Sentencia CIVIL Nº 552/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 698/2021 de 11 de Julio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0148769

Recurso de Apelación 698/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1168/2018

APELANTE:FOLLOW UP, S.L. y otros 14

PROCURADOR D. ESTEBAN MARTINEZ ESPINAR

LETRADO D. JOSÉ MARÍA GIMÉNEZ CANDELA

APELADO:Dña. Isabel y otros 6

PROCURADORA Dña. ALMUDENA ASTRAY GONZALEZ

LETRADO D. ALEJANDRO PUERTA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTES

D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA

SENTENCIA Nº 552/2022

En Madrid, a once de julio de dos mil veintidós

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Sres. Magistrados antes relacionados, han visto el recurso de apelación bajo el núm. de rollo 698/21, interpuesto contra la sentencia de fecha dictada el 16 de diciembre de 2020 en el juicio ordinario 1168/18 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del siguiente tenor: 'Fallo.

Que DEBO DESESTIMAR la demanda interpuesta por la representación procesal de D./Dª. Gumersindo, D./Dª. Rita, D./Dª. Hipolito, D./Dª. Sandra, D./Dª. Susana, D./Dª. Juan, D./Dª. Laureano, D./Dª. Zaida, D./Dª. Ariadna, D./Dª. Martin, D./Dª. Berta, D./Dª. Nazario, D./Dª. Alicia, FOLLOW UP, S.L., D./Dª. Pelayo, ZECHMAN VALUE INVESTMENTS, S.L. y D./Dª. Rodolfo contra D./Dª. Roman, D./Dª. Brigida, D./Dª. Isabel, D./Dª. Victoriano, D./Dª. Jose Carlos, D./Dª. Carlos José y D./Dª. Esmeralda y DEBO ABSOLVER de sus pedimentos a D./Dª. Roman, D./Dª. Brigida, D./Dª. Isabel, D./Dª. Victoriano, D./Dª. Jose Carlos, D./Dª. Carlos José y a D./Dª. Esmeralda, con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 7 de julio de 2022.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Caballero García.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución

Objeto del recurso de apelación

PRIMERO.- En el presente procedimiento ha recaído la sentencia de fecha 2 de marzo de 2021 del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid en el procedimiento ordinario 1168/18, por la que se desestimaba la demanda de D. Gumersindo y otros contra D. Roman y otros, con imposición de costas a la parte actora.

Frente a dicha sentencia, el procurador Sr. Martínez Espinar en representación de D. Hipolito, Dª. Sandra, Dª. Susana, D. Juan, D. Laureano, Dª. Zaida, Dª. Ariadna, D. Martin, Dª. Berta, D. Nazario, Dª. Alicia, FOLLOW UP, S.L., D. Pelayo, ZECHMAN VALUE INVESTMENTS, S.L., y D. Rodolfo ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) aplicación indebida de los artículos 236 y 241 de la ley de Sociedades de Capital y jurisprudencia que los interpreta y ii) indebida aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Formulación del recurso

SEGUNDO.- La parte apelante formula como primer motivo de apelación la aplicación indebida de los artículos 236 y 241 de la ley de Sociedades de Capital y jurisprudencia que los interpreta.

Así, indica la recurrente que la sentencia de instancia reconoce la existencia de un comportamiento activo o pasivo de todos los administradores sociales de CANÁ CUATRO INVERSION Y GESTION S.L. (CANÁ CUATRO en adelante) que infringe la ley, los estatutos o que no se ajusta a la diligencia exigible a un ordenado empresario. La sentencia no reconoce, por el contrario, que el daño sea directo a los terceros, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad y que la relación de causalidad entre la conducta antijurídica de los administradores sociales y el daño ocasionado al tercero ha quedado interrumpida por dos conductas imputables a terceros: la existencia de la estafa del representante de PUBLIOLIMPIA S.L.U. (PUBLIOLIMPIA en adelante) y la falta de diligencia de BANKIA al permitir la disposición de los fondos que se encontraban en la cuenta corriente mancomunada sin la intervención de los administradores sociales de CANA CUATRO cuya firma mancomunada era exigible.

No obstante, lo indicado considera la parte apelante que concurren los requisitos del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital.

Así expone que el 12 de junio de 2017 CANÁ CUATRO formuló una denuncia contra PUBLIOLIMPIA porque le debían en concepto de gestión cerca de 13 millones y, sin embargo, unos días antes, entre el 20 y 28 de mayo de 2017 requirió dinero a los actores para dos campañas de publicidad.

Por otro lado, en las cuentas anuales de CANÁ CUATRO del ejercicio 2016 aparece una dotación para provisión por operaciones comerciales de 11.480.973,20 €, de manera la sociedad ya reconocía la existencia de impagos de PUBLIOLIMPIA.

También precisa la parte apelante que la conducta que imputan a los administradores sociales de CANÁ CUATRO no es la no comprobación de las facturas para las campañas de publicidad (como considera la sentencia de instancia) sino la ausencia de controles para asegurarse que el dinero de las inversiones servía para la compra de espacios publicitarios.

Además, CANÁ CUATRO no ha sufrido ningún perjuicio con la distracción de los fondos porque PUBLIOLIMPIA la retribuía con unos beneficios anticipados del 7,5% sobre el importe del dinero captado por cada una de las campañas.

También considera la parte apelante que CANÁ CUATRO estaba obligada (como consecuencia del acuerdo de JOIN VENTURE con PUBLIOLIMPIA y los contratos de cuentas en participación firmados con los partícipes) a participar en el proceso de compra de los espacios publicitarios, todo ello sin perjuicio del cumplimiento del deber de velar por los intereses de los partícipes. Así, el perjuicio se causó a los inversores desde el momento que CANÁ CUATRO entregaba el dinero a PUBLIOLIMPIA sin está cerrada la compra del espacio publicitario que luego podría ser objeto de reventa.

Por lo tanto, la actuación negligente de los administradores sociales de CANÁ CUATRO no era no haber restituido el dinero a los partícipes sino el incumplimiento del deber de diligencia de destinar el dinero captado a los inversores al fin propuesto consistente en la compra de los espacios publicitarios.

En cuanto la interrupción del nexo causal que afirma la sentencia de instancia, señala que la actuación negligente de los administradores sociales de CANÁ CUATRO no deriva de que las facturas que emitió el Sr. Nicanor (representante de PUBLIOLIMPIA) fueran falsas, sino que no se aseguraron, antes de entregar el dinero, que el espacio publicitario estuviera adquirido.

Respecto a la conducta de BANKIA, señala el recurso apelación que esto vuelve a incidir en el poco control que tenía los administradores demandados sobre el dinero que estaban gestionando, ya que no fueron capaces de controlar los movimientos de una cuenta de la que eran apoderados mancomunados.

Valoración del tribunal

TERCERO.- En el presente procedimiento nos encontramos que en la demandase ejercita la acción individual de responsabilidad individual del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital que se dirige contra los demandados que forman parte del Consejo de Administración de CANÁ CUATRO INVERSION Y GESTION S.L, reclamando el importe de las cantidades invertidas en los contratos de cuentas en participación celebrado con CANA CUATRO.

Expone la demanda que el 20 de agosto de 2015 CANÁ CUATRO suscribió un contrato de Joint Venture con PUBLIOLIMPIA S.L.U. en virtud del cual CANÁ CUATRO aportaba recursos económicos para la compra de espacios publicitarios y desarrollaba la actividad comercial consistente en la captación de clientes para la financiación del proyecto, para lo cual suscribió con los inversores (hoy demandantes) diversos contratos de cuentas en participación.

PUBLIOLIMPIA es una sociedad controlada por D. Nicanor, que aportaba el know howconsistente en el conocimiento del mundo de la publicidad, los medios de comunicación y los anunciantes.

Los demandantes son inversores firmantes de los diversos contratos de cuentas de participación con CANÁ CUATRO y el objeto de la inversión era la compra de espacios publicitarios a los grandes medios de comunicación. El beneficio de la operación resultaba de revender los espacios publicitarios comprados a los anunciantes a un precio superior al de compra. De esta manera, del beneficio de la operación, una parte iba a parar al cuentapartícipe que obtenía por su invención un rendimiento mayor que el que podía obtener en las entidades financieras. Después de cada campaña, los cuentapartícipes podían recuperar toda la inversión, más el rendimiento o solamente cobrar los beneficios, manteniendo la inversión para futuras campañas, siendo esta última opción la habitualmente utilizada por los inversores.

Por otro lado, una vez que PUBLIOLIMPIA tenía determinados los espacios de publicidad correspondientes a una campaña de publicidad, así como los clientes anunciantes y CANÁ CUATRO había aportado el dinero de los cuentapartícipes, se firmaba una escritura pública en la que se incorporaba una factura original de los medios de comunicación en las que se había contratado la publicidad. Ahora bien, estas facturas fueron falsificadas por D. Nicanor (representante de PUBLIOLIMPIA) tal y como resulta de su declaración de autoinculpación realizada el 11 de septiembre de 2020 y el 3 de febrero de 2021. El Sr. Nicanor indicó en estas declaraciones que les decía a los inversores que el anunciante no podía abonar la factura directamente porque le estaban haciendo una auditoría por lo que el pago de la factura tendría que hacerlo PUBLIOLIMPIA. De esta manera convencía a los inversores para que abonasen el 85% del importe de la factura (aplicando un 15% como tasa de descuento) a PUBLIOLIMPIA, siendo realmente el valor de la factura cero euros. PUBLIOLIMPIA pagaba los rendimientos de los partícipes, ya que éstos mantenían la inversión y solamente cobraban en cada campaña los beneficios. Ahora bien, cuando la estafa piramidal estalló, CANÁ CUATRO no pudo devolver el dinero a los partícipes por lo que solicitó el concurso voluntario, que fue declarado mediante auto de 22 de noviembre de 2017. En este concurso, en la sesión 6ª la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ha solicitado la calificación del concurso como culpable y que se declare como personas afectada a los administradores de la sociedad (hoy demandados en este procedimiento).

CUATRO.- En la sentencia de instanciase examinaban los presupuestos para estimar la acción individual de responsabilidad del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital, indicando que para ello resultaba necesario apreciar la existencia de un daño directo al tercero.

En el caso que nos ocupa, la resolución indicaba que CANÁ CUATRO no pudo hacer frente al dinero depositado por los cuentapartícipes al haber desaparecido de las cuentas de PUBLIOLIMPIA, así como de la cuenta con firma mancomunada que PUBLIOLIMPIA tenía en BANKIA con los administradores sociales de CANÁ CUATRO. Indica la sentencia que los demandantes imputan la falta de diligencia de los administradores de CANÁ CUATRO por no hacer la mínima comprobación sobre las facturas que resultaron ser falsas, si bien CANÁ CUATRO es la primera perjudicada por estas facturas falsas y que ha determinado su insolvencia. Por lo tanto, la acción que debe ejercitarse no es la acción individual de responsabilidad sino la acción social de responsabilidad de los administradores. De esta manera, la lesión en el patrimonio de los acreedores no la causa la negligencia que los actores atribuyen a los administradores sociales (no comprobar las facturas) sino la insolvencia de CANÁ CUATRO. Por lo tanto, no concurre el requisito del daño directo a los terceros.

Por otro lado, respecto a la exigencia de la relación de causalidad entre la conducta antijurídica de los administradores sociales y el daño directo ocasionado al tercero, la sentencia de instancia aprecia que no hay relación de causalidad porque el nexo causal está interrumpido por dos conductas ajenas a los administradores demandados:

- la conducta de D. Nicanor, que encaja en el tipo penal de estafa y falsedad mercantil con la creación de las facturas falsas.

- La 'sorprendente' actuación de BANKIA en relación a la cuenta mancomunada, que permitió a D. Nicanor disponer de los fondos de dicha cuenta sin tener la firma mancomunada de los administradores sociales de CANÁ CUATRO.

QUINTO.- Debemos comenzar señalar que en el presente procedimiento nos encontramos ante el ejercicio de la acción individual de responsabilidad del artículo 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital que establece:

' Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.'

SEXTO.- Por otro lado hay que precisar que, si bien la entidad CANÁCUATRO (de las que los demandados son miembros del Consejo de Administradores) se encuentra en situación concursal declarado antes de la presentación de la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento, la vigente normativa concursal no establece ningún obstáculo procesal a la posibilidad del planteamiento de la acción individual de responsabilidad del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital, a diferencia de lo que ocurre con la acción de responsabilidad por deudas sociales del artículo 367 y la acción social de responsabilidad del artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que la tramitación del procedimiento concursal no impide el ejercicio de la acción que es objeto del presente procedimiento.

SEPTIMO.- Con carácter general la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 18 de abril y 13 de julio de 2016 y 2 de marzo de 2017 ) venían señalando los requisitos necesarios para la estimación de la acción individual:

- un comportamiento activo o pasivo de los administradores.

- que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal

- que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal

- que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño

- el daño que se infiere debe ser directo al tercero, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad

- la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero'.

OCTAVO.- Los demandantes invocan la existencia de la actuación negligente de los administradores sociales demandados de la entidad CANÁ CUATROal no controlar que los fondos obtenidos en virtud de, los contratos de cuentas en participación se destinaran a la adquisición de los espacios publicitarios tal y como se había previsto en los referidos contratos, cuantificando los daños sufridos en el importe de los fondos entregados a CANÁ CUATRO y que no han podido ser recuperados.

NOVENO.- Tal y como se indicaba en la demanda, el 20 de agosto de 2015 se celebró un acuerdo de JOINT VENTURE entre CANÁ CUATRO y PUBLIOLIMPIApara la compra y venta de espacios publicitarios, asumiendo PUBLIOLIMPIA esta obligación de comprar y vender espacios publicitarios y CANÁ CUATRO la obtención de financiación para estas operaciones.

DECIMO.- CANÁ CUATROrealizó una campaña para la obtención de fondos entre posibles inversores(los hoy demandantes) a través de diferentes contratos de cuentas en participaciónque respondían al mismo modelo.

DECIMOPRIMERO.- Respecto al contrato de cuentas en participacióndebemos señalar que nos encontramos ante una figura contractual regulada en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio y que se define como aquel negocio en el que ' podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipe de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen'.

DECIMOSEGUNDO.- De esta manera, un sujeto (el partícipe, cuanta partícipe o inversor) se 'interesa' en el negocio de otro ( gestor) y entrega un capital a cambio de participar en los negocios de gestor.

DECIMOTERCERO.- A pesar de los escasos preceptos que le dedica nuestro Código de Comercio, la jurisprudencia ha completado la regulación de esta figura afirmando entre otras cuestiones (y por lo que a nosotros nos interesa) que lo aportado pasa ser propiedades de gestor(entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1998), salvo que se haya aportado a título de uso (algo que no resulta aplicable cuando lo aportado es dinero como en el caso que nos ocupa).

DECIMOCUARTO.- Esta circunstancia presenta especial trascendencia ya que, como tendremos ocasión de examinar, en los contratos de cuentas en participación aportados se contemplaba en la estipulación segunda párrafo tercerola posibilidad de 'recuperar' el principal de la inversión, lo que resulta contradictorio con la naturaleza del contrato de cuentas en participación tal y como hemos señalado.

DECIMOQUINTO.- Sobre esta cuestión además debemos señalar que, en el concurso de CANÁ CUATROse ha reconocido el importe de las cantidades invertidas por los hoy demandantes a través de las diferentes contratos de cuentas en participación como créditos ordinarios, señalando el informe de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL que nos encontraríamos más bien ante contratos de préstamos, dada la existencia de esta obligación de devolución del capital anteriormente mencionada que es incompatible con el régimen jurídico de las cuentas en participación.

DECIMOSEXTTO.- Por otro lado, también debemos destacar que, en el informe de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, así como en el informe/demanda de calificación del concurso se hace referencia a la ausencia de controles por parte de los administradores sociales de CANÁ CUATRO respecto al cumplimiento de las obligaciones asumidas tanto en los contratos marcos de 'cuentas en participación' (o préstamos) en campañas publicitarias como en la joint venturecon PUBLIOLIMPIA, siendo esta circunstancia determinante para la generación de la situación de insolvencia.

DECIMOSEPTIMO.- Tal y como hemos señalado, en la sentencia de instancia se desestimó la demanda atendiendo a que la pretendida actuación negligente de los administradores sociales demandados (ausencia de controles sobre los fondos aportados por los demandantes) no causó un daño directo a los demandantes si o un daño a la sociedad, que posteriormente perjudicaría a los demandantes inversores ya que no pudieron recuperar su inversión de conformidad con lo previsto en la estipulación segunda párrafo tercero.

DECIMOCTAVO.- Este planteamiento que realiza la sentencia de instancia y que ha sido impugnado el recurso de apelación nos lleva a plantearnos el tema de la compatibilidad o incompatibilidad en el ejercicio de la acción individual de responsabilidad y la acción social de responsabilidad como consecuencia de la invocación de los mismos hechos.

DECIMONOVENO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2021 apuntaba esta incompatibilidad entre ambas acciones al señalar que:

' En este caso no está tan claro que hubiera tenido que entrar a analizar la acción social de responsabilidad, que fundaba la segunda pretensión ejercitada de forma subsidiaria. No está tan claro por la incompatibilidad que existe entre la acción individual y la acción social cuando se juzga una misma conducta de los administradores de la sociedad, en cuanto que lo que puede determinar que prospere la primera (acción individual), el perjuicio directo para los acreedores, excluiría la segunda (acción social), en que el daño se ocasiona a la sociedad' (el subrayado es nuestro).

VIGESIMO.- De una manera más clara y precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2019 señala:

' Pero, además, el Tribunal Supremo, en un supuesto muy similar al presente, ha declarado la improcedencia de la acción individual cuando la conducta antijurídica del administrador ha ocasionado un detrimento patrimonial a la sociedad que repercute indirectamente en la pérdida de valor de las participaciones o acciones de sus socios y en la imposibilidad de pagar las deudas sociales a sus acreedores. Fue el caso de la sentencia 396/2013, de 20 de junio , cuya doctrina ha sido reiterada después por las sentencias 472/2016, de 13 de julio , y 129/2017, de 27 de febrero :

'La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). Está legitimada directamente para ejercitar la acción la propia sociedad, previo acuerdo de la junta general, y va dirigida a restaurar su patrimonio, resarciendo el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador.

'Como se ha dicho, el daño causado directamente a la sociedad puede, de modo reflejo, provocar también daños a los socios y los acreedores. La disminución del patrimonio social provoca la correlativa disminución del valor de las acciones o participaciones sociales de las que es titular el socio, y puede provocar que no se repartan dividendos, o se repartan en menor medida. En tal caso, la conducta ilícita del administrador provoca un daño indirecto al socio. Asimismo, dada la función de garantía que el patrimonio social tiene para el acreedor, el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador supone la disminución, o incluso la desaparición, de esa garantía frente a terceros como los acreedores. Por eso los apartados 4 y 5 del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actuales arts. 239 y 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , con ligeras variaciones) otorgan legitimación subsidiaria a la minoría de socios (al menos 5% del capital social) y, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos, a los acreedores, para el caso de que la acción no sea ejercitada por la sociedad, aunque ha de ser ejercitada en interés de esta, esto es, para reintegrar el patrimonio social.

'La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: '[n]o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos'.

VIGESIMOPRIMERO.- En el caso que nos ocupa, tal y como señala la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL en su informe y en el informe de calificación en el concurso de CANÁ CUATRO, los administradores sociales no emplearon la más ' mínima diligencia en verificar la realidad de las inversiones realizadas a través de PUBLIOLIMPIA S.L. pese al alto importe de dinero invertido y el plus de responsabilidad con la que se debería de estar gestionando capitales ajenos'.

Es decir, la principal causa de la insolvencia descansa en los mismos argumentos que son empleados por los demandantes para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad.

VIGESIMOSEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2020 ha señalado:

'En caso de que el acreedor haya sufrido daños como consecuencia de la insolvencia de la sociedad deudora, la acción que puede ejercitarse no es por regla general la individual, sino la social, que permite reintegrar el patrimonio de la sociedad. Pero en algunos precedentes hemos admitido que la imposibilidad del cobro de sus créditos por los acreedores sociales es un daño directo imputable a los administradores sociales. Pero para ello hemos apreciado que es preciso que concurran 'circunstancias muy excepcionales y cualificadas'. Así, en la sentencia 150/2017, de 2 de marzo , identificamos ad exemplum algunas de estas situaciones excepcionales:

'[...] sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos; concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa; desaparición de facto de la sociedad con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores; vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc.[...]'.

Otro supuesto análogo fue el de la sentencia 274/2017, de 5 de mayo , que estimó también la acción en un caso en que se identificó como conducta negligente la salida injustificada del activo social de una elevada suma (en relación al patrimonio de la sociedad), en un contexto de liquidación de hecho, que privó de facto a la sociedad de cualquier posibilidad de pagar el crédito reclamado.'

VIGESIMOTERCERO.- Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, nos encontramos con la invocación en la demanda de una actuación negligente consistente en la ausencia de controles respecto a las sumas que había recibido CANÁ CUATRO como consecuencia de los contratos de cuentas en participación en campañas publicitarias para su destino a la compra de espacios publicitarios y que determinó, con la emisión de las facturas presuntamente falsas por parte del representante de PUBLIOLIMPIA la situación de insolvencia de CANÁ CUATRO que no pudo atender el cumplimiento de la obligación de restitución de los capitales invertidos de conformidad con la estipulación segunda párrafo tercero del contrato de cuentas en participación, sin que nos encontremos ante alguno de los supuestos excepcionales en los que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 2 de marzo y 5 de mayo de 2017) en los que ha admitido en 'circunstancias muy excepcionales y cualificadas' que la imposibilidad del cobro de los créditos por los acreedores sociales constituye un daño directo imputable a los administradores sociales.

Por lo tanto, procede confirmar la decisión judicial que no apreciaba la existencia de un daño directo a los acreedores sociales como consecuencia de esta actuación negligente (ausencia de controles sobre los fondos de los inversores).

VIGESIMOCUARTO.- A todo ello también habría que añadir que, tal y como pone de manifiesto la sentencia de instancia, concurren circunstancias que interrumpen el nexo causal derivadas de la actuación de terceros como es la inexplicable disposición por parte del Sr. Nicanor respecto a los fondos que se encontraban en una cuenta de BANKIA mancomunada con los administradores hoy demandados.

Por lo tanto y a tenor de lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores procede desestimar este motivo de apelación.

Formulación del motivo

VIGESIMOQUINTO.- El segundo motivo de apelación se refiere la indebida aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tal y como hemos señalado en los fundamentos jurídicos anteriores, nos encontramos ante una cuestión especialmente compleja y procelosa como es la cuestión relativa a la incompatibilidad entre las acciones individuales de responsabilidad del administrador social (artículo 241) y la acción social de responsabilidad (artículo 238), en la que además confluyen actuaciones de terceros (presunta falsificación de facturas y disposición de fondos de cuentas mancomunadas sin intervención de los propios mancomunados).

Por lo tanto, procede estimar este motivo de apelación y apreciar la existencia de dudas de derecho sobre la controversia planteada, lo que justifica de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la ausencia de pronunciamiento condenatorio en materia de costas.

Costas de segunda instancia

VIGESIMOSEXTO.- Por lo que se refiere a las costas de la apelación, dado el sentir estimatorio parcial de la presente resolución, no procede imponer las mismas a la parte apelante de conformidad con los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Martínez Espinar en representación de D. Hipolito, Dª. Sandra, Dª. Susana, D. Juan, D. Laureano, Dª. Zaida, Dª. Ariadna, D. Martin, Dª. Berta, D. Nazario, Dª. Alicia, FOLLOW UP, S.L., D. Pelayo, ZECHMAN VALUE INVESTMENTS, S.L., y D. Rodolfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid con fecha de 2 de marzo de 2021 en el Juicio Ordinario nº 1168/18, debemos revocar la misma únicamente respecto al pronunciamiento en materia de costas, sin realizar especial pronunciamiento respecto a las costas causadas tanto en la primera instancia como en esta alzada.

Acordamos la devolución del depósito realizado, en su caso, para la interposición del presente recurso.

Modo de impugnación

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017; y devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.