Sentencia Civil Nº 551/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 5121/2005 de 18 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00551/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 5121/05

Asunto: MENOR CUANTIA 357/99

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. ANTONIO GUTIERREZ RODRÍGUEZ MOLDES

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 551

En Pontevedra a dieciocho de octubre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de menor cuantía 357/99, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 5121/05, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Alejandra , no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EF. VILLA DIRECCION000 NUM000 SANXENXO, no personado en esta alzada y D. Trinidad , representado por el Procurador D. MONTSERRAT FERNÁNDEZ NÁZAR, y asistido por el Letrado D. PALOMA PÉREZ UHÍA; Dª Julieta , D. Juan Francisco , no personados en esta alzada, sobre nulidad de acuerdo comunitario, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 2 de junio de 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Santos García, en nombre y representación de Alejandra , en nombre y beneficio de su sociedad de gananciales con D. Lázaro , contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS VILLA DIRECCION000 , Trinidad como heredera de Juan Luis , Julieta , Juan Francisco , debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con imposición a la actora de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Alejandra , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Alejandra se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Menor Cuantía 357/99 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados alegando que existe un error mecanográfico en la sentencia que puede variar la interpretación que realiza la juzgadora cuando afirma que en la junta de 1988 la actora hizo constar su disconformidad con el coeficiente que se le aplica en la distribución del presupuesto comunitario cuando ello tiene lugar en 1998. La Comunidad no quiso atender a la petición de revisión o modificación de coeficientes siendo lo que propone la redistribución de la cuota asignada al local nº 6. Todos los locales formaban inicialmente uno solo y tenía atribuida una cuota total de 4,30%, lo que se pide es la modificación de la cuota atribuida del 1,54% porque no es proporcional a los metros que le corresponden en el mismo, la adjudicación de coeficientes que realizó el propietario único con posterioridad al otorgamiento de la escritura pública de división horizontal basada en una reserva de derechos es nula de pleno derecho por vulnerar una ley imperativa.

A esta pretensión se opone la Comunidad de Propietarios del edificio Villa DIRECCION000 sito en la RUA000 nº NUM000 de Sanxenxo aduciendo que la actora adquirió un local segregado del número 6 de la división horizontal y cada uno de los compradores se fueron repartiendo el coeficiente en sus propias escrituras de compraventa en lo que en ningún caso intervino la Comunidad de propietarios. El propietario único estaba facultado para efectuar la segregación sin alterar las cuotas de los demás viviendas y locales, como así hizo de ahí que no tiene la actora acción contra la comunidad sino contra los demás locales que conforman el primitivo nº 6. No existe conflicto con la comunidad que se ha visto involucrada en un pleito en el que se peticiona la nulidad de diversos acuerdos firmes y ejecutivos. Tales acuerdos son firmes y ejecutivos. La comunidad ha atribuido el porcentaje del 1,54 % en los gastos a la actora porque es el que figura en su escritura que si se modifica será de ahora en adelante.

Dª Trinidad se opone asimismo al recurso aduciendo que el propietario único del edificio al segregar el local seis le adjudicó una cuota de participación en función de las facultades que había asumido en la escritura de división horizontal y la actora no pide la nulidad de la misma sino de una serie de acuerdos de la comunidad para instar la modificación de los coeficientes. No se llevó a cabo modificación alguna de coeficientes sino que el suyo y el de los demás locales permanece inalterado desde sus respectivas adquisiciones, la cual fue aceptada al comprar el local y se pagó hasta el año 1998 sin discusión alguna. No se peticiona la nulidad de la cláusula en virtud de la cual se reservaba al promotor la atribución a las segregaciones del local 6 un porcentaje de participación en los gastos. La modificación de coeficientes que pretende la actora con fundamento en el número de metros de cada local lo hace sin medición alguna sino en función de los metros atribuidos a cada local en su escritura que no suman los metros totales del local 6 inscrito en el Registro de la propiedad.

SEGUNDO.- Como ya indicábamos en nuestro Auto de 31 de mayo de 2004 la cuestión que subyace en el presente pleito se ciñe a la solicitud que efectúa la parte actora de redistribución de la cuota del local de su propiedad en el edificio de litis, que a su vez es una porción segregada del Local 6 de la División horizontal que tenía atribuido un porcentaje de 4,30% en el total del inmueble, siendo así que a Dª Alejandra por su local se le atribuyó el 1,54% y a los otros tres que conforman la totalidad del Local Seis, el 0,65%, 0,93% y 1,18%. A su juicio y en proporción a los metros que se le han adjudicado la participación en ese 4,30% no podría superar el 1,049%, y los otros el 0,843%, 1,35% y 1,058%.

La juzgadora a quo rechaza la pretensión actora desde las siguientes perspectivas: a) Indefinición de las actas comunitarias que se pretenden anular en virtud de las cuales se acordara la modificación de los coeficientes; b) validez de las cláusulas estatutarias que reservaban el primitivo propietario la facultad de segregar y atribuir cuotas sin modificar la atribuida inicialmente en la escritura de obra nueva esto es, sin alteración de las restantes que fue lo que tuvo lugar en relación al Local 6; c) doctrina de que nadie puede venir en contra de sus propios actos y la actora aceptó la cuota que se le adjudicó a su local con la segregación y, además pagó durante más de diez años con relación a ese porcentaje; d) inexistencia de modificación del título constitutivo.

El 23 de agosto de 1979 el entonces único titular del inmueble de litis, Sr. Carlos Miguel , otorgó escritura pública de Declaración de Obra nueva y división horizontal del Edificio Villa DIRECCION000 de litis, en ella se describen dos locales formados por plantas diáfanas en su planta primera, interesa destacar el Local nº 6 de 320 m2 al que se fijó una cuota de participación de 4,30 % en el total del edificio -lo que en ningún momento se cuestiona en estos autos y motivó el rechazo en su día por esta Sala de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario-. En la Cláusula IV a ) el Sr. Carlos Miguel se reservaba el derecho de ejecutar los "actos materiales y jurídicos que se requieran sin necesidad de la intervención, consentimiento ni autorización de los demás dueños de los locales y pisos ni de la Junta de propietarios del inmueble" para "establecer las cuotas de participación en beneficios y cargas y rectificar las de los ya existentes, tomando como base, única y exclusivamente, la superficie de cada piso y local en relación con la total del inmueble". Asimismo en la Cláusula V subapartado 6 de los Estatutos comunitarios faculta a los propietarios de las viviendas y locales para dividirlos segregarlos en alguna parte ...formando otras viviendas o locales independientes, distribuyendo o reuniendo, según los casos, las cuotas de participación en beneficios y cargas que correspondan a los locales y viviendas afectados por tales actos dentro de sus respectivos límites, pero sin alterar el de las demás viviendas y locales ni la estructura general ni la solidez del inmueble". "Todos los actos jurídicos y materiales que sean necesarios para la realización de lo anteriormente relacionado podrán llevarlo a efecto por sí solos el propietario o propietarios de los pisos o locales afectados, sin necesidad de intervención ni consentimiento de los demás dueños de los locales y pisos ni de la Junta de Propietarios del inmueble". Se cuestiona únicamente la Cláusula V apartado 6.

Esto último es lo sucedido, es decir, que el Sr. Carlos Miguel , titular del local nº 6 procede a segregarlo en otros cuatro locales según se hallaba autorizado en los Estatutos, bien entendido que el porcentaje de participación en los gastos del 4,30% en cómputo total resultó respetado entre cada uno de ellos sin bien, la parte actora que adquirió su inmueble en escritura de 31 de agosto 1983 con un porcentaje de participación en el total del inmueble del 1,54% aceptado expresamente en su escritura (declarando "conocer la escritura de 23 de agosto de 1979 en la que se contienen los Estatutos de la propiedad horizontal y reserva de derechos a la cual se somete expresamente el comprador y acepta en todas sus partes"), pero que llegado el año 1998 se muestra disconforme por entender que no se ajusta a los metros que le corresponden y que, por tanto el porcentaje no está bien calculado respecto de los cuatro locales que conforman el primitivo Local 6.

Aún cuando en la demanda se afirmaba la nulidad de la cláusula que permitía las segregaciones con atribución de porcentaje, sin embargo en ningún punto del Suplico de la demanda se contempla tal petición expresa y como razona la juzgadora a quo, es pacífica ya su admisión en la praxis del tráfico jurídico en cuanto cláusula que se reservó el primitivo propietario siempre que no se varíe el porcentaje del resto del inmueble ni tampoco del total del Local 6. Todo ello bajo el prisma de que las necesidades de las actividades comerciales son sumamente cambiantes y que, al menos en teoría, no se vislumbra que pueda producirse ningún perjuicio irreparable a la comunidad.

No encuentra la Sala en ningún momento que el porcentaje del 1,54% que le fue atribuido al local adquirido por la actora y que era segregado del Local 6 de la División horizontal haya sido modificado con vulneración de lo dispuesto en el Art. 5 de la LPH , por más que en ocasiones se haya cobrado por un porcentaje inferior pero sin modificación formal del título constitutivo ( se acompaña a la demanda la circular de 12 de octubre de 1986 unida al acta de 21 de agosto de 1987 en la que se atribuyó un porcentaje del 1,05%), cosa distinta es que se solicite - y es lo que subyace en el fondo de la cuestión -la redistribución de las cuotas por no estar correctamente calculadas. Es decir, no se cuestiona que el propietario haya segregado el local -no podría tampoco precisamente porque Dª Alejandra es una adquirente de una porción segregada y vendría en contra de sus propios actos- cuanto que, después de la segregación, la cuota que le fue asignada no le parezca la correcta.

TERCERO.- El primitivo propietario Sr. Carlos Miguel , como decíamos, el 31 de agosto de 1983 y en escritura pública segrega el Local Seis d), esto es el de la actora y le vende 68,40 m2; también a D. Juan Luis , 88 m2 (al que atribuye un porcentaje de participación del 1,18 %) el 21 de septiembre de 1982; a Julieta , el 11 de agosto de 1983, 55 m2 (porcentaje del 0,65%) y a D. Juan Francisco , 69 m2 (0,93%) el 15 de agosto de 1982. Como se dice en la demanda, la suma total de metros adquiridos por cada uno de ellos resulta ser de 280,4 metros. Esto es, que al primitivo LOCAL SEIS le faltan 39, 6 metros cuadrados si se suman todas superficies vendidas, ello se explica con la necesidad de creación de muros y lugares de acceso a los nuevos locales segregados.

Aun cuando la recurrente renuncia al pedimento séptimo de su demanda, es lo cierto que el resto de los peticionados en el Suplico, tal como se hizo en la instancia no podrán ser acogidos por lo que se dirá a continuación. En efecto:

a) El primero de ellos consistente en ser "nulas de pleno derecho todas las actas y actos de la comunidad en los que se proceda -o se tenga por válida- a la modificación de los coeficientes atribuidos en la división horizontal al local número seis, esto es al local del que resulta ser propietaria mi mandante y los codemandados"

Resulta meridiano que tal pedimento no puede ser atendido ab initio por indeterminado e inconcreto, no se sabe qué es lo que se peticiona la nulidad y la Sala no puede acordar una nulidad, en el supuesto de que procediera, indeterminada de actas y acuerdos que resultan desconocidos en su contenido.

Pero es más, NO ha existido modificación del porcentaje atribuido al Local Seis individualmente considerado como la suma de los segregados porque se ha mantenido el porcentaje de participación en gastos del 4,30%. Si lo que se pretende atacar es la atribución de cuotas a los locales segregados por el promotor en los términos del Art. 8.2 de la LPH cuando exige el acuerdo o aprobación del órgano rector de la Comunidad, en este caso, hemos de remitirnos a lo dispuesto en la Sentencia de instancia que con meridiana claridad y con cita de resoluciones jurisprudenciales y de la DGRN razona exhaustivamente la aceptación de las cláusulas estatutarias que reservan esta facultad al promotor, máxime si, como es el caso, se trata de una REDISTRIBUCIÓN que mantiene la participación total del Local Seis del 4,30% por segregación del local diáfano en otros cuatro porque, como se indicaba por aquella Dirección General en la RDGRN de 31 de agosto de 1981 "en el presente caso se advierte que el contenido de la cláusula no tiene un carácter general e ilimitado, sino que aparece exclusivamente concretada a los bajos del edificio, lo que revela la finalidad perseguida de poder ir adecuando su enajenación a las necesidades de superficie de los adquirentes, e ir formando así los definitivos locales, lo que unido a que en la cláusula discutida se respetan las normas del artículo 8 .º sobre inalterabilidad de cuotas de participación, así como los criterios pactados de futura determinación de las cuotas de los nuevos locales dentro de esta norma anterior, y a que fue establecida por quién o quiénes ostentaban en aquel momento la íntegra titularidad dominical del edificio por lo que hay que concluir que no puede estimarse sea contraria a lo ordenado en el mencionado artículo 8.º de la Ley , y de ahí que en su día tuviera acceso a los libros registrales, y en consecuencia afecte a tercero conforme señala el artículo 5.º de la misma Ley." Aún cuando en nuestro caso la cláusula en cuestión tuviese una vocación de generalidad, el uso que de ella ha hecho el promotor vendedor de la ahora apelante es únicamente en relación al local SEIS con un determinado porcentaje de participación para redistribuirlo entre cuatro.

Es más, como ha sintetizado la SAP Vizcaya de 24 de julio de 2001 en un supuesto de idéntica factura que el que nos ocupa:

"Cláusulas como la transcrita en el fundamento anterior, y que debe ser considerada en el supuesto examinado, en las que se reserva a los titulares, individualmente considerados, la facultad de dividir, segregar o agrupar sin necesidad de acuerdo de la Junta de propietarios -que algunos autores consideran creación de la práctica notarial- suelen aparecer frecuentemente en las escrituras de constitución de la división horizontal, y se inscriben sin dificultad en los Registros de la Propiedad (siendo muestra de ello el certificado registral aportado en este caso), lo que evidencia una aceptación social de las mismas casi generalizada.

La doctrina de la Dirección General de los Registros y Notariado (a partir de la Resolución de 31 de agosto de 1.981) admite la validez y eficacia de estas cláusulas de reserva, permitiendo su inscripción registral, como manifestación del principio de autonomía de la voluntad.

Sin embargo, la posición de la jurisprudencia no ha sido la misma, y, en general, se ha pronunciado de forma contraria a la validez de tales cláusulas, considerándolas nulas por contravenir normas de derecho necesario (sirvan de ejemplo, las SSTS de 7 de febrero de 1.976 -esta emblemática- y de 31 de enero de 1.987 , citadas por la sentencia de instancia); y pese a esta postura jurisprudencial, tales cláusulas continúan pactándose en las escritura de división horizontal, como antes dijimos, e inscribiéndose en el Registro, con el consiguiente margen de inseguridad jurídica.

Esta realidad social, por un lado, y por otro, que tales cláusulas pueden equipararse a un consentimiento anticipado por parte de la Comunidad de Propietarios, más concretamente, por parte de quienes en cada momento integran la comunidad (no olvidemos que si bien normalmente tales cláusulas se incluyen en los estatutos de la comunidad en la escritura de constitución de división horizontal, nada impide que, modificándose los estatutos, puedan pasar a formar parte de éstos en un momento posterior), nos llevan a considerar que deben ser interpretadas teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1.255, CC (que consagra el principio de autonomía de la voluntad) y, principalmente, en el art. 3, CC , esto es "en relación con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad", y, en consecuencia, concluir que el art. 8.2, LPH no prohíbe, a priori, que el título constitutivo o los estatutos de la Propiedad Horizontal reserven a favor de los titulares de locales o pisos la facultad de dividir o segregar, sin autorización de la Junta de propietarios y siempre que se cumplan las demás exigencias establecidas en dicho artículo, por lo que dichas cláusulas pueden ser perfectamente válidas y eficaces, siempre y cuando como consecuencia de la división, segregación o agrupación no se altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior o perjudique los derechos de otros propietarios. No podemos olvidar tampoco la posición de los terceros que adquieren pisos o locales del edificio con la confianza de que la norma estatutaria en cuestión es valida y eficaz, al constar inscrita en el Registro de la Propiedad, con la consiguiente frustración de sus expectativas si, después, se le impide realizar algo que la norma de los Estatutos sí le permitía, y ello porque no se reúne la conformidad unánime de, por ejemplo, cualquier propietario que antes pudo no tener reparo en aprobar, o consentir, una norma como la transcrita.

La STS de 30 de septiembre de 1.988 es un claro ejemplo de la anterior posición, pues parte de la validez de tales cláusulas y ni siquiera se plantea el problema de su nulidad, afirmando que "el problema que el presente caso plantea es el de decidir si, como consecuencia de la facultad estatutaria de dividir los locales sin la autorización de la Comunidad de Propietarios (cláusula 4ª ), ello permite practicar salidas al patio común no existentes anteriormente". Y la STS de 7 de mayo de 1.997 consideró, respecto a las facultades de división, agregación o agrupación concedidas en el título constitutivo a los propietarios, "que basta que dicha circunstancia figure en aquel documento para concluir, como ya se manifestó, que todos los propietarios prestaron en su día el correspondiente consentimiento a la misma y, por consiguiente, no es precisa su renovación por innecesaria mediante la ulterior aprobación en Junta General", desestimando así el motivo alegado por infracción del artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal ."

Así pues aunque la calificación del art. 8.2 de la L.P.H . como derecho imperativo e inderogable, como vemos, no es tema pacífico en la doctrina, ni en la jurisprudencia, no puede ser admitida la nulidad de las precitadas normas por cuanto como dice la Sentencia de 5 de mayo de 1986 tras indicar que las normas de la propiedad horizontal tienen en general carácter de "ius cogens", "la libertad de contratación que reconoce el artículo 1.255 del Código Civil y la obligatoriedad de los pactos, con todas las consecuencias que de ellos se deriven según su naturaleza y sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, tienen plena aplicación a esta esfera jurídica" y por ello las facultades que en los estatutos "se conceden a los propietarios de locales, garajes y trasteros para agruparlos materialmente y jurídicamente, sin necesitar para ello autorización de la junta, no quebrantan normas imperativas de la ley de propiedad horizontal y, por tanto, han de considerarse válidas y eficaces en derecho." Criterio éste seguido por la STS de 19 de julio de 1993 que cita las de 2 de marzo de 1989, 31 de enero de 1987 y 28 de diciembre de 1984, de modo que en principio debe partirse de la posibilidad de establecer en los Estatutos comunitarios normas que permitan la libre modificación de los locales, siempre que no perjudiquen a otros propietarios o alteren los elementos comunes cuyo uso, provecho o afección abarque al conjunto de la comunidad.

Así, si profundizamos en la norma estatutaria cuya licitud se cuestiona, se puede observar que en la primera parte contiene un derecho a segregar y agrupar locales distribuyendo entre los resultantes la cuota asignada en los Estatutos, sin permitirles alterar la estructura externa del edificio, ni las cuotas de los restantes propietarios. Parte, sin embargo de la atribución al local de un determinado porcentaje de contribución a los gastos, que en virtud de la segregación NO SE MODIFICA sino que únicamente se redistribuye y, por ende, no cae en la esfera del Art. 8.2 de la LPH que se refiere a la libre disposición de las nuevas cuotas de participación cuya fijación la norma indicada reserva en exclusiva a la junta de propietarios aunque no perjudique a las cuotas restantes. La cuota no es nueva, es la misma pero redistribuida entre cuatro locales segregados y ello es lo que discute la apelante.

Por último, llama la atención a la Sala que precisamente sea la beneficiada por la compra de un local segregado la que pretende la ilicitud de la cláusula estatutaria que le ha permitido la adquisición, la cual ha efectuado en virtud de una inscripción registral que establecía una cuota de participación al Local Seis determinada y que el vendedor "repartió" en el momento de segregar. Que el "reparto" haya sido o no justo, equitativo o correcto es algo que nada tiene que ver con la legalidad de una cláusula Estatutaria que todos aceptaron al entrar a formar parte de la comunidad y en por virtud de la misma lo han podido ser.

b) El segundo pedimentos consiste en que "se deje sin efecto y se declare nula cualquier actuación de la Comunidad en la que, basándose en tal redistribución de coeficientes, se indique que mi mandante resulta ser deudora en la contribución de los gastos comunes". Tan artificiosa perífrasis no es sino la pretensión de que se condene a la comunidad a la declaración de nulidad de la consideración de deudora a la actora en el porcentaje del 1,54% de redistribución de aquélla cuota de 4,30%.

Este pedimento no es legítimo se peticione de la Comunidad demandada toda vez que no hace sino girar los recibos en función del porcentaje que según su escritura tiene atribuida la demandante, y además registrada, por más que no se halle conforme con ella y, en tanto no se modifique.

En este sentido tiene razón la Comunidad de Propietarios apelada cuando afirma la inexistencia de legitimación pasiva por su parte frente a la demanda de Dª Alejandra porque ha girado el porcentaje de contribución a los gastos que corresponde. En el fondo, la Comunidad de propietarios, respecto a la cuestión principal objeto del pleito que subyace en el interés de Dª Alejandra no es más que una "invitada" al mismo en la medida de que, si hubiera lugar a la rectificación de cuotas entre los distintos propietarios en que se segregó el Local Seis de la División horizontal, sólo habría de notificársele para que girara los recibos a cada uno de ellos en esa proporción. Otra cosa es que la legitimación venga justificada por el resto de los pedimentos de la demanda.

c) En tercer lugar que "se declare que, hasta que se proceda a la modificación de los coeficientes, todos los copropietarios de los distintos locales en que se segregó el local número seis resultan ser deudores solidarios respecto de la comunidad en lo que se refiere al coeficiente otorgado en la escritura de división horizontal a la totalidad del local, esto es, al 4,30% respecto de los gastos comunes".

Como quiera que efectivamente se ha aceptado la atribución de cuotas por el promotor al local segregado número SEIS no procede que se solicite -sin fundamento legal alguno- el pago solidario como si la segregación no se hubiera producido. Primero, habrá de declararse la nulidad de la cláusula que reserva al promotor la facultad de segregar y atribuir cuotas entre los locales segregados, y después, caso de aceptarse, podría entrarse a analizar lo solicitado.

d) En cuarto lugar que "por S.Sª se proceda a acordar la modificación de coeficientes conforme los cálculos realizados en la presente demanda, esto es, Lázaro , 1,049%; Julieta , 0,843%; Juan Luis , 1,35% y Juan Francisco , 1,058% siendo ello vinculante para toda la comunidad de propietarios, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración."

Este es en realidad el núcleo gordiano de la pretensión actora, no está conforme con la atribución del 1,54% de participación que debe ser del 1,049% en atención a los metros atribuidos a su local. Pues bien, no está tampoco conforme la Sala con esta pretensión.

Parte la apelante de que quien adquiere más metros paga menos, así el Sr. Juan Francisco se le atribuye el 0,93% y adquiere 69 metros cuadrados; o el Sr. Juan Luis se le atribuye el 1,18% cuando adquiere 88 metros cuadrados y ella adquiere 68,4 m2 y se le atribuye el 1,54%. No es justo, sostiene.

En efecto, el Local Seis de la División horizontal diáfano medía 320 m2, cuando se divide en otros cuatro locales se significa en la demanda que restan 39,6 m2 que "lógicamente" han sido absorbidos por el común de los propietarios pues han sido necesarios para proceder a la división de los muros. Ahora bien, si esta falta de metros no constituye un obstáculo para que se haya fijado uno u otro porcentaje, es lo cierto que para determinar cuál deba ser éste habrá de estarse a los criterios que establece la propia LPH en el Art. 5 para fijar la cuota de participación de las demás fincas que integran el inmueble. El local Seis tenía una cuota de participación en la comunidad de 4,30%, así figura en la Escritura de Obra nueva y división horizontal, para determinarlo se ha tenido en cuenta no sólo los metros sino también conforme a aquél precepto "En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes".

Aparte del criterio meramente cuantitativo -número de metros-, y aún en el caso de que pudieran tenerse por ciertos los que afirma en su escrito de demanda, la parte apelante actora no proporciona ni un solo argumento que permitan sostener que el porcentaje de participación de su local en los 4,30% del local matriz diáfano de 1,54% esté mal calculado cuando es sabido que deberán contarse con aquéllos otros elementos. Nos hallamos ante locales de negocio en los que la ubicación tiene indudablemente una virtualidad diferenciadora y deberá atenderse también al uso que, se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes. Es claramente distinguible la redacción imperativa de estos dos primeros párrafos del Art. 5 de la LPH de la redacción dispositiva del tercer párrafo del mismo precepto donde ya se dice lo que, además de lo anterior, pueda contener el título. Corrobora esta interpretación legal basada en la redacción del texto, el segundo párrafo del artículo 8-4º de la Ley Hipotecaria , al establecer que en la inscripción de los edificios en régimen de propiedad por pisos se describirán sus distintos pisos o locales susceptibles de aprovechamiento independiente y la cuota de participación que a cada uno corresponde en relación con el inmueble, y, paralelamente a la distinción que hace el mencionado artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal entre normas obligatorias y normas dispositivas, en su tercer párrafo establece que en la inscripción, se incluirán, además, aquellas reglas contenidas en el título y en los Estatutos que configuren el contenido y ejercicio de esta propiedad.

La jurisprudencia ha señalado que el principio general de derecho que veda ir en contra los propios actos, como límite al ejercicio de los derechos vinculado a la exigencia de buena fe en el comportamiento jurídico, con apoyo legal en el art. 7.1 del CC , impone que nadie pueda ir válidamente contra aquellos actos que, por su carácter trascendente o por constituir convención, causan estado, definiendo definitiva e invariablemente una situación jurídica afectante a su autor, o van encaminados inequívocamente a crear, modificar o extinguir algún derecho no susceptible de ser alterado unilateralmente por quien se halla obligado a respetarlo, existiendo, en definitiva, una incompatibilidad o contradicción entre la conducta anterior del sujeto y su actual pretensión.

Teniendo en cuenta dicha doctrina no parece que se pueda sostener eficazmente la inaplicabilidad absoluta de dicha teoría al caso presente.

El acto que se pretende combatir, la fijación de las cuotas unilateralmente por la entidad actora, fue una decisión adoptada y verificada con plena libertad de criterio y voluntad no coartada. Resulta incompatible tal aprobación con la acción que se ejercita en este proceso, sin que haya ofrecido una justificación razonable o tutelable para explicar porqué después de 20 años consintiendo expresa y tácitamente tal situación, quiere corregir la supuesta ilegalidad cometida al fijar las cuotas, habiendo permitido, repetimos, tal distribución de cuotas con sus posibles ventajas, porque no hay que olvidar que la atribución de un porcentaje de participación en el inmueble superior al que le correspondería puede tener consecuencias o efectos negativos, pero también los tiene positivos, por cuanto supone, en principio, un mayor valor del inmueble privativo, según se desprende del art. 3 b) LPH , ya que la cuota sirve de módulo para determinar la participación en las cargas, pero también en los beneficios por razón de la comunidad.

Se ha de matizar tal conclusión en el sentido de que para la fijación de las cuotas, la Ley Especial en el art.5 fija unos criterios, que no tienen el carácter de numerus clausus, y además, no podemos prescindir de que el propietario único del edificio, que fijó las cuotas de participación, no ha explicado los elementos de juicio que tuvo en cuenta para señalarlos en el curso de estos autos.

Y ello nos permite entender en primer lugar que no se puede concluir categóricamente que se vulnerara una norma imperativa, y en segundo lugar, con relación a la propia actora que no ha probado los motivos por los cuales ha de entenderse que la cuota que se ha señalado a su establecimiento no está correctamente calculada. Tal vez no se pudieron tener en cuenta otros datos, criterios o parámetros, en este momento desconocidos, dado el tiempo transcurrido desde la segregación, pero que quizá en aquel momento tenían pleno sentido, que permitieron fijar tales cuotas, pues no resulta razonable que se cometa una equivocación. Es más, pudo existir una justificación, ahora no vislumbrable, de tal distribución, incluso entendiéndose que el reparto de cuotas podría beneficiarle a la actora, por lo que no podemos determinar con total certeza que en aquel momento, de la segregación, se vulnerara tal norma del art. 5 , ni tampoco la apelante proporciona ningún elemento de juicio que podamos considerar, por ejemplo, metros de fachada a la calle, número de escaparates, iluminación, etc y, en suma todas aquéllas circunstancias que pueden influir en la determinación de la cuota de participación ajustada amén de la superficie.

Por otro lado la modificación del título, o de una parte de éste como puede ser las cuotas de participación fijadas en él, no puede venir motivada simplemente porque se hizo erróneamente el cálculo, o incluso incumpliendo supuestamente los criterios enumerados en el párrafo segundo del art. 5 LPH , sino que se debe basar en que realmente se ha producido un cambio del elemento determinante de la distribución, esto es, el inmueble, o porque se ha producido una alteración posterior de las bases que sirvieron para fijar las cuotas, lo que no ha ocurrido. En el título constitutivo se fija una cuota a cada piso o local. Una de las formas de fijación es por el propietario único al iniciar la venta por pisos. Si posteriormente por cualquier razón se pretende la modificación, se puede hacer judicialmente, pero para ello se ha debido producir un cambio esencial de elementos estructurales del inmueble.

e) En quinto lugar se peticiona que "subsidiariamente, que dicha distribución de coeficientes resulte vinculante para los copropietarios del local seis y, respecto de la comunidad quede pendiente su aprobación en la correspondiente Junta cuyo pago debe convocar en ejecución de ésta Sentencia". En Séptimo lugar se peticiona que se rectifique el Registro de la Propiedad.

No cabe duda de que esta pretensión resulta inaceptable a la vista de lo hasta aquí expuesto aparte de contradictoria porque de facto se está imponiendo a la Comunidad el contenido de la Sentencia en el penúltimo pedimento subsidiario, nos preguntamos qué sucedería si la Asamblea no la acepta.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por apelante Dª Alejandra representada por la Procuradora Dª Raquel Santos García contra la Sentencia dictada en los autos de Menor Cuantía 357/99 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. ANTONIO GUTIERREZ RODRÍGUEZ MOLDES, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.