Sentencia Civil Nº 552/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 677/2009 de 13 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00552/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7010815 /2009

ROLLO: RECURSO DE APELACION 677/2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 701/2008

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 87 de MADRID

Apelante/s: ERILONGANIL SA.

Procurador: RAFAEL GAMARRA MEGIAS

Apelado/s: Balbino , Olga

Procurador: JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO

SENTENCIA Nº 552

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, trece de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 701/2008, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid y seguidos sobre reclamación de cantidad, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 677/2009, en el que han sido partes, como apelante-demandante, Eriloganil SA, que estuvo representada por el Procurador Sr. Gamarra Megías; y de otra, como apelados-demandados, D. Balbino y Dª Olga , que vinieron al litigio representados por el Procurador Sr. Fanjul de Antonio, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 9-06-2009 el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Debo desestimar y desestimo la demanda promovida por el Procurador Sr. Gamarra Megías, en nombre y representación acreditada en la causa. Debo estimar y estimo la demanda reconvencional promovida por el Procurador Sr. Fanjul de Antonio, en nombre y representación acreditada en la causa. Debo declarar y declaro el derecho de D. Balbino y Dª Olga a retener la suma de 15.000 euros, entregados en su día como arras, señal y parte de precio por Eriloganil SA al haber incurrido ésta en desistimiento unilateral injustificado del contrato que le vinculaba con los vendedores. Debo absolver y absuelvo a D. Balbino y Dª Olga de la pretensión que se les solicitaba de contrario. Debo condenar y condeno a Eriloganil SA al abono de las costas principales y las de la reconvención, que se valorarán por separado".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Eriloganil SA, que formalizó adecuadamente (folios 327 y siguientes) y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (343 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 20-10-2009, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el diez de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Eriloganil SA, a través de su representación procesal, formuló demanda reclamando la cantidad de 30.000 ?, con sus intereses, frente a D. Balbino y Dª Olga , vendedores, que habían sido, de la vivienda a que se refieren los autos, por entender, siguiendo el dictado del contrato de arras para compraventa (31 y ss), que los vendedores habían ocultado datos esenciales en relación con la superficie del inmueble por lo que el precio pactado no respondería a lo que inicialmente se adquirió, lo que llevó al demandante, ya ante Notario, y en 3-06-2008 a no otorgar escritura pública de compraventa a menos que se aviniesen, los hoy demandados, a proceder "al ajuste del precio", a lo que no accedieron quienes ocuparon el lado pasivo de la relación jurídica procesal, quienes, al propio tiempo, reconvinieron, en el sentido de hacer suyos los 15.000 euros en concepto de arras penitenciales mediante el talón conformado de Caja de Madrid que consta en el procedimiento (las partes no discuten estar en presencia de arras penitenciales, por lo que quedamos relevados de penetrar en su caracterización, junto con las arras confirmatorias y penales según la doctrina jurisprudencia que se recoge, entre otras muchas, en sentencias de 22-09-1999 y 25-05-2004 ). El demandante hacía descansar su pretensión en los datos obtenidos de internet, contrato de entrega de arras para compraventa, fechado en 2-04-2008 (borrador previo remisión de datos, dentro del mismo borrador por los compradores -24 y ss y 28 y ss- y el mismo pago del cheque conformado que constituyen las arras penitenciales -33-) y la escritura de adquisición por los compradores del piso en cuestión que está fechada el 11-04- 2002 y que, según el demandante, se le entregó en el mismo momento de otorgamiento de la escritura pública derivante del contrato de compraventa, que no antes; también acompaña el propio demandante, dato este esencial, certificación del Registro de la Propiedad donde consta la extensión superficial del inmueble, con datos del siguiente tenor: calle Puerto de Navacerrada, número 13, planta 3ª, puerta F, Urbanización CR Altos de la Huerta - Tercera Fase, superficie: construida 59,99 m2; útil 42,38 m2. Se dice también en la certificación registral que tiene derecho al uso y disfrute exclusivo, de una terraza solarium de unos 29,16 m2, y como anejo el trastero número T63 de 6,96 m2; datos que coinciden, en lo que a superficie construida se refiere y útil, obviamente, con la escritura pública de 11-04-2002, que deriva, consecuentemente, del título constitutivo de la propiedad horizontal pues los demandados adquieren de Dª Marina , titular dominical anterior, que no directamente de la promotora o constructora de los inmuebles. Reiteraron siempre los demandados que suministraron cuantos datos les pidió el demandante (hablamos de demandante porque todas las gestiones se llevaron a cabo a través de D. Victoriano , apoderado, así lo expresó en el acto del juicio, de Eriloganil SA). Resaltar, como también expresaban los demandados, que dentro del contrato de arras para la compraventa se dejaba constancia, como efectivamente así ocurre, que "el comprador ha visto y acepta en su totalidad" el inmueble adquirido, conoce "el estado de conservación de dicho inmueble, que le será entregado en las mismas condiciones actuales" (estipulación primera) para establecerse, en la estipulación segunda, el precio de la compraventa, de común acuerdo, en la cantidad total de 292.000 euros, por el conjunto del piso y trastero, que será satisfecho por el comprador en la forma que consta en el documento privado ya repetido. El Juzgador de instancia teniendo en cuenta la prueba documental practicada, el interrogatorio de los Sres. Balbino Olga y la testifical de D. Victoriano (la representante legal de Eriloganil SA no compareció al llamamiento judicial para ser interrogada como parte), llegó a la conclusión que era procedente desestimar la demanda y acoger la reconvención, precisamente desde la aplicación del art. 1471 del C.Civil resaltando: 1.- que "ha de tenerse en cuenta la forma de fijación del precio de la operación" que "se fijó de forma global", lo que se confirma con la lectura del contrato privado de arras para compraventa, cláusula segunda ; añadiendo, ya fuera del marco del art. 1471, que los metros de diferencia no superan la décima parte del valor del inmueble, "pues ha de tenerse en cuenta que no obra aportada ninguna valoración técnica en este sentido"; y concluye el Juzgador de instancia: "así, del art. 1469 en relación con el art. 1471 del C.Civil , se concluye que si el precio se fija a tanto alzado y no a razón de precio por medida o número, no existe obligación de entregar nada ni de rescindir la operación si ésta no excede la décima parte del valor fijado". Se alza contra la sentencia la representación procesal de Eriloganil SA que denuncia error en la apreciación de la prueba y error de derecho e indebida condena en costas. Al recurso se opuso la contraparte.

SEGUNDO.- Insiste la parte demandante en error en la valoración de la prueba, sustituyendo, sin más, el criterio imparcial del Juzgador gestado ex art. 117 de la CE , por el suyo propio pues indudablemente ni del anuncio de internet (60 metros cuadrados y 8 m2 de trastero), ni del borrador del contrato de arras para compraventa, que gesta la propia entidad Eriloganil SA remitiéndolo a los compradores, que lo devuelven con los datos que se habían peticionado, ni del mismo contrato firmado el 21-04-2008 puede inferirse que se dio ocultación por los demandados del bien que estaban transmitiendo, pues siempre pusieron a disposición del demandante los documentos que obraran en su poder, debiendo tener muy presente, como resalta el Juzgador de instancia, que la demandante, a través de sus gestores, visitó la vivienda adquirida en tres ocasiones tomando las medidas de rigor, al tiempo que la entidad Eriloganil SA, como se resalta en la instancia, es empresa que tiene por objeto social la enajenación de fincas, por lo que ha de presuponerse una experiencia mínima en quien es su apoderado D. Victoriano que lleva a cabo las gestiones de compraventa cerca de los vendedores Sres. Balbino Olga ; pero es más, siempre la necesaria prudencia exige, máxime cuando se trata de adquirente que conoce el mundo inmobiliario, contrastar los datos registrales de la finca que se adquiere, en la medida que, como es sabido, los registros serán públicos para quienes tengan interés conocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales inscritos, según reza el art. 221 de la LH aprobada por Decreto de 8-02-1946. Y si así lo hubiese hecho la parte demandante habría podido comprobar los datos superficiales en relación con la zona construida y la zona útil, como también la terraza solarium de unos 29,16 m2, a la que no se hace mención alguna en el procedimiento por parte del demandante, y el trastero anejo con 6,96 m2. No hubo, por tanto, ocultación de los datos de la finca transmitida, lo que realmente comportaría una palmaria contradicción, con el carácter público del Registro al que puede acceder el adquirente perfectamente; esto de una parte, pero de otra, y este dato es esencial, en nuestro caso concreto no se adquiere la vivienda a razón de un precio por unidad de medida o número, de forma que pudieran aplicarse los arts. 1469 y 1470 del C.Civil y sí, y este dato es esencial, la venta del inmueble se efectúa "por precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o número" como expresa el ar. 1471 del C.Civil en su párrafo 1º , en cuyo caso, sigue diciendo esta norma, no tendrá lugar el aumento o disminución del mismo, aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato, sin que sea aplicable, de otra parte, el párrafo segundo del art. 1471, que se está refiriendo a dos o más fincas, cuando aquí ciertamente sólo existe una finca que tiene acceso al Registro con las características que se expresan; Registro de la Propiedad, que como es sabido, descansa en el folio real y dentro de este folio real se incluye la vivienda y el trastero como también la terraza solarium que es elemento común, ciertamente, pero tiene la característica de uso privativo; y alguna valoración habrá de tener en el precio, obviamente, la terraza en cuestión que según el Registro tiene, nada menos, que 29,16 m2. Si esto es así, no podrá acudirse, obviamente, los arts. 1469 y 1470 del C.Civil y menos aún al incremento o disminución de la décima parte de la cabida, que nada juega en el supuesto de que realmente lo que se adquiera sea un inmueble vendido como cuerpo cierto, es decir, como expresa ya la antigua sentencia de 26-06-1956 , por lo que es, independientemente de sus dimensiones efectivas, hipótesis, sigue diciendo esta sentencia, regulada en el art. 1471 del propio cuerpo legal; sentencia que también se menciona en la de 10-05-1982 que manda seguir la doctrina de la de 26-06-1956 cuando no resulta la fijación del precio por unidad de medida y sí estemos en presencia de un precio fijado globalmente, pues la ley, sigue diciendo esta última sentencia, aún cuando no se hubiese indicado precio singular por unidad de medida, sí se especificada la dimensión global del inmueble, y ello no supone que en el contraste precio-dimensiones, se dé preferencia a la segunda, sino que la prevalencia ha de darse al primero, esto es al precio, y, "presume que aquella individualización no había tenido para las partes valor esencial, que sólo constituía una super abundancia". Ya decía, a nuestros fines, también la sentencia de 21-05-1970 que la venta fue hecha por precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o número, y que en su consecuencia el vendedor viene obligado a entregar todo lo que se comprenda dentro de los mismos linderos; añadió que esta doctrina se ha venido reiterando en el tiempo, como ocurre con las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3-02-1993, 30-01-1998 y 21-07-2000 . En consecuencia se desestima el recurso devolutivo interpuesto en el primero de sus motivos, cuando denuncia error en la apreciación de la prueba y error de derecho, pues ciertamente se vende una única finca (vivienda con trastero -derecho de uso sobre una terraza solarium-) a precio alzado y no en razón de cantidad por unidad o medida, y en este sentido ha de darse entrada, obviamente, al art. 1471 párrafo 1º del Código Civil , habiendo cumplido los demandados la obligación que derivaba de aquel contrato de arras para la compraventa, por lo que la desestimación de la demanda, que peticionaba la devolución dobladas de las arras, que tenían carácter penitencial, comporta que se acoja la reconvención, pudiendo retener los vendedores la cifra ya recibida en concepto de arras y ante el incumplimiento de la propia parte demandante, que pretende reonducir el recurso al art. 1469 e insertar una disminución de superficie a la décima parte de la cabida total, cuando estos parámetros no se dan en el contrato que celebran las partes, de un lado, y de otro, aún cuando el Juzgador de instancia utilice este criterio, lo que no comparte esta Sala, tampoco podría hablarse, sin más, de la operación aritmética que realiza la parte dando al trastero el mismo valor que al apartamento y sin tener en consideración alguna el derecho de uso exclusivo que también se transmite respecto de la terraza solarium. En este sentido también se desestima la argumentación que venía a constituir el segundo de los motivos del recurso y, ya para finalizar, al haberse desestimado la demanda y acogida la reconvención el régimen de costas tiene que sujetarse a lo establecido por el Juzgador de instancia, para imponer las de la alzada a su promotora ex art. 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Eriloganil SA, que estuvo representada por el Procurador Sr. Gamarra Megías, al que se opusieron D. Balbino y Dª Olga , que vinieron al litigio representados por el Procurador Sr. Fanjul de Antonio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid (ordinario 701/08 ) en 9 de junio de 2009, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a su promotora.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.