Sentencia CIVIL Nº 551/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 921/2018 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

RECURSO DE APELACIÓN 921/2018.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 10 DE MÁLAGA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.001/2016.

S E N T E N C I A Nº 551/2019

En Málaga a trece de septiembre de dos mil diecinueve.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto por Mercadona S.A. y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, representadas respectivamente por los procuradores don Pedro Ballenilla Ros y doña Belén Ojeda Maubert, defendidas por el letrado don Alfonso Asensio Torres, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1.001/2016, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 10 de Málaga. Es parte recurrida doña Catalina, representada por la procuradora doña Ana Ruiz Ruiz, defendida por el letrado don José Ruiz Heras.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 10 de Málaga dictó sentencia el 26 de abril de 2018, en el procedimiento ordinario 1.053/2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que estimando parcialmente la demanda de JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD interpuesta por la Procuradora Doña Ana Ruiz Ruiz, en nombre y representación de Doña Catalina, bajo la dirección Letrada de Don José Ruiz Heras, frente a la entidad mercantil MERCADONA, S.A y la entidad aseguradora ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S. A, representadas por la Procuradora Doña Belén Ojeda Maubert, bajo la dirección Letrada de Don Alfonso Asensio Torre, DEBO CONDENAR Y CONDENO a las entidades demandadas a abonar a favorde la actora la cantidad de Quince Mil Veintiún euros con Once euros (15.021,11 euros), debiendo descontarse a la compañía aseguradora ZURICH el importe de la franquicia contratada que asciende a Quince Mil euros (15.000 euros), más el interés legal de aquella cantidad devengado desde la fecha de interposición de la demanda para la entidad MERCADONA, S.A y para la entidad aseguradora ZURICH el interés legal incrementado en un 50% devengado desde la fecha del siniestro hasta el segundo año y a partir del segundo año el interés legal que no podrá ser inferior al 20%; interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago. Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las entidades demandadas del resto de los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas'.

Por auto de 1 de marzo de 2018, fue rectificada la cuantía objeto de condena, siendo elevada a 15.943,45 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 10 de septiembre de 2019.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda formulada por doña Catalina frente a Mercadona S.A. y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, en reclamación de las lesiones y secuelas sufridas como consecuencia de la caída en un establecimiento propiedad de la primera, pronunciamiento con el que discrepan ambas demandadas mediante el recurso que someten a consideración de la Sala, alegando infracción del art. 1.902 en relación con el art. 1.214, ambos CC, error en la valoración de la prueba en lo relativo a la mecánica de la caída, la responsabilidad imputada a la propietaria del establecimiento y en la cuantificación del daño corporal.

La demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente:

I.- Doña Catalina formuló demanda de procedimiento ordinario frente a Mercadona S.A. y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, alegando en síntesis que el día 27 de abril de 2017, sobre las 17,30 horas, se encontraba efectuando compras en el establecimiento propiedad de Mercadona ubicado entre las calles Algarrobo y Potosí, de Málaga, sufriendo una caída en el pasillo donde se encuentra expuesta la comida para animales, motivada por la existencia de agua y suciedad, sufriendo lesiones de las que tardó en curar 183 días, 9 de ellos de hospitalización, 77 días impeditivos y 97 días no impeditivo, quedándole secuelas funcionales limitación de la movilidad en rodilla izquierda y algias en rodilla izquierda, así como una secuela estética, por lo que solicitaba el dictado de sentencia por la que se condene solidariamente a las demandadas al pago de 38.877,55 euros, incluyendo incapacidad permanente parcial, más intereses legales, si bien aplicando a Zurich la franquicia pactada de 15.000 euros, con imposición de costas.

II.- Las demandadas se opusieron a dicha reclamación, rechazando cualquier responsabilidad en la caída e impugnando las cantidades reclamadas.

III.- La sentencia ha estimado parcialmente la demanda. La magistrada de instancia, tras analizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre caídas y analizar la prueba practicada, imputa la responsabilidad a la entidad Mercadona, por las razones expuestas en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto: ' Tras el relato fáctico de los hechos acaecidos, y a efectos de determinar la posible responsabilidad de la parte demandada en el siniestro acaecido, es claro y palmario que correspondía a la entidad MERCADONA mantener el suelo del supermercado en perfectas condiciones y adoptar todas las medidas de precaución necesarias a fin de impedir que cualquier usuario del establecimiento sufriere algún daño o perjuicio; precaución que en este caso no se produjo dejando restos de agua en el suelo que ponían en riesgo la integridad física de los clientes. Por ello, es claro que a tenor de la valoración en conjunto de la prueba practicadas concurre en la conducta de MERCADONA, S.A los requisitos de la responsabilidad extracontractual'.

En el fundamento de derecho sexto fija la cantidad objeto de condena por lesiones, secuelas y factor de corrección en 15.021,11 euros (incrementada a 15.943,45 euros por el auto de rectificación dictado posteriormente), rechazando la indemnización solicitada por incapacidad permanente parcial (fundamento de derecho sexto), y aplicando a la aseguradora Zurich la franquicia de 15.000 euros (fundamento de derecho séptimo), más intereses legales, que respecto de Zurich son los previstos en el art. 20 LCS (fundamento de derecho octavo), sin imposición de costas (fundamento de derecho noveno).

TERCERO.- El recurso interpuesto por las demandadas se articula en tres motivos, infracción de los arts. 1.902 y 1.214 CC, error en la valoración de la prueba respecto de la caída de la demandante y sobre la imputación de responsabilidad a Mercadona, y error en la valoración de la prueba respecto de la cuantificación de los daños corporales.

Por su íntima conexión, damos respuesta conjunta a los dos primeros motivos del recurso.

Comienzan las recurrentes alegando infracción de los arts. 1.902 y 1.214 CC, debiendo precisar que el art. 1.214 CC fue derogado por la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su art. 217, con la rúbrica Carga de la prueba,ha dado una regulación más completa a la doctrina del 'onus probandi', por lo que la cita de aquel precepto debe entenderse referida al vigente de la Ley procesal.

Siguiendo el hilo argumental del motivo del recurso, lo que denuncian las recurrentes, previo a la censura de la valoración de la prueba practicada, que integra el segundo motivo, es precisamente la ausencia de prueba alguna sobre la caída y el criterio de imputación de responsabilidad aplicado, ya que la magistrada de instancia sustenta el pronunciamiento condenatorio de Mercadona S.A., no en las pruebas practicadas, sino en un enfoque objetivo de la responsabilidad, prescindiendo del principio de culpabilidad, de carácter subjetivo, que es básico en supuestos de daños por responsabilidad extracontractual, concluyendo que se eleva a la categoría de hechos probados lo que no son más que indicios de posibles riesgo, infringiendo así el art. 1.902 CC.

Es clásica la reseña de la sentencia del Tribunal Supremon de 12 de noviembre de 1993, que al abordar el problema que suscita la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana precisa que, aunque basada originariamente en el un matiz o sentido subjetivo de la culpabilidad, en los términos previstos en el art. 1.902 CC, la jurisprudencia ha ido evolucionando aceptando soluciones cuasi objetivas paliando, en beneficio del perjudicado, el rigor interpretativo del citado precepto, más acorde con la realidad social y técnica, sin llegar en ningún caso a una objetivación de la responsabilidad, salvo en supuestos muy concretos, subsistiendo el principio básico de la responsabilidad por culpa ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio y 1 de octubre de 1985, 2 de abril de 1986, 19 de febrero y 20 de marzo de 1987).

La sentencia de 22 de febrero de 2007 ahonda en dicha doctrina al indicar que la evolución jurisprudencial se ha hecho de forma moderada, recomendando una inversión de la carga de la prueba o acentuando el rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso, pero sin excluir, en modo alguno el clásico principio de la responsabilidad por culpa y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir ( sentencias de 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986, y de 19 de febrero de 1987), matizando además que la teoría según la cual, quien crea un riesgo, aunque su actuar originario sea lícito, debe pechar con los siniestros que aquél provoque, exige que se trate de una actividad generadora de riesgo ( sentencias de 18 de febrero de 1988 y de 18 de abril de 1990).

No obstante, la la actual orientación jurisprudencial no excluye la obligación del demandante de la prueba de la existencia de la relación causal, destacando el Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de octubre de 1990, que ' es preciso aplicar la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causación adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad'; debiendo entenderse como consecuencia natural la que establece una relación causal entre el acto inicial y el resultado dañoso conforme a conocimientos normalmente aceptados; debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente, que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido; no siendo suficientes las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo, de suerte que esta necesidad de cumplida justificación, no puede quedar desvirtuada por la aplicación de la mencionada moderna orientación jurisprudencial, pues 'el cómo y el porqué se produjo el accidente, constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( sentencias de 27 de diciembre de 1981, 11 de marzo y 17 de noviembre de 1988).

Es constante doctrina del Tribunal Supremo, de la que son exponente las sentencias de 6 de abril de 2000, 10 de diciembre 2002, 17 de junio de 2003, y 6 de septiembre de 2005, que nunca se ha llegado a erigir el riesgo como única fuente de responsabilidad con fundamento en el art. 1.902 CC, pues debe excluirse como fuente autónoma de tal responsabilidad el riesgo general de la vida ( sentencia de enero 2006 con cita de las enteriores de de 21 octubre, 10 y 11 noviembre 2005), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (sentencia de 2 de marzo de 2006, que también cita la de 11 noviembre 2005) o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( sentencia de 17 de julio de 2003).

La sentencia de 17 de diciembre de 2007, referida a un supuesto de caída, tras exponer la doctrina jurisprudencial a que hemos hecho referencia anteriormente, fija las pautas que ha de ser tenidas en cuenta, a lo efectos de la imputación de responsabilidad, en los términos siguientes: ' Como indican las Sentencias de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , y de 22 de febrero de 2007 , entre las más recientes, en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio atributivo de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las Sentencias de 21 de noviembre de 1997 (caída por carencia de pasamanos en una escalera ); de 2 de octubre de 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad ); de 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); de 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); de 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); de 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad, o tiene carácter previsible para la víctima. Así, se ha rechazado la responsabilidad por estas razones en las Sentencias de 28 de abril de 1997, 14 de noviembre de 1997 y 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); de 11 de febrero de 2006 (caída en una cafetería-restaurante por pérdida de equilibrio); de 31 de octubre de 2006 (caída en un local de exposición, al tropezar la cliente con un escalón que separaba la tienda de la exposición, perfectamente visible); de 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); de 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia), y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado)'.

Teniendo en cuenta la doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo, la sala, revisada la prueba practicada en uso de la facultad que en el recurso de apelación le confiere el art. 456 LEC, llega a conclusiones distintas de las alcanzadas por la magistrada de instancia, lo que permite anticipar la estimación de los motivos que se analizan.

De conformidad con las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (precepto que como dijimos anteriormente ha venido a sustituir al derogado art. 1.214 CC), corresponde al demandante la carga de probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada por el demandante, de manera que si, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, para lo que deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En el presente supuesto, la sra. Catalina relata en su demanda que la caída se produjo en el establecimiento comercial propiedad de Mercadona S.A. existente entre las calle Algarrobo y Potosí de Málaga, al resbalar por la existencia de agua abundante y suciedad en el pasillo por el que caminaba, añadiendo que en ese momento se estaban realizando tareas de limpieza del suelo sin cartel que las advirtiera.

No existe ningún testigo presencial de la caída, pese a la afluencia de clientes y que, como refiere la propia demandante, se estaban realizando tareas de limpieza, que obviamente no lo serían en el pasillo donde se produjo la caída, pues de ser así el operario lo hubiera advertido y, lo más importante, lo relataría la sra. Catalina en la demanda. La única prueba de la caída son las manifestaciones de doña Marisol, empleada de Mercadona que se encontraba cerca del lugar donde se produjo, que en prueba testifical declara que vio a la sra. Catalina en el suelo, sin llegar a auxiliarla al levantarse sin ayuda, no viendo agua u otro elemento que pudiera haber motivado la caída.

Aceptando la realidad de la caída, no queda acreditado cómo se produjo. La única prueba son las manifestaciones de la sra. Nuria, empleada de Mercadona que en ese momento se encontraba cobrando en la caja del establecimiento, quien en el parte de incidencias interno aportado por dicha demandada refiere que 'Yo estaba en caja cobrando y la sra iba a pasar y se ha apoyado en la caja de al lado. Le he preguntado si estaba mareada. Le he ofrecido la silla. Sentada en la silla, llamé a otra compañera para que llevara agua. Dijo que se había caído por agua en el suelo y sus zapatos resbalaban. Dijo que era de tensión baja. Le dí un caramelo. Después vino el marido a recogerla. Estuvo un rato sentada porque cuando se levantaba se mareaba. Después fue cuando avisé a GB'. En el apartado Explicación de la incidencia, se recoge dicha versión ofrecida por la sra. Catalina, añadiendo que tras cobrarle la cajera, la sra. se fue del establecimiento, y que 'ha llamado posteriormente diciendo que estaba en el hospital y se ha roto la rótula. Ha dicho que va a pasar por la tienda'.

Al margen de esas manifestaciones de la perjudicada a la cajera, ninguna otra prueba permite determinar cómo y a consecuencia de qué se produjo la caída, ni por tanto, que tuviera su causa en el estado resbaladizo del suelo por la existencia de suciedad y agua, careciendo de fuerza probatoria alguna la declaración del testigo don Fulgencio, pues independientemente de su vinculación con la demandante (es su esposo), no estaba presente al producirse la caída, refiriendo que se encontraba en otro pasillo del establecimiento, conociendo el percance cuando acudió a la caja al encuentro de su esposa, y aunque también afirma que se estaban realizando tareas de limpieza, no puede concluirse que lo fueran en el lugar de la caída, precisamente por no estar presente, sin que en su declaración refiera que fuera al lugar posteriormente para conocer el estado del suelo.

La valoración conjunta de las pruebas reseñadas impiden considerar acreditado que la caída se produjera por un mal estado de conservación y mantenimiento del suelo del establecimiento, discrepando la Sala en dicho extremos de las conclusiones a que llega la magistrada de instancia, que otorga especial trascendencia al expediente interno aperturado como consecuencia de la caída, razonando al respecto que ' El testigo Don Gumersindo que tramitó parte de este expediente a la tercera pregunta de las formuladas por el Letrado de la parte actora indicó que la apertura del expediente lo fue por un caída y a la undécima pregunta de las formuladas por el Letrado de la parte actora que la entidad MERCADONA, S.A tenía interés en indemnizar en lo que determinare el médico de esta entidad, es decir aunque no hubo testigo presencial de los hechos es claro y palmario que todas las partes tenían conocimiento expreso de que la caía de la actora se produjo por la presencia de agua en el suelo (Doña Tarsila al responder a la quinta pregunta de las formuladas por el Letrado de la parte actora), circunstancia no contrarrestada por medio de prueba en contrario, a tenor del artículo 217 de la LEC ',lo que no es correcto, pues el hecho de que se aperturara un expediente o parte de incidencias interno responde al cumplimiento de la normativa y a la mínima diligencia que debe exigirse al establecimiento donde ocurre el siniestro para esclarecer sus circunstancias, resultando intrascendente que, como refiere en prueba testifical el tramitador del expediente y responsable del departamento de responsabilidad civil, don Gumersindo, Mercadona S.A. estuviera dispuesta a indemnizar a la perjudicada, predisposición que no puede equipararse a una asunción de responsabilidad si, como finalmente ocurrió (pues no se hizo ofrecimiento alguno), no se apreció responsabilidad alguna.

Tampoco comparte la Sala la conclusión alcanzada por la magistrada de instancia en el último párrafo del fundamento de hecho cuarto de la sentencia recurrida, en los términos siguientes: ' es claro y palmario que correspondía a la entidad MERCADONA mantener el suelo del supermercado en perfectas condiciones y adoptar todas las medidas de precaución necesarias a fin de impedir que cualquier usuario del establecimiento sufriere algún daño o perjuicio; precaución que en este caso no se produjo dejando restos de agua en el suelo que ponían en riesgo la integridad física de los clientes. Por ello, es claro que a tenor de la valoración en conjunto de la prueba practicadas concurre en la conducta de MERCADONA, S.A los requisitos de la responsabilidad extracontractual', pues siendo cierta la premisa, no lo es la imputación de responsabilidad por meras sospechas o conjeturas sobre un incumplimiento de esas obligaciones de mantenimiento de las instalaciones de las que depende la seguridad de los clientes del establecimiento, ya que obvian el principio de responsabilidad por culpa (subjetiva) que inspira la redacción del art. 1.902 CC, según la reiterada doctrina jurisprudencial a la que se hizo referencia anteriormente.

En definitiva, no existe prueba alguna que permita concluir, sin género de dudas, que la caída se produjo por responsabilidad imputable a la propietaria del establecimiento comercial, por lo que ciertamente, como alegan las recurrentes, la sentencia infringe, tanto el art. 1.902 CC como el art. 217 LEC, conclusión que no queda desvirtuada por la condición de consumidora de la demandante y, por tanto, merecedora de la protección que brinda el art. 147 del TRLGDCU, alegación introducida en el escrito de oposición al recurso, pues como ha dicho esta Sala en varias ocasiones (por todas, sentencia de 23 de noviembre de 2015, recurso 341/2013), ' la LGDCU no crea nuevas acciones, sino que se limita a establecer criterios de responsabilidad para supuestos específicos, de manera que los arts. 25 y siguientes (léase artículo 147 y 148 del texto vigente) deberán ser aplicados dentro del cauce de las acciones ya previstas en el Código Civil . Es así que, ante el ejercicio de cualquiera de las acciones de exigencia de responsabilidad civil previstas en el ordenamiento jurídico, en sede de responsabilidad civil contractual ( art. 1.101 CC ) o extracontractual ( art. 1.902 CC ), o en cualquier otro supuesto, cuando concurra en el perjudicado demandante la condición de consumidor o usuario, en los términos establecidos en la LGDCU, y los hechos enjuiciados tengan adecuado encaje en sus preceptos, será de aplicación el régimen de responsabilidad de la acción ejercitada en conjunción con el establecido en dicha Ley, en principio más favorable para el consumidor y usuario. Se trata, pues, de un sistema de responsabilidad aplicable al ejercicio de las acciones civiles ordinarias cuando concurre en el perjudicado la condición de consumidor o usuario.

El actual art.128 refuerza esta perspectiva al disponer que ' Las acciones reconocidas en este libro no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda tener a ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, o de la responsabilidad extracontractual a que hubiere lugar'.

Para el TS (sentencia 20 septiembre 2006 (RJ 2006, 8591)) es indudable que se trata, por tanto, de una ley 'marco' que tiene el carácter de principio general informador del ordenamiento, como previene su art. 1.1º , de acuerdo con el art. 53.3º de la CE. Consecuencia inmediata de su espíritu informador es que su aplicación, fuera de los supuestos que contempla específicamente y que sanciona en vía administrativa, tiene que estar en íntima relación con los preceptos que, contenidos en los textos legales sustantivos, fuesen los llamados a regular el caso sometido a enjuiciamiento de los órganos jurisdiccionales del orden correspondiente, es decir, que su aplicación sería concurrente y condicionada, en cierta manera, a la primacía de los mencionados preceptos sustantivos, de modo que su aplicación viene supeditada a la concurrencia ineludible del factor culposo o negligente prevenido en los arts. 1101 y 1902 CC, toda vez que es doctrina consolidada de la Sala la relativa a que 'si bien es cierto que la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal desarrollo lo ha hecho en un sentido moderado, preconizando una inversión de la carga de la prueba, pero sin excluir, en modo alguno, el principio de la responsabilidad por culpa, y acentuando, incluso, el rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso, pero sin erigir la responsabilidad basada en el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir', doctrina la así resumida que, por ser de general conocimiento, excusa la cita de las múltiples sentencias que la recogen ( STS 22 julio 1994 ( RJ 1994, 6581) )'.

Por las razones expuestas, procede estimar el recurso, sin necesidad de entrar en el tercer motivo, que queda sin contenido al ir referido a la cuantificación del daño corporal, revocando la sentencia recurrida, que queda sin efecto, y en su lugar, desestimar la demanda, liberando a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra, si bien, ante las dudas de hecho motivadas por la falta de prueba de la causa real de la caída de la demandante, que efectivamente se produjo, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC.

CUARTO.- Estimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el mismo, debiendo devolverse a las recurrentes el depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por los procuradores don Pedro Ballenilla Ros y doña Belén Ojeda Maubert, respectivamente en representación de Mercadona S.A. y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, frente a la sentencia dictada por la Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 10 de Málaga, en el procedimiento ordinario 1.001/2016, debemos revocar dicha resolución, y en su lugar, desestimar la demanda formulada por la procuradora doña Ana Ruiz Ruiz, en representación de doña Catalina, frente a Mercadona S.A. y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, liberando a dichas demandadas de los pedimentos formulados en su contra, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la instancia ni por el recurso.

Devuélvase a las recurrentes el depósito constituido ensu día para recurrir.

Remítase el procedimiento, con testimonio de la presente resolución, al juzgado de procedencia.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'