta dolosa, sin que baste el mero perjuicio del acreedor.

Sin embargo, esta opinión no fue compartida por la Sala al desestimar el recurso. Al preverse en la presunción iuris et de iuredel art. 164.2.5º LC que 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable... 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos', la Sala considera que el carácter fraudulento que exige el precepto no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º LC. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos debe relacionase con el fraude exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia al interpretar este precepto ha evolucionado, considerando que para que concurra el elemento de fraude, no es preciso la existencia de un ' animus nocendi' o propósito de dañar o perjudicar, sino únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Elementos subjetivos que, dado que pertenecen al fuero interno, pueden resultar de hechos concluyentes, salvo que se prueben circunstancias que lo excluyan.

En consecuencia, como doctrina se sienta la regla que en materia de fraude sólo se exige la 'conciencia de perjudicar a los acreedores', sin que se exija -y aunque pueda coincidir- la malicia o intención de causar daño.

CUARTO.- Valoración de la prueba de la salida fraudulenta de bienes por ventas a sociedades vinculadas.

Como acto seguido se razonará, se considera que la administración concursal en atención a la documental aportada junto con su informe, así como por ficta confessioha cumplido con la carga formal del hecho constitutivo de su pretensión tanto en lo que respecta a la generación o agravación de la insolvencia como con relación a la realización de disposiciones fraudulentas constitutivas del indicio base de la presunción legal iuris et de iurede culpabilidad de salida fraudulenta de bienes ( art. 164.2.5º de la Ley Concursal.

No obstante, con carácter previo, aunque la carga formal de la prueba incumbe tanto a la administración concursal como al Ministerio Fiscal, debe hacerse alusión a que por parte de los demandados no se ha dado debido cumplimiento con la carga formal de la prueba respecto de los hechos impeditivos alegados.

La concursada SEE AND BE SEEN, S.L. en su escrito de contestación dio respuesta a los dos principales hechos en base a los cuales la administración concursal funda la calificación culpable del concurso.

Llamando la atención con insistencia que no existen irregularidades contables, con relación a la venta de mercancía a pérdidas a otras entidades vinculadas, las entidades LUXURY ITEM CONCEPT, S.L. y COSI STORE, S.L. se adujo que no se trataba de salidas fraudulentas de bienes ni, en cualquier caso, en su conjunto, operaciones que con dolo o culpa grave hubieran generado o agravado el estado de insolvencia.

Se trataría a lo sumo de una 'mala previsión en la gestión de compras de la actividad del concursado', pero no, como sostiene la administración concursal, ante una actuación fraudulenta por la cual a través de ventas por debajo del precio de mercando, generándose deudas en la concursada e impago del proveedor.

No obstante, la concursada no ha probado ninguno de los datos que aduce y, en concreto, que la mercancía que se vendía en cada uno de los ejercicios era correspondiente a stock por productos desfasados y que las entidades LUXURY ITEM CONCEPT, S.L. y COSI STORE, S.L. administradas también por el Sr. Jesus Miguel, se dedicaban a vender stock pendiente y fuera de temporada de la entidad SEE AND BE SEEN ofreciendo ambas entidades rebajas y descuentos con finalidad liquidatoria.

La administración concursal desatiende la situación de impago por haberse dado de baja en el 2016 la entidad LUXURY ITEM CONCEPT, S.L. y la entidad COS STORE, S.L. haber sido declarada en concurso por este juzgado en los autos núm. 582/2016 y, tanto a la hora de conformar la causa de culpabilidad como reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios por daño directo, atiene exclusivamente al dato de la diferencia entre el precio de adquisición y el de venta. Y, por tanto, ciñe a este respecto tanto la actuación dolosa habiendo generado o agravado el estado de insolvencia, como la salida fraudulenta de bienes.

Sin embargo, lo extraño de la operativa y, en concreto, que una venta a pérdidas a empresas vinculadas se produzca en el periodo de sospecha demanda una exigencia estricta con relación a las pruebas de los hechos que se alegan, cuya carga formal le incumbe.

Refleje o no una imagen fiel la contabilidad analizada por la administración concursal que, en cualquier caso, no ha sido cuestionado por los demandados, de la documental obrante en autos y, a su vez, por la ficta confessiode los hechos, se considera probado por presunción judicial la existencia de salidas fraudulentas de bienes a través de la operativa denunciada por la administración concursal. Y, en consecuencia, probada la salida fraudulenta de bienes, por presunción legal iuris et de iure procede declarar el concurso culpable.

QUINTO.- Valoración de la prueba con relación a transferencias por importe de 88.056,89 euros.

A este respecto la concursada sostiene que tales disposiciones no podrían calificarse como fraudulentas, en tanto nunca la administración concursal habría solicitado prueba al respecto, sosteniéndose en el escrito de contestación a la demanda que la justificación del destino tiene lugar con la prueba de la existencia de pagarés y transferencias a las entidades Vencouvert, Oportulog, Benedetta, Sterne y Joe San.

Sin embargo, aun existiendo prueba de la forma en que se hicieron los actos dispositivos, esto no desvirtúa la constatación que realiza la administración concursal respecto de la carencia de causa o justificación.

La administración concursal ya llamaba la atención a las irregularidades que afloraban de la contabilidad.

Aunque la cuenta NUM000 según el mayor de 2013 ponía de manifiesto la existencia de las transferencias o entregas de pagarés contra la cuenta de la concursada a favor de las indicadas entidades, lo cierto es que esta cuenta sufrió un traspaso de saldo a fecha 31 de marzo de 2013, concretamente por 91.519.69 euros que se corresponde con la misma cantidad que se hizo constar en la contabilidad a favor de otra empresa vinculada IL POMODOR PAZZO.

Pero, en cualquier caso, lo relevante a efectos de la pieza de calificación es que la administración concursal justifica su posición en que no existe justificación documental con relación a que las indicadas trasferencias o salidas de dinero desde la cuenta de origen NUM000 tuvieran una correspondencia real con operaciones ordinarias de la actividad comercial. Y, en consecuencia, se considera probado que son disposiciones fraudulentas y, por tanto, que conducen a calificar el concurso como culpable.

SEXTO.- Personas afectadas por la calificación culpable del concurso.

La Administración Concursal en su propuesta de resolución, consideraba e instaba que se declarase persona afectada por la calificación a don Jesus Miguel y a las dos sociedades administradas por él, LUXURY CONCEPT, S.L. y COS STORE, S.L. que habría colaborado en la salida fraudulenta de bienes. Probado por ficta confessiosu colaboración, procede declarar a todos afectados por la calificación.

En consecuencia, procede declarar como persona afectada por la calificación a don Jesus Miguel y a las dos sociedades administradas por él, LUXURY CONCEPT, S.L. y COS STORE, S.L. como personas responsables de determinados hechos que fundamentan la calificación culpable del concurso.

SÉPTIMO.- Inhabilitación de los administradores.

En atención a su participación en los hechos y la congruencia fijada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, se impone a don Jesus Miguel una inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de tres años, por la gravedad del de los actos e impacto en la masa activa de sus actos.

OCTAVO.- Pérdida de derechos, devolución de bienes o derechos yresarcimiento de daños y perjuicios.

Como contenido de la sentencia de calificación, en caso de culpabilidad del concurso, el artículo 172.1.3º LC impone ' La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

A este respecto, en materia de responsabilidad civil, el legislador contempla el resarcimiento del daño directo por la obtención indebida de bienes del patrimonio del deudor, comprensiva de su restitución o devolución y la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Por consiguiente, además de la pérdida de cualquier derecho que el administrador societario pudiera tener como acreedor concursal, procedería la condena a la devolución de las cantidades apropiadas o desviadas, así como el importe dinerario del daño que ocasionó al patrimonio del deudor.

Constatándose, en este caso, un daño directo al patrimonio de la sociedad, a diferencia de los supuestos de responsabilidad por el déficit en que existe un daño indirecto, procede declarar la responsabilidad en este concepto. Y, en consecuencia, condenar al Sr. Jesus Miguel a devolver la cantidad de 330.085,67 y a las personas jurídicas declaradas cómplices la cantidad de 242.029,08 euros.

NOVENO.- Conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1º ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se califica como culpableel concurso de la entidad mercantil SEE AND BE SEEN, S.L.

Se declara persona afectada por la calificación a don Jesus Miguel.

Se inhabilitaa don Jesus Miguel para administrar bienes ajenos durante TRES AÑOS.

Se declara cómplices a las entidades COSI STORE, S.L. y LLUXURY ITEMS CONCEPT, S.L.

Debo CONDENARy CONDENOa don Jesus Miguel y a las entidades COSI STORE, S.L. y LLUXURY ITEMS CONCEPT, S.L. a la pérdida de cualquier derecho que tuviera comoacreedor concursal o contra la masa.

Se condena a don Jesus Miguel a devolver a la masa activa del concurso la cantidad de 330.085, 67 euros

Se condena solidariamente de forma parcial a las entidades COSI STORE, S.L. y LLUXURY ITEMS CONCEPT, S.L a devolver a la masa activa la cantidad de 242.029,08 euros.

Con imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Realícense los actos de notificación y líbrense los mandamientos pertinentes

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.