Sentencia CIVIL Nº 552/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1196/2020 de 10 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1196 (CL-1015) 20

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 8084/18

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 552/21

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diez de mayo de dos mil veintiuno

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 8084/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la entidad ING Direct NV, representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Irene Ortega Ruiz y dirigida por el Letrado D. José Antonio Pérez García; y como parte apelada la parte demandante, D. Luis Andrés y Dª. Maribel, representados en este Tribunal por el Procurador D. Javier Fraile Mena y dirigidos por el Letrado Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 8084/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 17 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALEMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal deDON Luis Andrés Y Maribel contra la mercantil ING BANKy en consecuencia:

1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario de fecha 5 de febrero de 2015.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 703,96 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.

3)Declaro la nulidad de la cláusula de intereses de demora y condeno a la parte demandada a restituir a la actora en la cuantía de 741,85 euros por exceso pagado en impuesto, más intereses legales desde la fecha de su pago.

4) Condeno en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal el día 27 de octubre de 2020 donde fue formado el Rollo número 1196/CL-1015/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 de mayo de 2021, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara la Sentencia de instancia la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de gastos y de interes de demora contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 5 de febrero de 2015, condenando a la entidad a la restitución de la mitad del gasto notarial y de honorarios abonados por gestión y la totalidad del gasto registral, y a restituir a la actora en la cuantía de 741,85 euros por exceso pagado en impuesto por razón del importe de intereses de demora con los que se integra la cifra de responsabilidad hipotecaria, más intereses legales desde la fecha de su pago, con expresa imposición de las costas a la entidad demandada.

Crítico con esa concreta decisión, formula recurso de apelación la entidad demandada que plantea, en primer lugar, de la improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos contenida en el préstamo hipotecario, afirmando que la cláusula de gastos de ING era única en el mercado, errando en la valoración de la prueba la Sentencia dado que la cláusula Cuarta del préstamo hipotecario acredita la existencia de negociación, contraprestaciones recíprocas y un justo equilibrio entre las cargas económicas del contrato asumidas por las partes y, en segundo lugar, la no abusividad de la cláusula de intereses de demora y la no restitución de los importes abonados en concepto de AJD.

Examinaremos por separado cada uno de los motivos.

SEGUNDO.-En relación con la cláusula de gastos, señala la recurrente que la Sentencia afirma que no ha quedado acreditada la negociación de la cláusula, afirma que se hace sin haber tenido en cuenta ninguna de las circunstancias expuestas en nuestro escrito rector.

Señala el recurrente que, como en su momento manifestó, no repercutió ningún gasto ni comisión a los actores, teniendo para los mismos los servicios prestados por ING BANK un coste de cero euros (0,00.-€), habiendo sido todas las cláusulas fueron negociadas dos meses antes de la suscripción del préstamo hipotecario como deriva de la solicitud de préstamo hipotecario -doc nº 1- y de la Ficha de Información Personalizada (FIPER) -doc nº 2-, y en particular, Comisión de apertura, Amortización anticipada, Desistimiento, Cancelación por cambio de acreedor, Modificación de condiciones y Subrogación del deudor, habiendo un reparto de gastos, acordándose condiciones beneficiosas que son únicas, a diferencia del resto de entidades financieras del mercado, a tenor de lo estipulado en la cláusula Cuarta del préstamo hipotecario, que establece varias contraprestaciones a favor de la parte actora, que hacían que el contrato litigioso fuera equilibrado para las partes.

Añade que en el caso, y tras amplia cita jurisprudencial, resultaría que el verdadero desequilibrio se produciría en el caso en que no se revocara la sentencia, pues se causaría a la entidad un verdadero perjuicio que se vería expresado en la asunción de los gastos en los que ING cedió para alcanzar el equilibrio dado que ING asumió unos gastos que ni la Ley Hipotecaria actual le obliga a ello para alcanzar el equilibrio y, en cambio, los clientes se librarían de pechar con la contraprestación a la que se obligó.

A la vista de todo lo expuesto, resulta evidente que no cabría otra opción más que revocar la resolución recurrida, declarando la validez de las cláusulas de gastos litigiosas al amparo del art. 82.3 TRLCU.

Que la doctrina del TS no resulta vinculante erga omnes cuando las cuestiones jurídicas planteadas son distintas a las ya resueltas. Que las condiciones pactadas en el contrato hipotecarios cumplen con el equilibrio prestacional exigido entre prestamista y cliente según la doctrina del Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo así que las condiciones ofertadas por ING BANK en el contrato de préstamo cumplen, de forma escrupulosa, con el reparto equilibrado entre los derechos y obligaciones de las partes que exige nuestra jurisprudencia y el art. 80 Ley de Consumidores y Usuarios.

Que en el supuesto que nos ocupa con los requisitos antes referidos, puede confirmarse que el clausulado dispuesto en el contrato hipotecarios fueron negociados individualmente, y cumple con la buena fe y el justo equilibrio exigidos para la distribución de los derechos y obligaciones de las partes contratantes, ex. arts. 80 y 82 de la Ley Consumidores y Usuarios.

Posición del Tribunal.

En esencia, el argumento a partir del cual concluye afirmando la parte recurrente que la cláusula de gastos incorporada en la escritura del préstamo hipotecario no es abusiva es que, primero, compensa la asunción de otros gastos por parte de la entidad, segundo, que por ello no actúa como factor de desequilibrio de derechos de los prestatarios consumidores y, tercero, que habiendo suscrito los prestatarios la solicitud de préstamo hipotecario -doc nº 1- y de la Ficha de Información Personalizada (FIPER) -doc nº 2-, queda acreditada la existencia de negociación de la cláusula y, en consecuencia, su falta de carácter propia de condición general de la contratación.

La cuestión, sin embargo, no se traduce en una valoración abstracta a tales efectos -de la que se queja el recurrente-, sino en la constatación del contenido de una cláusula en el contrato concreto suscrito entre los litigantes del que debería derivar, sobre la base de la prueba sobre negociación e información del comercializador a su cliente, unas determinadas conclusiones jurídicas vinculadas al equilibrio de prestaciones y buena fe propias del concepto de abusividad del art. 80 y 82 y concordantes de la TRLDUC, a lo que por cierto hace referencia el apelante en su siguiente motivo.

Pero en el caso que nos ocupa hemos de partir de la falta de prueba en cuanto a los objetivos propuestos en la alegación, de la individualización del negocio jurídico más allá del contexto literal del contrato, que en el caso de los contratos entre consumidor y profesional supone la prueba a cargo de éste ( STS 464/2014, de 8 de septiembre, 265/2015, de 22 de abril, 643/2017, de 24 de noviembre y 36/2018, de 24 de enero, entre otras), de la naturaleza individual de la cláusula sobre la base de la prueba de la negociación individual con debida transmisión de la información debida sobre cargas económicas y jurídicas.

Lo cierto es que, a pesar de lo que sostiene ING, estamos claramente ante una condición general de la contratación y, como tal, ante una cláusula -la cuarta- impuesta por el comercializador del préstamo que no prueba hacer negociado el contenido ni haber informado de su contenido al prestatario con anterioridad y suficiente anticipación - STS 36/2018, de 24 de enero- sin que ello lo supla ni la sencillez ni claridad de una cláusula ni, desde luego, que se utilizara negrilla o incluso subrayado en la escritura - STS 53/2018, de 1 de febrero- o cualquier otro recurso tipográfico utilizados en general en la generalidad de las cláusulas y apartados de las mismas ni tanto menos, la intervención del Notario, respecto de cuya intervención dice la STS 43/2018, de 29 de enero que si bien ' es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratacción de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cercionarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntalizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una informacion precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.

Por lo demás, y aunque consta que se entregó oferta vinculante a los prestatarios (FIPER), es lo cierto que no se suplía con ello la función informativa del banco pues, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 en relación a la oferta vinculante -argumento que nos vale en cuanto a su función informativa-, no queda cumplimentado el deber de transparencia con la entrega de una oferta dado que ' el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo minimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable'...sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación...', siendo así que en el caso no consta en todo caso exposición alguna más allá del mero relato objetivo de los contenidos o condiciones del contrato, tampoco de los gastos que serían a cargo de los prestatarios a los que se les atribuye de manera genérica, como un apartado más sin explicación o especial apuntalamiento.

Entendemos a la vista de lo ya razonado que, excluido el carácter negociado de la cláusula gastos, es hecho que no solo no se cumplen, en el modo expuesto, las condiciones del art. 80. Tampoco, desde luego, las de buena fe y equilibrio de prestaciones aludidas en ese mismo precepto en relación al art. 82 al definir la abusividad.

Como es conocido, la buena fe propia de la cláusulas abusivas se integra por, primero, las expectativas legítimas del consumidor o, en términos de la STS 241/2013, de 9 de mayo, ' comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido' y, dos, por el conjunto de normas de todo orden, incluidas las éticas y consuetudinarias, pero también las disposiciones normativas dispositivas, que determinan la regulación contractual que el consumidor podía razonablemente esperar y que permiten enjuiciar la validez del pacto.

La imposición de gastos, con ser una práctica bancaria extendida, en absoluto puede entenderse apoyada en una costumbre que ampare la indiscriminada atribución al consumidor prestatario del conjunto de gastos de la operación de préstamo con garantía, que se efectúa cuando menos en el marco del objeto empresarial de la entidad comercializadora y, consecuentemente en interés de ambos contratantes.

La naturaleza impositiva que toda condición general de la contratación tiene cuando se produce en un marco de incumplimiento de la debida labor informativa que corresponde al empresario profesional, resulta objetivamente contraria a la buena fe - STJUE 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11- tal cual se desprende de la doctrina de esta Sentencia.

Y hay desequilibrio entre prestaciones entendido como déficit jurídico, esto es, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. Hay desequilibrio en la cláusula de gastos porque no hay reciprocidad pues se pretende que el negocio que supone para el banco la comercialización de su producto le resulte absolutamente inocuo a su economía a costa en exclusiva del prestatario consumidor quien, por su débil posición, se somete ante una cláusula que refuerza la posición del Banco mediante la atribución al cliente de unos gastos debidos en su exclusivo o compartido beneficio y como parte de su estructura empresarial.

Es cierto que en el caso el banco no repercute ciertas comisiones que en ocasiones sí forman parte de la oferta bancaria.

Pero en absoluto tal circunstancia está vinculada al equilibrio de prestaciones porque, primero, una cosa es el equilibrio y otra el marketing, es decir, la construcción de una oferta en el mercado que haga más atractivo el producto que el otras empresas dedicadas al mismo servicio y, segundo, desde un punto de vista jurídico, lo que se cuestiona es la atribución positiva de gastos que no corresponden, salvo negociación, su abono al prestatario, de manera tal que a falta de negociación la abusividad que se desprende en absoluto se compensa por una oferta bancaria que no imponga comisiones que no son sino una decisión empresarial que además, cuando se adopta, también está sometida a los mismos parámetros de transparencia y abusividad que la cláusula de gastos, de forma tal que difícilmente la no imposición de ciertas comisiones (refiere el banco las de comisión de apertura, amortización anticipada, desistimiento, cancelación por cambio de acreedor, modificación de condiciones y subrogación del deudor, que por lo demás no tienen, salvo la de comisión de apertura, un efecto económico inmediato en el contrato en tanto dependen de la realización de hechos futuros no necesarios) modulan la cláusula de gastos en sí misma considerada en tanto contiene una atribución genérica de los gastos de la operación crediticia.

Y no se olvide el interés de la entidad bancaria en la concesión de préstamos hipotecarios cuando forma parte esencial de su negocio, precisamente, las operaciones activas o de financiación, constituye un esfuerzo argumental que colisiona frontalmente con la realidad del sector bancario que se articula, bajo la supervisión de las autoridades financieras, con una finalidad puramente mercantil de obtención de ganancias a través, precisamente y en otros tipos de actividades, de las operaciones activas de financiación, al punto que precisamente por ello hay en la contratación de préstamos hipotecarios un uso genérico de las condiciones generales de la contratación.

A ello se refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia 265/2015, de 22 de abril cuando afirma que

'Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19'.

Y añade: ' Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.'.

Con tales mimbres jurisprudenciales podemos concluir que quien debía probar la negociación no lo ha hecho, tanto más en un sector que, como hemos visto, la jurisprudencia incluye -con absoluta razonabilidad- en el ámbito de la contratación por adhesión con contratos conformados con condiciones generales de la contratación, cuando no consta prueba objetiva alguna de ello

En conclusión, como hemos dicho en nuestra Sentencia 304/16, de 4 de noviembre que ' lo relevante, desde la perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.'.

Es por ello que merece un pronunciamiento desestimatorio el motivo y la confirmación de la nulidad de la cláusula de gastos.

TERCERO.-En cuanto a la cláusula de intereses de demora señala que la cláusula fue negociada individualmente, a lo largo de meses, entre la parte actora y la entidad financiera (tal y como consta probado mediante solicitud de hipoteca aportada en Autos por esta parte), siendo que aceptaron libre y voluntariamente su inclusión en el préstamo otorgado. Y afirma que los clientes tuvieron la opción de elegir y eligieron el préstamo que consideraron conveniente sin que se viera alterada su capacidad negocial habiéndoles informado el notario, con carácter previo a la firma préstamo, de todas las cláusulas financieras previamente pactadas, incluyendo la cláusula de intereses de demora, de lo que da cuenta las advertencias incluidas al final de la escritura que realizó el notario en el momento del otorgamiento del instrumento público, de manera tal, dice el recurrente, que no puede afirmarse que estemos ante una condición impuesta, sino que fue una condición del préstamo que, además de haber sido claramente negociada, fue informada a la parte prestataria, por lo que no procede calificarla de abusiva.

En segundo lugar afirma que la cláusula de intereses de moratorios incluida en el préstamo objeto de este litigio es totalmente ajustada a Derecho por ser totalmente adecuada a la normativa y jurisprudencia imperante y no haberse aplicado en ninguna ocasión en el presente caso.

Que no se trata de una imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones ( art. 85.6 TRLGDCU), además de que la cláusula entra dentro del parámetro establecido por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria en su redacción vigente en el momento de la formalización del contrato, y que dicho artículo no recogía ningún límite sobre los intereses moratorios aplicables.

Y que no tiene en cuenta el juzgador a quo son los usos y costumbres respecto de los tipos de interés establecidos por la mayoría del sector bancario puesla cláusula de intereses de demora de ING tiene unos tipos moratorios más bajos que los establecidos por casi la mayoría de entidades bancarias, siendo así que en el caso, el interés de demora se fijó en el tipo vigente en cada momento más el 7,50 %, guardando siempre una proporcionalidad del 3 % sobre el tipo vigente, guardando así la proporcionalidad exigida por la doctrina del Tribunal Supremo concerniente a esta cláusula de penalización, además de que abusividad de una cláusula

debe ser valorada en relación al conjunto del clausulado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 82.4 TRLDCU, siendo que el clausulado del presente contrato dista mucho del que tuvo ocasión de analizar el Tribunal Supremo en la sentencia expuesta, siendo mucho más beneficioso para el consumidor.

Y concluye el motivo señalando que de estimarse la nulidad de dicha cláusula, extremo que como hemos desarrollado es improcedente a todas luces, no procedería restitución ninguna de las cantidades satisfecha en concepto de AJD, pues según el TS el obligado tributario a satisfacer el impuesto AJD es en todo caso la parte prestataria.

Por tanto, nada se le puede reclamar en concepto de dicho impuesto cuando la prestamista no es la obligada a satisfacer cuantía alguna en virtud de este concepto, sin perjuicio de que en todo caso, tampoco puede condenarse a la entidad al pago de una cuantía que a ella no se le ha satisfecho, sin perjuicio de que en caso de que se considere la nulidad, lo procedente será su moderación y, en consecuencia, debería minorarse la cuantía a pagar por este concepto, detrayendo los puntos que se hubieren moderado en sentencia.

Alega finalmente que en ningún caso hubo mala fe por la entidad en contra de lo que la sentencia objeto de recurso aprecia pues la reclamación extrajudicial, que se contestó pidiendo más documentación, no respetó el cauce exigible, no detallaba ni acreditaba sus pretensiones económicas y no respetó el plazo legalmente concedido a mi mandante para darle respuesta.

Posición del Tribunal.

Sobre la naturaleza de condición general de la contratación y la existencia de negociaciones, nos remitimos a lo expuesto con ocasión de la cláusula de gastos porque ni consta negociación ni por tanto, la individualización de la cláusula.

En cuanto a si es abusiva, hemos de señalar lo siguiente.

Es cierto que la Ley 1/2013 reformó el art. 114.3LH para fijar un máximo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero para préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual.

Pero también lo es que el TS vino a establecer en su STS 265/2015 que en los préstamos personales a consumidores debía considerarse abusivo todo interés superior en más de 2 puntos al interés remuneratorio, criterio que extendió luego a los préstamos hipotecarios con consumidores.

En efecto, como recuerda la STS 671/2018, de 28 de noviembre, ' en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores. En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusivas.'.

En consecuencia, y trayendo ese criterio al caso que nos ocupa y teniendo en cuenta que el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13) consideró que el límite del art. 114.3LH no excluía el control del carácter abusivo de esas cláusulas porque no era una norma específicamente dirigida a los consumidores, resulta necesario corregir el criterio de la instancia y desestimar el motivo de apelación pues la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, aunque introduce el criterio que se establece en el art. 114.3LH conforme al cual el interés moratorio será el equivalente a tres veces el interés legal del dinero vigente al tiempo de su devengo, resulta evidente que supera con mucho en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio establecido en el 2,619% pues de hecho fija como interés de demora el resultante de adicionar al interés ordinario 7,50 puntos, sin olvidar, como argumento añadido, que en la Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario se regula esta cuestión fijando en su art. 25 que el interés de demora 'será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales', es decir, un punto más que el criterio jurisprudencial expuesto pero muy lejos de lo prevenido en el art. 114.3LH.

El motivo queda en consecuencia desestimado, declarándose la nulidad, por abusiva, de la cláusula de intereses de demora, debiéndose señalar como efecto de dicha nulidad de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia citada que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora, el capital pendiente de amortizar seguirá devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

CUARTO.-En relación a la restitución del exceso abonado con ocasión del IAJD, señala el recurrente que de estimarse la nulidad de dicha cláusula, no procedería restitución ninguna de las cantidades satisfecha en concepto de AJD, pues según las STS 44, 46, 47 48 y 49 de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de fecha 23 de enero de 2019, el obligado tributario a satisfacer el impuesto AJD es en todo caso la parte prestataria.

Por tanto, nada se le puede reclamar a la entidad prestamista en concepto de dicho impuesto cuando la misma no es la obligada a satisfacer cuantía alguna en virtud de este concepto.

A pesar de lo anterior, tampoco puede condenarse a la entidad al pago de una cuantía que a ella no se le ha satisfecho. Lo procedente en aras de restitución de cantidades sería que los demandantes se dirigieran a la Agencia Tributaria para solicitar su devolución.

Y concluye señalando que proceder de un modo diferente causaría un verdadero enriquecimiento injusto en favor de la parte preceptora de dicho Tributo y en consecuencia, se produciría un empobrecimiento correlativo sobre mi representada.

Posición del Tribunal.

Según resulta de la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio, la responsabilidad hipotecaria establecida para la constitución de hipoteca se fijó con la suma del principal del préstamo, intereses remuneratorios, intereses moratorios y de costas y gastos previstos, ascendiendo el importe fijado por la partida de intereses de demora a 49.456,58 euros, habiéndose fijado la cuota tributaria del impuesto de actos jurídicos documentados 3.832,89 € (el 1,5% de la cifra en que se fijó la responsabilidad hipotecaria).

La demandante ha alegado que pagó, por la liquidación del IAJD por tanto más de lo que debía, pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su importe, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos, al ser la base imponible menor. Es decir, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado.

La sentencia recurrida ha acogido la tesis de la parte actora y, una vez declarada la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora, ha condenado a la entidad bancaria prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento en virtud del IAJD. Dicho exceso, y teniendo en cuenta el importe asignado en la escritura al interés de demora (49.456,58 €) fue del 1,5%, es decir, 741,85 €, esta es la cantidad a que se condena a la entidad prestamista.

Procede por ello desestimar el motivo de apelación y confirmar la resolución de instancia.

En efecto, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD, ' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'.

En consecuencia, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora.

Es por ello que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), se justifica sobradamente, ex art. 1303CC, la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto, argumentos que además dan cumplida contestación al sujeto pasivo deudor, que en absoluto lo es la Agencia Tributaria sino aquél quien ha provocado el impago indebido, sin perjuicio de su derecho a reclamar a la Agencia lo que pudiera corresponderle.

QUINTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante - art 398 LEC-.

Respecto de las costas de la instancia alega que en fecha 20 de septiembre de 2018, ING BANK contestó a la reclamación extrajudicial presentada de contrario solicitando más documentación con la finalidad de determinar la naturaleza de la reclamación extrajudicial que se había recibido, así como para cuantificar la restitución de gastos que conforme a la jurisprudencia de nuestra Sala Primera procedía reintegrar, quedando acreditado se intentó resolver la controversia en sede extrajudicial, no siendo la entidad la que ha obligado a la parte actora a interponer la presente demanda.

Defiende en suma que no hubo mala fe en contra de lo que la sentencia objeto de recurso aprecia.

Posición del Tribunal.

Dando por hecho que el motivo se vincula a la imposición de las costas de la instancia, es lo cierto que la razón jurídica de imposición de las mismas no es, en absoluto, la apreciación de mala fe en la actuación de la demandada sino en la apreciación de una estimación sustancial de la demanda al haberse acogido ' la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos, así como parcialmente la pretensión de condena a la restitución de cantidades abonadas por los gastos reclamados y la pretensión de nulidad de la cláusula de intereses moratorios', criterio que desde luego compartimos con plenitud y que se abunda con la aplicación al caso del principio el principio de efectividad y no vinculación, que ha sido de nuevo puesto de relieve por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020 -asuntos C-224/19 y 259/19- y reiterado en la STS 472/2020, de 17 de septiembre de 2020.

El motivo se desestima y con él, el recurso de apelación.

QUINTO.-En cuanto al depósito para recurrir, y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino acordar la pérdida del mismo a la parte apelante - DA Décimoquinta nº 9 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la entidad ING Direct NV, representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Irene Ortega Ruiz contra la Sentencia de fecha 17 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante se confirma en su integridad la Sentencia de instancia; con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida a la parte apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 'D. Enrique García-Chamón Cervera, D. Luis Antonio Soler Pascual y D. Francisco José Soriano Guzmán; Firmado y Rubricado'.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-