Sentencia Civil Nº 551/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 322/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00551/2010

SENTENCIA NÚMERO QUINIENTOS CINCUENTA Y UNO

Ilmos. Señores/a

Presidente:

D./Dª Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D./Dª Eduardo Navarro Peña

D./Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En la Ciudad de ZARAGOZA, a tres de Diciembre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001224 /2008, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 14 de ZARAGOZA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000322/2010; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Marino , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DEL CARMEN IBAÑEZ GOMEZ, y de otra como recurrido/s D/Dª. Caridad , D./Dª Emilia y D./Dª Gracia , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA OLVIDO LATORRE MOZOTA. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª Mª Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 14 de ZARAGOZA, se dictó sentencia de fecha 16 de marzo de 2010, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando la demanda planteada por la representación procesal de D. Marino contra Dª Caridad, Dª Emilia y Dª Gracia, debo absolver y absuelvo a éstas libremente de la pretensión de la parte actora, a quien se imponen las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos a este Tribunal el día 5 de Julio de 2010 , señalándose para discusión y votación el día 20 de Julio de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Según consta en la pieza de liquidación de gananciales referida en la demanda, seguida en el juzgado de Familia , en fecha 2 de julio de 2.003, la parte actora acordó con la parte demandada la liquidación de su régimen matrimonial, lo que fue aprobado por auto de 17 de julio 2.003 de conformidad con el art 810 LEC .

En dicho convenio , tras fijar el activo y pasivo , se llevaron a cabo las adjudicaciones oportunas al 50%, y se atribuyó, tanto al esposo como a la esposa, el uso y disfrute vitalicio de una vivienda, trastero y aparcamiento, para uno de ellos, y de otra vivienda y aparcamiento , para el otro. Además, se incluyó la cláusula siguiente: "Establecen las partes que en caso de fallecimiento de cualquiera de ellos, las hijas habidas del matrimonio sustituirían al cónyuge fallecido en el ejercicio del Derecho de uso que a su favor se constituye en el presente convenio, sirviendo la presente declaración de declaración constitutiva del Derecho de uso a favor de la citadas hijas para el supuesto contemplado en el presente párrafo. Consecuentemente, el progenitor superviviente renuncia expresamente al Derecho de uso que pudiera corresponderle respecto a los inmuebles cuyo uso correspondiera al progenitor fallecido, y del mismo modo renuncia al ejercicio de la acción de división de la cosa común".

Consta, en relación a un inmueble, finca NUM000 (folio 27), que dicho documento , tras ser calificado conforme al art 18 LH, fue objeto de inscripción regitral, inscribiéndose para Don Marino un 50% de la nuda propiedad y el uso y disfrute vitalicio y el 50% de la nuda propiedad para Doña Caridad y "el Derecho de uso sucesivo constituido a favor de las hijas del matrimonio".

El actor solicitó la declaración de nulidad de la mencionada cláusula y la cancelación de la inscripción registral a favor de las hijas del matrimonio en relación al art 6 p 3 LEC . La petición se basó en que si el acto era donación, era nulo en relación al art 633 CC por no cumplir los requisitos de forma al no hacerse en escritura pública, ni con intervención de las hijas. Si se consideraba donación futura, sería también nula, en relación a la jurisprudencia que cita. Si el acto suponía constituir un Derecho de uso , sería nulo por ser personalísimo e intransmisible en relación al art 525 CC . Si se consideraba un pacto sucesorio sería nulo por falta de forma en relación al art 62 de la Ley aragonesa 1/1999 de 24 de febrero .

En segundo lugar, considera nula la cláusula en la que se renunciaba a la división de cosa común en relación al art 400 CC .

Tras la oposición de la parte demandada y de las hijas, la Sentencia consideró que se constituyó en el convenio un Derecho de uso a favor de aquellas, si bien sujeto a la condición suspensiva del fallecimiento del progenitor. También considera válida la renuncia a la división de cosa común, desestimando la demanda. Esta resolución es objeto de recurso de apelación por la parte actora.

SEGUNDO.- En la alegación primera del recurso se hace referencia a las causas de la petición de nulidad en relación a la motivación de la sentencia.

La parte actora ejercita su acción al amparo del art 6 p 3 CC, que establece que los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno Derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Para solicitar la nulidad de la cláusula , la parte actora parte del presupuesto de que el convenio, en relación a las hijas, no es lo que refleja, sino otro acto distinto que no se llega a precisar (donación, promesa de donación, pacto sucesorio, cesión de un Derecho de uso). Como se efectúa en la Sentencia para centrar la cuestión controvertida, resulta conveniente poner de manifiesto que no se cuestiona que el contrato carezca de alguno de sus elementos esenciales (art 1.261 CC ) , ni que concurra vicio del consentimiento (art 1.265 CC ). Se trata de calificar el pacto y determinar si infringe o no alguna norma imperativa, en cuyo caso sería nulo de forma absoluta.

Conviene también resaltar que la parte demandada hace referencia a la vivienda familiar , cuyo uso tiene un régimen particular (sts TS nº 861/09 de 18 enero de 2.010, st nº 859 de 14 de enero de 2.010, st nº 584 /2.010 de 8 de octubre ). Pero ni la demanda se planteó dentro de ese ámbito ni el contenido del convenio permite considerar la cuestión controvertida desde ese marco por cuanto en aquel se dividen y adjudican varios inmuebles, con un trato igual para todos ellos , sin considerar el carácter de vivienda familiar.

En definitiva, el convenio de fecha 2 de julio de 2.003 se alcanzó en un procedimiento judicial de liquidación del régimen matrimonial. Quienes integraron dicha Comunidad procedieron a la adjudicación de bienes, si bien con la particularidad , no de adjudicar un bien determinado a cada parte, sino llevando a cabo una adjudicación pro indiviso. Es decir, que si el mencionado procedimiento judicial tiene por objeto liquidar la Comunidad surgida tras la disolución del matrimonio, en este caso, en virtud del principio de libertad contractual, el modo de efectuarlo fue originando una Comunidad ordinaria (art 392 CC ), de modo que, en realidad, continuó la indivisión , que, a su vez, permite al copropietario pedir la división de la cosa común (art 400 CC ).

Surgió una comunidad ordinaria, y, en principio, en ese marco han de contemplarse las cláusulas del convenio. Cada uno de los propietarios tiene el Derecho de usar las cosas como consecuencia del Derecho de propiedad (art 348 CC ), pero con limitaciones (arts 394 y 399 CC ). Por ello los dos co-propietarios pactaron sobre la forma o modo del disfrute de los inmuebles y en el sentido de atribuir un Derecho de uso y disfrute a cada parte sobre bienes concretos. De esa forma se evitaba el uso indiscriminado de las dos partes sobre todos los inmuebles, otorgando un uso total y exclusivo a cada parte sobre un concreto inmueble, con renuncia del otro al uso.

TERCERO.- La cuestión debatida se centra en el pacto a favor de las hijas a las que se les atribuye el derecho de uso sobre cualquiera de los inmuebles para el momento en que se produjera el fallecimiento del progenitor que los venía ocupando. Lo que se plantea en la demanda es la naturaleza de la cláusula controvertida , si es disposición entre vivos o mortis-causa y en el primer caso cual es el negocio que origina el Derecho a favor de las hijas.

Según el art 467 y 524 CC los Derechos de usufructo y de uso y habitación son Derechos reales sobre cosa ajena en los que son parte el dueño de la cosa o nudo propietario y el titular del Derecho real (usufructuario, usuario), siendo los dos últimos menos amplios que el primero por cuanto están limitados por las necesidades del usuario o habitacionista. Se rigen los Derechos por su título constitutivo (art 470 y 523 L.E.C. ), y en su defecto por sus normas legales y, además, las normas del usufructo se aplican al uso y habitación (art 528 CC ). Se viene admitiendo la existencia de Derechos reales atípicos, como refiere la st TS nº 808/2001 de 26 de julio en relación al uso por cuanto lo primero que determina su régimen es el título constitutivo (art 523 CC ), el cual puede incluir unas características tales que lleguen a desnaturalizar el Derecho como consecuencia del principio de libertad contractual. En el caso , y respecto a los copropietarios, el Derecho de uso ya se presenta con unas características especiales, pues la cosa no es ajena, y se pacta la facultad de arrendar, lo que no permite el art 525 CC .

Estos Derechos reales se pueden constituir, entre otros modos , por voluntad de los particulares manifestada por actos entre vivos o en última voluntad (art 468 CC ), y a favor de una persona o varias, y en este caso simultánea o sucesivamente, y desde o hasta cierto día y puramente o bajo condición (art 469 CC ).

Según el art 609 CC los Derechos reales se adquieren y transmiten por la ley, sucesión, donación y contratos. Los arts 620 y 621 CC establecen que las donaciones que hayan de producir sus efectos por muerte del donante participan de las disposiciones de última voluntad y se regirán por las reglas de la sucesión testamentaria y las que hayan de producir sus efectos inter vivos se rigen por las disposiciones de los contratos.

Las disposiciones sobre la sucesión suponen ordenar la transmisión de los Derechos y obligaciones de una persona que no sean personalísimos y no se extingan por razón de la muerte (art 657 y 659 y 661 CC, art 1 LS 1/1.999). El C C no regula la sucesión contractual, pero sí la Ley 1/1999 de sucesiones por causa de muerte en Aragón (arts 62 y ss)

Una cuestión es la constitución o creación del Derecho real, que lo ha de efectuar el dueño de la cosa que crea el Derecho , separándose la nuda propiedad del usufructo o del uso, lo que se produce, o bien manteniendo el propietario la nuda propiedad y transmitiendo el Derecho de usufructo o de uso, o bien transmitiendo la nuda propiedad y reteniendo el goce de la cosa. Como consecuencia , una de las causas de extinción del usufructo es la reunión de ese Derecho y la propiedad en la misma persona (art 513 p3 CC ). Pero una vez originado el Derecho real, otra cuestión distinta es la posibilidad de que su titular (usufructuario, usuario) lo transmita a otra persona. El Derecho del usufructuario se configura de esa manera al ser transmisible a terceros (art 480 CC ), sin perjuicio de que en su momento se extinga por fallecimiento según el art 513 CC . Pero en relación al Derecho de uso, y en conexión con el art 525 CC, puede surgir la cuestión de si su título constitutivo le puede o no otorgar un carácter transmisible , pues dicho precepto lo configura con un carácter personal, lo que impediría su transmisión. En este sentido, el art 107 LH establece que se puede hipotecar el usufructo, pero no el uso y la habitación. Pero dada la admisibilidad de Derechos reales atípicos, en principio no se puede rechazar la constitución de un Derecho de uso con sus propias características

Según el texto del convenio, las partes (que son copropietarias) acuerdan que las hijas "sustituyan" al usuario que fallezca, lo que sirve para "constituir" el Derecho real a favor de aquellas. Ese texto contractual accede al Registro en el que aparece con la mención de que se inscribe el uso "sucesivo" a favor de las hijas.

En principio el pacto proviene de los dos copropietarios en el ejercicio de sus facultades de ordenar el uso y disfrute de la cosa común (art 398 CC ), permitiendo el art 399 CC la sustitución en el aprovechamiento, si bien exceptuando a los Derechos personales. Dado el contenido de ese art 399 y en principio el carácter personalísimo del Derecho de uso , el pacto vulneraria dicho precepto. Pero, como se ha indicado, el titulo constitutivo del Derecho real puede establecer sus propias características, incluidas las de otorgar al Derecho un carácter no personalismo. Si se considera que el pacto trata de satisfacer una primera necesidad como es la vivienda, primero para los padres y luego para las hijas, sin que salga del ámbito familiar, de modo que las hijas se vendrían a identificar con el progenitor , en continuidad , frente al sobreviviente, excluido del uso de la vivienda desocupada por fallecimiento del otro, podría admitirse que se efectuó un pacto o contrato de organización de la cosa común, válido entre copropietarios y permitido en el art 398 CC, (no de una donación) , que incluiría la creación de un Derecho de uso a favor de varias personas (progenitor e hijas), originándose una Comunidad de usuarios que ejercitarían su Derecho de forma sucesiva (art 469 y 521 CC )

Ahora bien, si se considera que el Derecho real de uso constituido a favor de uno de los progenitores termina por su muerte y que solo en ese momento comienza el Derecho de uso a favor de las hijas, pues se aplazó su efectividad hasta el momento del fallecimiento de una de las partes, resultaría que se ha efectuado una disposición mortis causa. Se trataría, en relación a lo expuesto en la demanda, de un pacto sucesorio de disposición de los contratantes a favor de terceros para después de los días del instituyente y cuyo objeto seria la constitución del Derecho real (arts 62 , 65 c, 69 p2 , 71 b y 82 LS de Aragón) a favor de las hijas, respecto a las que si concurría el elemento de ajenidad sobre la cosa.

Para concluir sobre la naturaleza del pacto se considera que lo que prevalece en la cláusula controvertida es que el Derecho de uso a favor de las hijas va a ser efectivo a partir de un hecho cierto, que necesariamente ocurrirá, pero ignorándose cuando, como es la muerte. Si el Derecho de uso de las hijas es "sucesivo" respecto al de un progenitor , o las hijas le "sustituyen", y solo y exclusivamente y desde un único momento, resulta que la muerte es lo determinante, sin que se contemple ninguna otra posibilidad ni otro momento de ejercicio del Derecho por parte de las hijas. La consecuencia es que se trata de un pacto sucesorio o un acuerdo de voluntades por el cual las partes disponen de su Derecho de uso para después de la muerte, transmitiéndolo a tercero. El pacto se incorporó a documento público, pero no es escritura pública, que es forma imperativa, por lo que su ausencia determina la nulidad solicitada (art 62, 84 LSA , art 3 Compilación ) (asi st TS nº 801/2003 de 28 de julio relación a un documento privado que no llega a reunir los requisitos para considerarlo testamento ológrafo).

CUARTO.- En cuanto a la renuncia a la acción de división de cosa común, el art 400 CC establece que el Derecho a pedir la división se puede ejercitar en cualquier momento y solo contempla la posibilidad de un pacto de conservar la cosa indivisible por diez años. En conexión con esta cuestión se puede tener en cuenta el 1.965 CC que establece que es imprescriptible la acción de división, lo que permite indicar que la copropiedad se contempla como una situación transitoria, cuya terminación se facilita. Por tanto se considera que es irrenunciable el Derecho a pedir la división , y así se ha apreciado en algunas resoluciones judiciales (st T.S. nº 314/2003 de 28 de marzo, st TS nº 610/95 de 15 de junio, st AP Barcelona sec 12 nº 74/2006 de 10 de febrero ).

Por tanto, procede estimar la demanda, excepto en la petición segunda referente a la rectificación registral por cuanto dicha pretensión es una consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula, que puede acceder al Ragistro sin necesidad de imponer la obligación a la parte demandada.

QUINTO.- Atendiendo a que la demanda no se estima totalmente, a que el pacto es complejo y puede ser objeto de varias interpretaciones, así como a la estimación del recurso, no se efectúa expresa imposición de costas (arts 394 y 398 LEC ).

Conforme a la D A 15ª de la LOPJ 1/09 , se ha de proceder a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

1-Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carmen Ibáñez Gomez en nombre de Don Marino contra la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2.010 recaída en juicio ordinario nº 1224/08 del juzgado e Primera Instancia nº 14 de esta Ciudad y se revoca dicha Resolución

2-Se estima la demanda formulada por Don Marino contra Doña Caridad, Doña Emilia y Doña Gracia y se declara la nulidad de cláusula contenida en el convenio de fecha 2 de julio de 2.003 y en el párrafo reflejado en el fundamento de derecho primero de esta resolución, sin expresa imposición de costas.

3-Sin expresa imposición de costas del recurso de apelación. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta Resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción procesal , a preparar en el plazo de cinco días ante este mismo órgano jurisdiccional (arts 477 y 468 L.E.C. en relación con su Disposición Final 16º )

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.