Sentencia Civil Nº 551/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 24/2013 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 24/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 1564/11

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell

S E N T E N C I A Nº 551

Barcelona, a uno de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 24/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 13 de septiembre de 2012 , complementada por auto de fecha 15 de octubre de 2012, en el procedimiento nº 1564/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell en el que es recurrente ALQUI CONSTRUCCIÓN CATALUÑA, S.L.y apelado BANCO SANTANDER, S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por ALQUI CONSTRUCCIÓN CATALUÑA, S.L., contra BANCO SANTANDER, S.A. Sin imposición de costas.'

Dicha sentencia fue completada por auto de fecha 15 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Se completa la sentencia dictada en este procedimiento, en el sentido de añadir que no se admite como prueba el documento aportado por la actora con su escrito de fecha 18 de julio de 2012'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La actora, ALQUI CONSTRUCCIONES CATALUÑA, S.L., interpuso demanda contra BANCO SANTANDER S.A., en la que se solicitaba que se declarase la nulidad del contrato de Confirmación de permuta financiera de tipo de interés, suscrito en fecha 28 de mayo de 2008, así como el contrato marco de operaciones financieras (CMOF), suscrito en julio de 2007, por considerar que el consentimiento prestado no fue válido al concurrir error y haberse incumplido los deberes de información que impone la normativa MiFID, y se condenase a la demandada a restituirle las cantidades pagadas en virtud del primero de ellos, las cuales ascendían a 27.388,03 €. Alternativamente, solicitó que se condenase a la demandada a reintegrarle la referida cantidad, por incumplimiento contractual, al amparo de los arts. 1.101 y 1.104 CC , ya que el asesoramiento que le hizo no fue leal, al haberle ocultado información; o bien, en virtud de culpa extracontractual, al amparo del art. 1902 CC .

La demandada se opuso a la demanda, alegando, en síntesis, la inexistencia de error, ya que la persona que firmó en nombre de la actora el contrato de permuta financiera había suscrito 6 contratos similares en nombre de tres sociedades, y era perfecto conocedor de tales productos financieros como licenciado por ESADE y profesor de Marketing que era, amén de tener asesor financiero y habérsele hecho los test que impone la normativa.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, en cuanto al CMOF, porque ni siquiera se alegaba en la demanda porqué se considera nulo ese contrato, y, por lo que se refiere al contrato de permuta financiera de tipos de interés, porque no se había probado que hubiese dolo por parte de la demandada, y porque a pesar de que no se tratase de un contrato sencillo, de haber sufrido error al contratar, sería un error inexcusable, porque 'podría haberse evitado leyendo atentamente el contrato,.....(por cuanto), según se razona en la misma, no es tan complejo que no pueda ser entendido por una persona normal, y más cuando se trata de una persona con una experiencia y formación que, en materia financiera, superan lo normal.

Contra dicha sentencia se alza la demandante alegando incongruencia omisiva porque no se ha pronunciado sobre las otras acciones planteadas en el proceso, principalmente la de responsabilidad contractual que se alegó de forma alternativa a la acción de nulidad, y, subsidiariamente, sobre la acción de responsabilidad extracontractual. Después, hace referencia la apelante a la infracción que se ha cometido por no haberse admitido como prueba documental una sentencia en que se decidió una demanda sobre nulidad de un contrato igual suscrito el mismo día con la demandada por otra empresa del mismo grupo que la actora. Y, finalmente, alega, en síntesis, que se ha producido una errónea valoración de la prueba practicada ya que el Sr. Pedro Miguel , representante legal de la actora, a pesar de ser licenciado por ESADE en Administración y Dirección de Empresas no es experto en el ámbito financiero y es la demandada la que tenía la carga de probar que el cliente recibió la información adecuada y correcta sobre el producto y no lo ha hecho, sino que por el contrario, lo que consta es que la única preocupación para la actora es que el producto no tuviera ningún coste para ella, y que en el caso de que le producto fuera desfavorable se reestructuraría por otro mejor, hecho que no aconteció. Alega, en definitiva que ' en el caso que nos ocupa el verdadero error que sufrió mi representada, a través Don. Pedro Miguel , no radica tanto en si entendió o no el producto, o en la evolución de los tipos de interés, como sostiene el Juez de instancia, sino en que a mi representado el Banco le aseguró a través del correo remitido por la Sra. Valentina en fecha 14 de mayo de 2008, (que consta unido a la demanda como documento número 7), que en caso de que cambiaran las circunstancias del mercado que pudieran perjudicar la cobertura, el Banco volvería a ofrecer al cliente una reestructuración para mejorar el producto adaptándolo a los cambios de mercado. Pues bien, bajo el pleno convencimiento de que no había riesgos, y de que el Banco cumpliría sus compromisos en caso de futuros escenarios desfavorables, mi representado suscribió el contrato'.

SEGUNDO. Incongruencia de la sentencia

El primer motivo en que funda la apelante su recurso es en la incongruencia de la sentencia de primera instancia por no haber examinado más que la acción de nulidad sin analizar la de responsabilidad contractual, y extracontractual, que ejercitaba.

En la demanda claramente se solicitaba en primer lugar la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera de interés, suscrito en fecha 28 de mayo de 2008, así como del contrato marco de operaciones financieras suscrito en julio de 2007 (el recurso, sin embargo, sólo se refiere al primero de ellos), con la consecuencia de restitución de las cantidades pagadas en virtud del mismo, y, alternativamente, la declaración de responsabilidad contractual de la demandada, y, subsidiariamente, la de responsabilidad extracontractual. No obstante dicha formulación, la sentencia sólo se pronunció expresamente sobre la acción de nulidad por vicio de consentimiento, por lo que la ahora apelante podría haber solicitado el correspondiente complemento de sentencia previsto en el art. 215 LEC , o la aclaración de la misma, al amparo del art. 214 LEC , ya que aunque no expresamente, puede entenderse tácitamente desestimada también dicha pretensión de responsabilidad contractual o extracontractual, al estar fundada en el mismo actuar negligente, cuando no doloso de la demandada, que la sentencia de primera instancia rechaza. En esta resolución se realizará su examen separadamente.

El análisis de las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual de la demandada, que ejercita la demandante, se deja para un momento posterior al de la acción de nulidad por error, pues la eventual estimación de ésta obviaría la necesidad de entrar a conocer de aquéllas, que deben entenderse ejercitadas con carácter subsidiario, (tanto por culpa contractual como extracontractual), ya que en nuestro derecho no se permite una acumulación 'alternativa' de acciones, -como la que se efectúa en la demanda con la acción de responsabilidad contractual, para que sea el Juez el que elija.

En aquellos casos en que el ejercicio simultáneo de dos acciones sea incompatible, como ocurre con las ejercitadas en el presente pleito, en que se solicita la declaración de nulidad de un contrato y la acción de responsabilidad derivada de su incumplimiento, es al demandante a quien incumbe señalar cual es la acción principal y cual la que se ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada ( art. 71.4 LEC ). De la propia enunciación que se hace de ambas en la demanda se infiere que la actora ejercita como acción principal la de nulidad de contrato, por lo que la de responsabilidad contractual se analizará con carácter subsidiario, salvándose de esta forma la imprecisión en que se ha incurrido.

TERCERO. Solicitud de admisión de prueba documental.

La segunda cuestión que aborda la apelante en su recurso es la relativa a la prueba documental consistente en la sentencia dictada en otro procedimiento seguido entre otra sociedad del mismo grupo que la actora y la demandada, en relación con otro contrato de permuta financiera suscrito el mismo día que el de autos por Don. Pedro Miguel , que era el Administrador de ambas, y que fue denegada en la primera instancia.

Esta Sala ya admitió como documento la referida sentencia, por lo que nada procede razonar aquí sobre el asunto, como no sea la de dejar constancia de que en esa sentencia, obviamente, y de ahí el interés de la apelante por su incorporación a los autos, se falló en favor de su tesis y se declaró la nulidad del contrato que allí se examinaba. En cualquier caso, esa sentencia no es firme, como tampoco lo es la dictada en fecha 28 de noviembre de 2013 por la sección 4ª de esta Audiencia Provincial en el recurso de apelación interpuesto contra ella, y que es pública, en la que se revoca y se desestima la demanda formulada, por lo que aunque se analicen las mismas cuestiones que son objeto de análisis en este procedimiento, pues los intervinientes y las circunstancias que presidieron la suscripción de los dos contratos fueron los mismos, carece de fuerza de cosa juzgada en su sentido positivo o prejudicial.

CUARTO. Naturaleza del contrato suscrito. Aplicación de la normativa del mercado de valores. Deber de información.

El contrato a que se contrae el recurso de apelación, -en el que ya nada se solicita respecto del contrato marco de operaciones financieras-, es un contrato denominado de 'Confirmación de opciones de tipos de interés collar' y se suscribió por las partes el día 29 de mayo de 2008. Se estableció un nominal de 300.000 euros, y una duración de tres años, con liquidaciones trimestrales, fijándose como Tipo Variable de Referencia el EURIBOR 3 M, un 'Tipo Cap' de 5,99 % y un 'Tipo Floor' del 4,75 %. Según consta en el mismo, 'El pagador de la cantidad a pagar Cap, (Banco de Santander), sólo estará obligado a realizar el pago de la Cantidad a pagar Cap en el caso de que en la correspondiente fecha de fijación del tipo variable de referencia, el tipo variable de referencia sea superior al Tipo Cap', mientras que 'El pagador de la cantidad a pagar floor sólo estará obligado a realizar el pago de la cantidad a pagar floor en el caso de que en la correspondiente fecha de fijación del tipo variable de referencia, el tipo variable de referencia sea inferior al tipo floor'.

Este contrato vino a sustituir un contrato de permuta anterior, llamado 'Swap bonificado reversible media' que se concertó el día 25 de junio de 2007, con un nocional también de 300.000 euros, y duración dos años.

Puede definirse el SWAP como aquel contrato bilateral por el que cada una de las partes asume la obligación de entregar a la otra, conforme a los términos del contrato celebrado unas sumas de dinero determinadas o determinables, de acuerdo con parámetros objetivos, que a su vez se calculan sobre una cantidad invariable que se denomina nocional y que no es objeto de entrega en el momento inicial, sino que funciona simplemente como referencia para el cálculo de los intercambios de las partes. Tales contratos se regulan por la normativa del Mercado de Valores, al estar incursos en el art. 2 de la Ley del Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988 .

Los SWAPS, que tanto han proliferado en los últimos años, son productos complejos que exigen unos conocimientos técnicos o experiencia previos para su comprensión, como han señalado doctrina y jurisprudencia. Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV. Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, que resultaría de aplicación al contrato de autos, el deber de información se ha acentuado como ha señalado la reciente STS de 8 de julio de 2014 , en los siguientes términos:

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 .

Y, resulta muy esclarecedora, cuando sigue diciendo: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

QUINTO. Valoración de la prueba. Inexistencia de error.

I. La hoy apelante realizó en su demanda diversas alegaciones para fundar el vicio de consentimiento con el cual pretende la anulación del contrato, pues además de alegar que el Sr. Pedro Miguel , Administrador de ALQUI, que fue quien lo suscribió, desconocía cual era el funcionamiento real de los denominados contratos de permuta de tipos de interés, o 'swaps', también alegó que se le propuso como algo beneficioso y 'necesario' para seguir recibiendo financiación, aludiendo a las condiciones leoninas que le había impuesto la demandada, y a que le obligó para ello a contratar el collar, y puso el acento en el hecho de que Banco de Santander disponía de información privilegiada sobre la evolución de los mercados financieros y por eso le hizo cancelar el primer contrato y suscribir el segundo. Esto dio lugar a que el Juez 'a quo' analizase incluso la posible existencia de dolo por parte de la demandada, -no invocado expresamente-, para desestimar dicha posibilidad.

En la alzada, sin abandonar esas alegaciones, la apelante pone el acento en que el error estaría no tanto en la comprensión del producto financiero que estaba firmando, o en la evolución de los tipos de interés, sino en el hecho de que el Banco le aseguró que en el caso de que las circunstancias del mercado le perjudicasen, le ofrecerían una reestructuración, y fue en el convencimiento de que no corría riesgos por lo que lo suscribió.

II.Esta Sala comparte totalmente la valoración de la prueba que hace el Juez 'a quo' sobre la comprensión del producto por parte de la demandante. La testigo, Doña. Valentina , empleada de la demandada, que era la interlocutora con quien el Sr. Pedro Miguel trataba, en nombre de la actora y otras dos empresas más, declaró que le explicó el funcionamiento del contrato y que lo entendió perfectamente, ya que se trataba de una persona con formación en este campo y estaba acostumbrado a las inversiones de tipo variable, por lo que apenas hizo preguntas al respecto.

Ahora alega la apelante que el hecho de que el Sr. Pedro Miguel sea licenciado por ESADE en Administración y Dirección de Empresas, no implica que sea especialista ni conocedor de productos derivados, y ello es cierto, pero el 'swap' que constituye el objeto de este procedimiento aun no siendo sencillo, tampoco es muy difícil de entender, máxime para una persona de la formación del Sr. Pedro Miguel , aun cuando ésta no incluyese los productos financieros, pues se establece claramente en el mismo cómo funciona y cuáles son las consecuencias para cada una de las partes si el EURIBOR sube o baja del 'cap' y el 'floor' establecidos; se incluyen además los tres escenarios posibles, con el resultado de la liquidación, estableciéndose expresamente que si el EURIBOR a tres meses es inferior al 4,75 %, será ' negativo para el cliente, que paga al Banco la diferencia entre 4,75 % y el EURIBOR 3 M. Tanto más negativo cuanto menor sea el EURIBOR 3M'; y, sobre el coste de cancelación establece que 'las partes podrán acordar la cancelación anticipada del producto, se advierte que la misma se realizará a precios de mercado, lo que podrá suponer, en su caso, el pago por el cliente del coste correspondiente'. Ha de tenerse presente, además, que aun siendo la demandante cliente minorista, declaró en el test de conveniencia que se le hizo, (doc. 3 de la demandada), que disponía de una dirección financiera o especialistas financieros, y que mantenía fondos de inversión, depósitos estructurados, productos de pasivo financiero estructurado, warrants, derivados. Es decir, estaba familiarizada con los productos financieros. Tan es así que ya había firmado previamente con la demandada tres swaps, en nombre de las tres sociedades de las que era administrador, siendo el que ahora nos ocupa fruto de la reestructuración propuesta por el Banco. A ello hay que añadir que en el propio email que la Sra. Valentina envió al Sr. Pedro Miguel el día 14 de mayo, proponiéndole sustituir el antiguo 'swap' por el que ahora se enjuicia, (doc. 7 de la actora), se le explica cuál será el funcionamiento y los efectos que tendrá si el EURIBOR se mantiene entre el 'cap' y el 'floor' propuestos, o si sube por encima de aquel, o desciende por debajo de éste, y no se suscribió hasta pasados 15 días desde su recepción, produciéndose entretanto diversas reuniones entre las partes pues la Sra. Valentina declaró que el Sr. Pedro Miguel acudía dos veces por semana a la oficina. Y, por último, no resulta baladí que a los cinco meses de la fecha en que se suscribió el swap de autos, la actora contratase otro con la demandada sobre el que no consta que se haya alegado error alguno.

No hubo pues error en la comprensión del contrato, e, incluso la apelante lo viene a reconocer en su recurso, donde hace derivar el error de las garantías que el Banco le ofreció, a las que nos referiremos más adelante, después de analizar el resto de las alegaciones que también se mantienen en la alzada.

III.Poco ha de señalarse en relación con la alegación de que la demandada sabía que los tipos de interés iban a bajar como lo hicieron, y que según la actora fue la razón por la que se le hizo cancelar el primer contrato y suscribir éste, a la que ya prácticamente no alude en su recurso, como no sea dejar constancia de que esa tesis se compadece mal con el email antes referido, en el que se le propuso la operación, donde se hace referencia precisamente a la circunstancia de que como el EURIBOR estaba muy por debajo del tipo cubierto, el Banco le ofrecía reestructurar los 3 swaps (el de autos y los contratados por las otras dos empresas del grupo), que tenían un tipo fijo del 5,06 %, por el de autos y otros dos similares, que le eran más beneficiosos, como así fue, al establecerse finalmente un 'floor' del 4,75 %.

IV.También alegó la apelante en su demanda que el Banco le propuso el swap como algo necesario para seguir recibiendo financiación, pero ninguna prueba se ha articulado sobre este extremo, amén de que la alegación nada tiene que ver con el vicio del consentimiento, consistente en error, en que se funda su pretensión de nulidad.

Otra de las alegaciones que hace la apelante en su recurso es que el swap tampoco cumplía la supuesta función de cobertura que se le atribuyó, pues se estableció el mismo nocional de 300.000 € en los tres swaps suscritos con las tres empresas, cuando el endeudamiento era diferente en cada una de ellas, y no todo era a interés variable.

Como quiera que el swap de autos, -que obviamente es el único sobre el que nos podemos pronunciar, y no sobre los concertados con las otras dos empresas del mismos grupo-, se suscribió como reestructuración del suscrito por las partes en 25 de junio de 2007, y éste fue propuesto por el Banco a la actora, la alegación podría tener su virtualidad a la hora de analizar el posible error que invoca la apelante, si resultara probado que, efectivamente, el producto no era idóneo para cumplir la función de cobertura sobre las oscilaciones del tipo de interés que pretendía, y se hubiera contratado precisamente sobre esa errónea representación, no obstante, tampoco consta acreditada esa falta de idoneidad.

Según declaró la Sra. Valentina , fue ella la que ofreció a la actora -y a las otras empresas del grupo-, el swap del año 2007 porque estaban fuertemente endeudadas, para cubrir las oscilaciones, y al Sr. Pedro Miguel le interesó. También declaró que conocían el endeudamiento de ALQUI porque tenían acceso a su estado contable, y era un endeudamiento mayoritariamente a tipo variable, sin que se haya probado que esa declaración no responda a la realidad. La información contable relativa a la demandante, aportada por el Banco, revela que su endeudamiento a largo plazo con entidades de crédito en el año 2008 era de 390.651 €, y de 413.194 € el endeudamiento a largo plazo. Es decir, unas cifras que 'a priori' no revelan que el contrato de autos fuera inidóneo para el fin que se perseguía, lo que hace que decaiga el argumento de la apelante.

V. Por último, ALQUI sostiene en su recurso que ' el verdadero error que sufrió...a través del Sr, Pedro Miguel , no radica tanto en si entendió o no el producto, o en la evolución de los tipos de interés, sino en que a mi representado el Banco le aseguró a través del correo remitido por Doña. Valentina en fecha 14 de mayo de 2008, que en el caso de que cambiaran las circunstancias del mercado que pudieran perjudicar la cobertura, el Banco volvería a ofrecer al cliente una reestructuración para mejorar el producto. Pues bien, bajo el pleno convencimiento de que no había riesgos, y de que el Banco cumpliría sus compromisos en caso de futuros escenarios desfavorables, mi representado suscribió el contrato'.

El supuesto error a que alude la apelante resulta difícilmente encuadrable en el 'error vicio' con virtualidad de producir la nulidad del contrato, que debe recaer sobre 'la sustancia de la cosa, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo' ( art. 1266 CC ), sino que con esta alegación se está aludiendo más bien al incumplimiento por parte del Banco de su ofrecimiento de volver a reestructurar el producto, como de hecho ya lo había hecho con el swap anterior, lo que se sitúa más bien en la esfera de la responsabilidad contractual, que pasamos a analizar.

SEXTO. Inexistencia de responsabilidad contractual o extracontractual de la demandada.

El email enviado por la Sra. Valentina al Sr. Pedro Miguel , y cuyo contenido ha pasado a ser piedra angular del recurso de ALQUI, dice textualmente: '(...) Tenint en compte que l'Euribor fa mesos que està molt per sota d'aquest tipus cobert, el Banc t'ofereix la possibilitat de reestructurar aquests 3 Swaps sense cap cost, i canviant-lo al següent Collar: amb un tipo Floor de 4,65 % i un Cap del 5,99 %.

D'aquesta manera si durant tres anys l'Euribor 3m està entre aquests dos mínim y màxim, no hi haurà cap liquidació pel client. I si varia per sobre o per sota, es farà la liquidació corresponent a la diferencia. Tot i així, si durant aquest període es preveu algún canvi important del mercat, que pugui perjudicar a aquesta obertura, el Banc tornarà a oferir-te una reestructuració per millorar el producte adptant-lo als canvis del mercat.

Confirme'm si prefereixes que ho reestructuri o bé si vols mantener el swap contractat assumint el risc cobert'.

El ofrecimiento efectuado por la Sra. Valentina en nombre del Banco no puede interpretarse en el sentido de que se garantizase a la demandante que no tendría ninguna liquidación negativa si suscribía el contrato que se le proponía, -en esa línea parece situarse su alegación de que 'no habría riesgos'-, pues en el mismo email se habla de que si el Euribor se situaba entre los dos tipos, se haría la liquidación correspondiente a la diferencia.

A lo que sí se comprometía era a ofrecerle una nueva reestructuración en el caso de que se previese algún cambio importante que pudiera perjudicar la cobertura. Ese cambio importante se produjo en el tercer trimestre del año 2008, en que cayó drásticamente el EURIBOR, pero tampoco consta que el Banco incumpliese su compromiso de ofrecer una nueva reestructuración.

La testigo Sra. Valentina declaró en el acto del juicio que le ofrecieron la reestructuración, y que el Sr. Pedro Miguel la rechazó, y no hay ninguna prueba de que no fuese así. No consta que la actora requiriese al Banco solicitándola, lo que abona la existencia del ofrecimiento a que aludió la testigo. Cuestión distinta es que la que le ofrecieran fuese del interés de la actora. El compromiso de la demandada debe interpretarse en el sentido de 'reequilibrar' el producto si por un cambio importante de circunstancias aquel deviniese fuertemente desequilibrado para el cliente, pero en modo alguno puede entenderse que conllevara la obligación del Banco de garantizarle la total indemnidad patrimonial, como parece pretender la apelante, pues ello sería tanto como desnaturalizar su naturaleza aleatoria.

No procede, por lo anteriormente razonado, declarar la responsabilidad contractual de la demandada que propugna la demandante.

Y, menos una inexistente responsabilidad extracontractual. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es aplicable el régimen de la responsabilidad extracontractual, aunque exista relación obligatoria previa, cuando el daño no haya sido causado en la estricta órbita de lo pactado por tratarse de daños ajenos a la naturaleza del negocio aunque hayan acaecido en la ejecución del mismo ( SSTS 22 julio 1927 , 29 mayo 1928 , 29 diciembre 2000 , 22 diciembre 2008 ). En el caso de autos, los supuestos daños se habrían causado en la estricta órbita de lo pactado, y, precisamente, como consecuencia de su incumplimiento, según la demandante, por lo que no resulta adecuada la cita del art. 1902 CC .

SÉPTIMO. Costas.

Las mismas dudas de derecho a que alude el juez 'a quo' para no imponer las costas a la demandada, abonan que tampoco se le impongan en la alzada ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por ALQUI CONSTRUCCIÓN CATALUÑA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.