Sentencia Civil Nº 551/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 83/2010 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Carlos Augusto García van Isschot

Da. Mónica García de Yzaguirre

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a cuatro de noviembre de 2011.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 7 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 21 de mayo de dos mil nueve , seguida esta apelación a instancia de los demandantes don Nemesio y dona Amparo , representados por el Procurador don Gerardo Pérez Almeida y asistidos por el Letrado don Alfonso Manuel Dávila Santana, frente a los demandados, aquí apelados, comparecidos en tiempo y forma, en esta alzada, bajo la representación procesal de los Procuradores Sr. D/Dna. María Elisa Pérez Beltrán, Beatriz Guerrero Doblas, María Virginia Molina Sarmiento, y Araceli Colina Naranjo, en nombre y representación respectivamente de D. Jose Ignacio , D. Pedro Jesús , D. Benjamín , Dna. Florencia , "Servicio Frigorífico Industrial, SL", "Banco de Sabadell, SA" y D. Evaristo , bajo la respectiva dirección legal del Letrado don Andrés Martínez Fuentes, don Fernando Aragón Ramírez De Pineda, don Armando C. Arencibia Rivero, y don Cesar Guadalupe Plaza.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: " DESESTIMAR la demanda principal interpuesta por el Procurador Don Jaime Bethencourt Manrique de Lara, en nombre y representación de Don Nemesio y Dona Amparo contra Servicio Frigorífico Industrial S.L., Banco Sabadell S.A., Candecon S.L., Don Pedro , Dona María Rosario , Don Jose Ignacio , Don Pedro Jesús , Don Benjamín , Dona Florencia y Don Evaristo , absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra y sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- La sentencia la recurrió en apelación la indicada parte demandante según el artículo 457 y siguientes de la L.E.C ., y habiendo pedido prueba en esta segunda instancia, se opusieron los demás litigantes en sus respectivos escrito de oposición al recurso, petición de práctica de la prueba que fue desestimada por sendos autos de 27 de abril y de 25 de octubre de 2010, y se senaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado observando las prescripciones legales, salvo el término para dictar sentencia dado el volumen de las actuaciones ascendente a mil cuatrocientos veintiún folios, distribuidos en cuatro inmanejables tomos, y tres DVD de la sesión del juicio (de respectivas duraciones en horas y minutos de de 01:11:46; 01:11:30 y 00:42:16) siendo Ponente el Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se trata de reexaminar la reclamación (formulada el 24 de abril de 2004) del comprador de una finca inscrita quien después de su adquisición no la inscribe a su nombre, que resulta después embargada por deudas afianzadas por el titular registral, subastada y adjudicada en juicio ejecutivo en el que el subastero, nuevo titular registral, la enajena a "terceros" que la compran públicamente cuando aún se encuentra pendiente la inscripción del adjudicatario.

Los actores han solicitado la nulidad del juicio ejecutivo desde el momento de la traba del embargo arguyendo que, sin tener nada que ver con la parte ejecutante ni la ejecutada, fueron desposeídos a pesar de ser sus genuinos propietarios en virtud de un embargo, una subasta y una adjudicación radicalmente nulas con la circunstancia agravante de haberse equivocado gravemente el Juez al no admitir a trámite la tercería de dominio causándoles indefensión y falta de tutela judicial efectiva y todo ello con invocación del mecanismo del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; en segundo lugar han postulado la declaración de ser ellos los legítimos propietarios, la consecuente cancelación de las inscripciones registrales derivadas del Auto de adjudicación, la reposición en la posesión a título de duenos, la indemnización de danos y perjuicios, y, subsidiariamente, la indemnización por el valor de mercado de la finca urbana con más los danos y perjuicios.

"Candecon S.L.", entidad prestataria y deudora principal demandada en el juicio ejecutivo precedente, y los fiadores solidarios dona María Rosario y don Pedro , contestaron a la demanda, allanándose y solicitando la condena en costas.

El otro fiador solidario y aquí también demandado la entidad "Servicio Frigorífico Industrial, S.L." contestó la demanda, alegando que ella vendió a los hoy demandantes, que compraron, la finca que contenía un error ya que se transcribió la descripción de la finca número 67 de la división horizontal en lugar de la 66 que fue la que se enajenó, siendo inconsciente de tal error aquélla mercantil, otorgando nueva escritura pública aclaratoria de tal error junto a los demandantes pero silenciando éstos que se había interpuesto este pleito y solicitó que se desestimase la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales.

El acreedor de la deuda, el prestamista "Banco Sabadell, S.A.", que interpuso la demanda del juicio ejecutivo no 77/1994, contestó que dicho juicio ejecutivo se tramitó con observancia de los preceptos procesales y que ella actuó allí siempre de buena fe, embargando el bien inmueble litigioso ya que constaba en el Registro como propiedad de "Servicios Frigoríficos Industrial, S.L." y solicitó que se desestimase la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales.

El adjudicatario en la subasta del juicio ejecutivo no 77/1994 (de fecha 05/03/1998) don Jose Ignacio contestó la demanda alegando que su adquisición estaba protegida por el principio de la fe pública registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , no existiendo infracción procesal alguna en la situación del juicio ejecutivo número 77/1994 del Juzgado de Primera Instancia número 9 de las Palmas de Gran Canaria, y que era improcedente la reclamación de danos y perjuicios efectuada por los actores, solicitando que se desestimase la demanda y que se condenase a la parte actora al pago de las costas procesales.

Quienes compraron al citado adjudicatario mediante escritura pública de fecha 18 de enero de 1999, e inscribieron a su nombre en el Registro de La Propiedad el primero de junio de 1999, los senores Pedro Jesús y Evaristo , contestaron solicitando que se desestimase la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales

SEGUNDO.- El Juez de la primera instancia observó que en los fundamentos de derecho de la demanda no se especificaba el motivo o la causa legal de los previstos en el artículo 238 de la L.O.P.J . que soportaba a la acción de nulidad ejercitada, aunque podía deducirse que los actores se basaban en la causa 3a, alegando la equivocación del Juez al no admitir la tercería de dominio, ocasionando a los actores una evidente y clara situación de indefensión, vulnerándose el artículo 24 de la Constitución Espanola regulador del derecho a obtener la tutela judicial y efectiva.

El Juzgador consideró que no le había ocasionado una indefensión material a los actores por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de las Palmas de Gran Canaria al dictar el Auto del día 6 de Junio de 2002 por el que inadmitía a trámite la demanda de tercería de dominio presentada por los actores, habida cuenta que contra esa citada resolución judicial podían los pretendidos terceritas interponer Recurso de Apelación, y no lo hicieron por lo que no se cumplían los presupuestos exigidos por el Tribunal Constitucional para apreciar la existencia de una indefensión material, al haber tenido los actores la oportunidad de recurrir aquella resolución con la finalidad de ejercitar la tercería de dominio en el Juicio Ejecutivo número 77/1994 a los efectos de acreditar la titularidad dominical sobre la finca litigiosa, exigiendo el dictado de una resolución de signo distinto por un Tribunal de Apelación, herramienta procedimental que voluntariamente no emplearon.

Ante estas decisivas razones de no haber agotado voluntariamente los remedios y/o recursos que estaba a su disposición para denunciar la vulneración de sus derechos, como reiteradisimamente exige la doctrina emanada de las sentencias del Tribunal Constitucional, conforme al artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no bastan los argumentos de los apelantes de que el hecho de no haber utilizado el recurso de apelación no afectaba a su derecho a ejercitar la acción de nulidad en el plazo de quince anos por ser ésta una acción personal por no haber sido parte en el procedimiento de ejecución en el que no se les admitió y todo ello con invocación, de la STS no 507/1999 , la cual, consideramos, que en el presente caso no les favorece pues a su tenor, transcrito de manera completa, "El problema que plantea el recurso sobre la posibilidad de decretar en juicio declarativo por los Tribunales la nulidad de juicio ejecutivo en el que se cometieron irregularidades procesales y actuaciones contrarias a la Ley, ha sido resuelto por esta Sala, para supuestos como el de autos, en el que la nulidad la instan terceros, extranos a aquél procedimiento sumario, y en el que ninguna intervención tuvieron por no haber sido convocados al proceso. De esta manera no pudieron promover recurso ordinario o extraordinario alguno ni otros medios de rescisión, sin olvidar que en los juicios ejecutivos las sentencias pronunciadas en los mismos no producen excepción de cosa juzgada, ( artículo 1474 de la Ley Procesal Civil ), salvo los casos puntuales que la jurisprudencia de esta Sala ha venido senalando. Tampoco cabía la tercería del dominio pues no quedó probado que los demandantes tuvieran conocimiento de adjudicaciones con anterioridad al otorgamiento de la escritura judicial ( artículo 1533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En el supuesto como el que nos ocupa, sólo el tercero que se ve directamente envuelto en una ejecución indebida, ya por actos nulos, ya por actos inocuos, puede acudir a la vía procesal del juicio declarativo correspondiente, ( Ss. de 8 de marzo de 1993 - que cita las de 14-11-1990 , 3-6-1991 , 24 y 25-2- 1992 -, 17-6-1994 y 4 de noviembre de 1995 , que cita las sentencias del Tribunal Constitucional de 15-11-1990 y 6-6-1994 ).", y en el caso aquí reexaminado, insistimos en que los afectados por la presunta vulneración del derecho fundamental prescindieron voluntariamente de ejercitar la acción específicamente prevista para un supuesto de agravio como el que ellos planteaban, y ello teniendo en cuanta que presentaron inicialmente la demanda de tercería de dominio el 27 de marzo de 1998 y el auto de adjudicación recayó el 16 de abril de 1998.

Por otro lado ha de tenerse en cuenta que a diferencia de las compraventas en el ámbito privado las ventas en el procedimiento de apremio deben calificarse de actividad procesal y los defectos de que pudiera adolecer se resolverán a través de los mecanismos procesales previstos para corregirlos.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia da por probado - y ningún litigante los cuestiona- que la titular dominical, en el Registro de la Propiedad número 2 de San Bartolomé de Tirajana, de la finca registral número 133 era la mercantil "Servicio Frigorífico Industrial S.L." y que esta sociedad enajenó el inmueble citado mediante escritura pública de fecha 8 de noviembre de 1993 ante el Notario Juan Alfonso Cabello Cascajo bajo el número 5.326 de su protocolo general, a los aquí actores don Nemesio y dona Amparo , quienes adquirieron la propiedad de dicho apartamento mediante su compraventa en dicha escritura pública, y que tal adquisición por los demandantes resultaba acreditada por la compraventa ante Notario y por lo manifestado por el representante legal de la sociedad vendedora, don Eliseo , que declaró que firmó la póliza de préstamo aportada a las actuaciones del juicio Ejecutivo número 77/1994, y que los actores le pagaron el precio de la compraventa y no se entregaron las llaves del apartamento porque desde 1993 estaba en explotación.

A partir de la anterior consideración la sentencia de primera instancia concluye que don Jose Ignacio , como adjudicatario en la subasta del juicio ejecutivo no 77/1994, realizó una adquisición a non domino puesto que adquirió de la mercantil "Servicio Frigorífico Industrial, S.L." que aún constaba como titular dominical, en el Registro de la Propiedad número 2 de San Bartolomé de Tirajana, de la finca inscrita con el número 133, la cual había enajenado a favor de los actores en fecha del 8 de noviembre de 1993, y que éstos no la habían inscrito en dicho Registro, cuando aconteció que por diligencia la Secretaria del Juzgado de fecha 10 de febrero de 1994 (folio 239 de las presentes actuaciones y folio 47 de los autos del juicio ejecutivo; expositivo fáctico 3o del escrito de demanda) se trabó embargo de la finca inscrita con el número 133, que fue anotada en el Registro de La Propiedad el día 5 de enero de 1995 (folio 315 de las presentes actuaciones y folio 104 de los autos del juicio ejecutivo), que se acordó proceder a la subasta de la mencionada finca urbana por la providencia de 17 de noviembre de 1997 (folio 381 de las presentes actuaciones y folio 169 de los autos del juicio ejecutivo), resultando desiertas la primera y la segunda subastas celebradas los días 14 de enero y 9 de febrero de 1998, respectivamente, y a la tercera subasta del día cinco de marzo de 1998 se presentó como único postor don Jose Ignacio que se adjudicó la dicha urbana por 5.005.000 de pesetas (folio 394 de las presentes actuaciones y folios 187 y 188 de los autos del juicio ejecutivo), dictándose auto de fecha 16 de abril de 1998 aprobando el remate a favor del Jose Ignacio (folios 403 y 404 de las presentes actuaciones y folios 196 y 197 de los autos del juicio ejecutivo).

La sentencia de la primera instancia da por acreditado igualmente que el adjudicatario Jose Ignacio presentó, en fecha 13 de marzo de 1998, un escrito en el juicio ejecutivo (folio 191 de tal procedimiento y folio 398 de las presentes actuaciones) indicando que ha tenido conocimiento de que terceras personas han querido registrar la finca que se adjudicó en subasta pública, e interesando que remitieran de forma provisionalísima al Registro de La Propiedad un oficio pidiéndole que no permitiera inscripción alguna posterior a las ya existentes para salvaguardar los derechos del adjudicatario del inmueble subastado y hasta que se le entregara el auto de adjudicación por el Juzgado para poder registrar dicha propiedad.

CUARTO.- La siguiente cuestión a dilucidar es la de si la adquisición del codemandado don Jose Ignacio , como adjudicatario en la subasta del juicio ejecutivo no 77/1994, de la finca inscrita con el número 133, estaba protegida, o no, por la disposición del artículo 34 de la Ley Hipotecaria a cuyo tenor "El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.", respecto del que la parte apelante alega que no fue adquirente de buena fe pues presentó en el juicio ejecutivo un escrito comunicando al Juzgado que había una persona intentando inscribir la finca que se había adjudicado dejando entrever que "algo raro pasaba con el inmueble" y porque luego tuvo conocimiento de la interposición de la demanda de tercería a través de su Procuradora e inscribió el auto de adjudicación mucho después de vender la finca a los codemandados senores Benjamín Pedro Jesús Florencia .

Es un dato incontestable que cuando el Sr. Jose Ignacio acudió como licitador a la subasta para adquirir un inmueble inscrito en el Registro de La Propiedad en el que figuraba con facultad de disposición bastante el titular dominical registrado y no existías en dicha Oficina pública asiento pendiente de despacho o inscripción alguna que advirtiera respecto a personas que estuvieran reclamando derechos de cualquier índole sobre ese bien y el Juez a quo consideró que no era admisible presumir mala fe en el adjudicatario de una subasta pública por el mero hecho de que se interponga una demanda de tercería de dominio, si al tiempo de adjudicarse el Sr. Jose Ignacio la finca registral número 133 del Registro de la Propiedad número 2 de San Bartolomé de Tirajana proclamaba como titular registral a la mercantil "Servicio Frigorífico Industrial, S.L." a pesar de que ya los actores habían intentado inscribir su escritura pública sin conseguirlo y al no existir carga o gravamen alguna anterior a la adjudicación que afectara a la finca litigiosa a los efectos de advertir a un potencial adjudicatario de la existencia de obstáculos que pudieran dificultar su adquisición.

La presunción de buena fe conduce a una inversión de la carga de la prueba tal como se deduce del párrafo segundo del articulo 34, de tal manera que será quien alegue la falta de la buena fe del tercer adquirente el que tenga que probarla, admitiéndose toda clase de medios, pero debiendo ser demostrada de un modo pleno, cumplido y manifiesto sin dejar lugar a dudas, según la jurisprudencia.

En el caso aquí reexaminado el hecho de que el adjudicatario presentara posteriormente aquel escrito en el proceso ejecutivo indicando que desconocidas personas habían intentado registrar la finca por la que había pujado manifestando en la vista del juicio que "cuando fue al complejo alguien le llamó de que querían inscribir la finca" y deducir de ese conocimiento difuso sin más datos esclarecedores objetivos o relevantes que carecía de buena fe al tiempo de adquirir. El Juzgador presenció directamente, en el juicio del día diecisiete de noviembre de dos mil ocho, el interrogatorio de este litigante y de la grabación audiovisual de del primer DVD de dicho acto, entre los minutos 00:15:08 a 00:45:30, tampoco puede obtenerse con esa claridad la convicción de que este adjudicatario no hubiera desplegado una conducta guiada o presidida por la buena fe al tiempo de la adjudicación en la publica subasta, momento en el que cabe predicar que ha de existir la buena fe como tiene admitido la jurisprudencia especialmente la sentencia de 24 de junio de 1997 (rec. 1758/93 ) en cuanto considera que el remate y el pago del precio son eficaces para transmitir la titularidad dominical "aun antes de la expedición del testimonio que sirve para la inscripción" y la sentencia de dos de diciembre de dos mil nueve (No de Recurso: 2199/2005 ) que lo excepciona cuando lo planteado en el litigio es un conflicto creado por dos ventas judiciales de una misma finca en sendos procedimientos judiciales, para el que la jurisprudencia de esa Sala Primera mantiene toda la virtualidad del artículo 609 Código Civil exigiendo algo más que la mera aprobación del remate para la adquisición de la propiedad de la finca subastada por el rematante o el cesionario del remate.

Quinto.- La sentencia de fecha 5 de marzo de 2007 del Pleno de la Sala Civil fijó la doctrina legal sobre el artículo 34 de la Ley Hipotecaria sentándola sobre dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente.

Por ello la sentencia de primera instancia correctamente la aplicó al caso reexaminado y concluyó que el adjudicatario de la subasta practicada en el Juicio ejecutivo número 7771994 sobre el bien inmueble litigioso, o finca registral número 133, inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de San Bartolomé de Tirajana reunía la condición de tercero hipotecarios protegidos por el principio de la fe pública registral que consagra el artículo 34 de la Ley Hipotecaria . al realizarse una adquisición a non domino puesto que quién constaba aún como titular registral en el Registro de la Propiedad número 2 de San Bartolomé de Tirajana respecto de la finca registral número 133 era la codemandada mercantil "Servicio Frigorífico Industrial, S.L." y no los actores quines no habían inscrito la escritura pública de fecha 8 de noviembre de 1993 mediante la cual éstos adquirieron la propiedad del apartamento enajenado por la titular registral, la codemandada sociedad "Servicio Frigorífico Industrial, S.L.".

Sentado lo anterior la alegación del recurrente de que los codemandados que posteriormente adquirieron onerosamente y en escritura pública de compraventa del adjudicatario Jose Ignacio lo hicieron cuando aun estaba pendiente la inscripción de Jose Ignacio , carece de eficacia pues lo decisivo es que éste último, como vimos, adquirió fiándose de los libros del registro y, a partir de ahí, la cadena de transmisiones resulta inmune frente a la acción de los demandantes.

SEXTO.- El suplico del recurso de apelación de los demandantes interesa que se revoque la sentencia apelada y se estime íntegramente la demanda conforme al petitum principal o al subsidiario con las modificaciones introducidas en el en el acto de la audiencia previa y con la imposición de las costas procesales solidariamente a los demandados.

Así los demandantes con carácter subsidiario, para el caso de que no se diera lugar a la restitución de la finca a su favor, interesaron que se condenara a los demandados solidariamente a indemnizar a los demandante por el valor de mercado de la finca, , por los danos y perjuicios que se les ocasionaron por no poder disfrutarla ni disponer de ella, y por los gastos que "en su caso hayan abonado mis mandantes inherentes a la finca urbana desde que fueron privados de su indicada propiedad, tales como cuotas de contribución a los gastos comunes del complejo, impuesto general sobre bienes inmuebles, derramas extraordinarias, recibos de agua y luz, etc., según se acredite si a ello hubiere lugar en el período de ejecución de sentencia.".

Como supra expusimos "Candecon S.L.", entidad prestataria y deudora principal demandada en el juicio ejecutivo precedente, y los fiadores solidarios dona María Rosario y don Pedro , contestaron a la demanda, allanándose y solicitando la condena en costas, lo que fue proveído por resolución judicial del tres de enero de 2006 (folio 735) en el sentido de "En cuanto al escrito presentado por el Procurador Sr. Fernández Manrique de Lara en nombre y representación debidamente acreditada de los demandados María Rosario , Pedro y entidad CANDECON SL en virtud del apoderamiento apud acta que antecede, se tiene a aquel por personado y parte en el procedimiento entendiéndose con el mismo las sucesivas diligencias en el modo y forma previstos en la Ley y por formulado allanamiento, por lo que emplazado y personado que sea el demandado SERVICIO FRIGORÍFICO INDUSTRIAL SL , se acordará.".

En la sentencia de primera instancia no se contiene consideración alguna referida a este acto de allanamiento de estos demandados conforme al artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni mención alguna en su fallo.

La representación procesal de "Servicio Frigorífico Industrial S.L." contestó la demanda, solicitó que se desestimase la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales, y adujo que la responsabilidad sobre lo ocurrido y el resarcimiento de danos no lo pueden encontrar los actores entre los codemandados que ha traído a este juicio sino sobre aquellos otros a quienes encargó, caso de que lo hubiera hecho, la inscripción de su título, y que las transmisiones e inscripciones posteriores a la venta que efectuó "Servicio Frigorífico Industrial S.L." a los demandantes vienen protegidas por la legislación hipotecaria por lo que a los actores solamente les quedaba un hipotético derecho a reclamar los danos ocasionados a quienes se los hayan causado.

El acreedor de la deuda, el prestamista "Banco Sabadell, S.A.", que interpuso la demanda del juicio ejecutivo no 77/1994, contestó que dicho juicio ejecutivo se tramitó con observancia de los preceptos procesales y que ella actuó allí siempre de buena fe, embargando el bien inmueble litigioso ya que constaba en el Registro como propiedad de "Servicios Frigoríficos Industrial, S.L." y solicitó que se desestimase la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales, y arguyó (folio 561) que subsidiariamente que no podía ser condenada a la totalidad del petitum pues siempre actuó de buena fe con respecto al embargo trabado, que no conoció de la demanda de tercería de dominio, que en la subasta tercera el importe del remate ascendió a la cantidad de 5.000.005 pesetas (30.050,64 euros) con lo que este Banco acreedor no recuperó la totalidad de las responsabilidades reclamadas en el proceso y que por lo tanto el codemandado "Banco Sabadell, SA" por la teoría del enriquecimiento injusto no puede devolver más de lo que obtuvo estando obligada tan sólo a la restitución del importe del remate actualizado, que ha de venir dado por el interés legal del dinero para el periodo comprendido entre la fecha en la que efectivamente fue despojado de la posesión de la finca el demandante, hasta aquella otra en que pudo interponer la presente demanda, determinada por el Auto que acordó no admitir la demanda de tercería de dominio el seis de junio de 2002, y sin que pueda reclamarse a "Banco Sabadell, SA" por los danos y perjuicios sufrido por La actora en el periodo transcurrido de la fecha en que pudo presentar la demanda hasta aquella en que efectivamente lo realiza pues han transcurrido casi dos anos por razones tan solamente imputables a la representación de la parte demandante y que "Banco Sabadell, S.A." en ningún caso obtuvo la propiedad de la finca sacada a subasta ni entró en su posesión por lo que a diferencia del adjudicatario no pudo obtener lucro de tipo alguno bien mediante una compraventa o un alquiler y consecuentemente "Banco Sabadell, S.A.", no puede ser obligado a resarcir los danos y perjuicios que la parte actora haya podido sufrir desde la adjudicación de la finca litigiosa cifrados en la demanda en el "valor de renta" y en el "valor de mercado".

Entendemos que el Banco acreedor no se ha lucrado indebidamente con la venta del bien ajeno cuyo valor obtuvo legítimamente en un procedimiento judicial y porque se ha limitado a percibir el reintegro del capital prestado de quien era su deudor, no habiendo incurrido en conducta culposa alguna, sino que todo ello ha derivado del ejercicio legítimo de un derecho por su titular en concepto de acreedor hipotecario, lo que nunca puede reputarse abusivo ni injusto, ya que no puede considerarse abusivo o injusto aquello que corresponde por pacto y por la ley ( sentencias de 2 enero 1991 , [ RJ 1991101], de 30 marzo 1988 [ RJ 1988 2570], de 27 de marzo de 1958 [RJ 19581456 ] y 23 de marzo de 1966 [RJ 19661296]) por lo que respecto del ejecutante "Banco Sabadell, S.A." no le es aplicable la doctrina jurisprudencial sobre enriquecimiento injusto o sin causa establecida.

SÉPTIMO.- Procede, pues, estimar en parte la petición contra el deudor principal ejecutado y contra sus avalistas beneficiados en la reducción del montante de la deuda, con ocasión de la ejecución de un bien ajeno, en el valor del precio de la subasta (que constituye el enriquecimiento injusto y no pudiéndose indemnizar en el valor de mercado de la finca desposeída al no derivar dicha desposesión de acto alguno del vendedor) y con cuyo importe ha disminuido el importe de su débito, con los intereses (que ha interesado, mutatis mutandis, como valor en renta en el petitum) desde la fecha de la misma subasta, porque, a partir de ese momento, el débito de aquellos genera menos intereses por razón de la porción de deuda amortizada en el valor del bien ajeno ejecutado, y este lucro genera sus propios intereses hasta la fecha de nuestra sentencia y desde entonces se devengarán los intereses de la mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El importe del remate (entonces 5.000.005 pesetas, hoy 30.050,64 euros) actualizado, ha de venir dado por el interés legal del dinero, cuyo cálculo de los devengados durante los dos mil trescientos tres días transcurridos desde el día cinco de marzo de 1998, fecha de la subasta, hasta el día 24 de abril de dos mil cuatro en que se interpuso la demanda, arrojan el resultado, s.e.u.o., de 8.129 euros, los cuales anadidos al importe de la subasta suman un total de 38.179,64 euros.

OCTAVO.- Corolario de todo lo anterior es el de que el recurso de apelación ha de prosperar limitadamente y la demanda acogida también de manera parcial no sólo en cuanto a los demandados sino en lo que atane a su petición subsidiaria que se estima en lo necesario, en la forma antedicha. Subsiste el pronunciamiento efectuado por el Juez a quo de que concurren dudas de derecho derivadas de la aplicación al caso de autos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 1.473 del Código Civil , dudas relativas a las adjudicaciones realizadas por Don Jose Ignacio y Don Pedro Jesús , Don Benjamín , Dona Florencia y Don Evaristo en cuanto a la aplicación al caso de autos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , habiéndose dictado numerosas sentencias por el Tribunal Supremo sin llegar a una solución concreta y fija a lo largo de los anos hasta que se ha fijado doctrina en la STS de 5 de marzo de 2007 , la cual es posterior a la fecha de la interposición de la demanda de este Juicio Ordinario, 24 de Junio de 2004 .

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por don Nemesio y dona. Amparo , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Nemesio y dona. Amparo contra la sentencia No 91/2009 de 21 de mayo dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 07 de los de San Bartolomé de Tirajana en los autos de juicio ordinario 334/2004, la cual revocamos y, en su lugar, dictamos la presente, por la cual estimamos parcialmente la demanda formulada por don Nemesio y dona Amparo contra "Servicio Frigorífico Industrial, S.L.", "Banco Sabadell, S.A.", "Candecon, S.L.", Don Pedro , Dona María Rosario , Don Jose Ignacio , Don Pedro Jesús , Don Benjamín , Dona Florencia y Don Evaristo , y condenamos solidariamente a los demandados "Candecon S.L.", dona María Rosario , don Pedro y "Servicio Frigorífico Industrial S.L." a indemnizar a los demandantes en la cantidad de 38.179,64 euros, con sus intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda y con los intereses de la mora procesal desde la fecha de la sentencia de segunda instancia; absolviendo a los codemandados "Banco Sabadell, S.A.", Don Jose Ignacio , Don Pedro Jesús , Don Benjamín , Dona Florencia y Don Evaristo , de las pretensiones deducidas frente a ellos; sin especial imposición de las costas procesales de ambas instancias.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos