Sentencia Civil Nº 553/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 216/2010 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00553/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7003449 /2010

RECURSO DE APELACION 216 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1560 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 69 de MADRID

De: OCASO S.A.

Procurador: MARÍA PILAR CORTÉS GALÁN

Contra: FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 N.º NUM000 DE MADRID

Procurador: IGNACIO BATLLÓ RIPOLL, SIVIA BATANERO VÁZQUEZ

Ponente: ILMA. SRA. Dª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 553/11

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil once. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 1560/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 69 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandada-apelante, la mercantil OCASO S.A., representada por la Procuradora Dª MARÍA PILAR CORTÉS GALÁN, de otra, como demandada- apelada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 N.º NUM000 DE MADRID, sin representación procesal, y de otra, como demandante-apelada, la mercantil FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, sin representación procesal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid, en fecha 9 de octubre de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"ESTIMO la demanda formulada por "FIATC MUTUA DE SEGUROS Y RESASEGUROS, S.A.", representada por el Procurador D. Ignacio Batllo Ripio, contra "OCASO, SOCIEDAD ANÓNIMA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS", representada por la Procuradora Dª Pilar Cortés Galán, y contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE MADRID, representadas por la Procuradora Dª Silvia Batanero Vázquez, y en consecuencia

1.- CONDENO SOLIDARIAMENTE a las expresadas demandadas a pagar a "FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S..A." la cantidad de 71.921,21 euros (SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS) más el interés legal de dicha cantidad desde el 19/9/2008.

2.- CONDENO ASIMISMO a ambas expresadas demandadas al pago de las costas derivadas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.-

1º.- El presente recurso de apelación trae causa del procedimiento ordinario, iniciado en virtud de demanda planteada por FIATC Mutua Seguros y Reaseguros a Prima Fija, contra la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 n.º NUM000 de Madrid y su Compañía aseguradora OCASO S.A., que tiene por objeto la reclamación de 71.921,21 euros, por los daños sufridos por la aseguradora y la Hostelería Celdi S.L., en septiembre de 2006, a causa de una obstrucción de la arqueta donde desembarca la bajante general que recoge las aguas pluviales de la cubierta de la comunidad de propietarios. Los daños ascendieron a 26.321,25 euros; los perjuicios reclamados por el cierre temporal, durante 76 días del local de negocio a 45.600,00 euros; importe abonado por FIATC a Hosteleria Celdi, S.L., en atención a la cobertura máxima contratada por dicho concepto, aunque la realidad es que fue una cantidad superior; y que pese a los numerosos intentos no se ha llegado a un acuerdo extrajudicial. Se solicita que se dicte sentencia en la que se condene solidariamente al pago a los demandados, de la cantidad de 71.921,21 euros, más los intereses que se generen y las costas del procedimiento.

2º.- La demandada Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 n.º NUM000 de Madrid se opuso a los hechos expuestos en la demanda, alegando: desconocer la relación de Fiact con Desarrollo de Hosteleria Celdi S.L.; no ser responsable la Comunidad de Propietarios de los daños causados, según les informó su aseguradora Ocaso S.A., que serían responsabilidad del arrendatario de otro local de negocio, situado en el mismo inmueble, en el que se ejerce una actividad de peluquería, por las obras realizadas para su instalación, realizando una modificación incorrecta de las conducciones generales del edificio; solicitando la desestimación de la demanda, y la imposición de las costas a la parte actora.

Por parte de la demandada Ocaso S.A. contesta a la demanda, reconociendo que la Comunidad está asegurada por ellos, pero que en las condiciones generales de la póliza nº NUM001 suscrita con la Comunidad, están excluidos los daños y la responsabilidad civil, derivada de problemas de canalizaciones subterráneas, arquetas, pozos y colectores de la red general de saneamiento; solicitando se dicte sentencia por la que se absuelva a las demandadas y se impongan las costas a la actora.

3º.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta contra las dos demandadas, al considerar, a modo de síntesis que, resulta incontrovertido que la causa del siniestro se localiza en la arqueta en la que desemboca una bajante comunitaria, asegurada en Ocaso S.A., considerando que las revisiones del sistema de bajantes eran inexistentes con anterioridad al siniestro de 2006, desconociendo la Comunidad la conexión realizada por el local destinado a peluquería, sin que contra él mismo, se hayan interpuesto acciones legales. Se considera que resultan acreditados los daños causados en el local de negocio, y acoge la cantidad relativa a perjuicios porque no se ha ofrecido prueba alguna que los desvirtue.

4º.- El recurso planteado por la representación procesal de OCASO S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos: 1º) Infracción del art. 304 de la LEC , sobre "ficta confessio"; 2º) Infracción de los arts. 426.5 y 328 de la LEC , sobre la aportación por OCASO del informe pericial; 3º) Infracción del art. 1902 CC y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal y error en la apreciación de la prueba sobre responsabilidad civil; 4º) Error en la valoración de la prueba. Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se absuelva a las demandadas con imposición de las costas a la actora.

5º.- De contrario solo comparece FIATC Seguros y se interesa la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO .-

1º.- En cuanto al primer motivo objeto del recurso, se denuncia la infracción del art. 304 de la LEC , alega el recurrente que la "ficta confessio", solo puede aplicarse cuando el incompareciente sea el representante legal de la parte en la fecha del juicio, único para obligar a su representada, y no quien era Presidente de la Comunidad en la fecha de los hechos, en septiembre de 2006, que solo podría comparecer como testigo.

El Juzgado en el fundamento jurídico segundo, hace referencia a la incomparecencia del Presidente de la Comunidad de Propietarios, sin acreditarse en autos, el motivo de la no asistencia, esta prueba fue propuesta por la parte actora, Fiatc, " el interrogatorio del representante legal de la Comunidad de Propietarios en la persona que ejerciese las funciones del Presidente en el mes de septiembre de 2006", fue admitida y citado con todos los requerimientos legales, según consta en el folio 169, y en el CD correspondiente, la parte actora interesó la "ficta confessio", en relación con el hecho de que, no realizó la Comunidad de Propietarios, revisiones del mantenimiento de la bajante, y el Juzgador acordó: " procede tener a la misma por conforme en cuanto a que las revisiones de la misma eran inexistentes con anterioridad al siniestro, conforme interesó expresamente la actora al solicitar la "ficta confessio" de la citada codemandada en cuanto a tal concreto extremo, haciendo uso de la facultad prevista en el art. 304 de la LEC ."

En cuanto al primer motivo del recurso, infracción del art. 304 de la LEC , sobre "ficta confessio", previamente debe dejarse sentado que dicho cuerpo legal suprime la prueba de confesión y la sustituye por la de "interrogatorio de las partes" mas ágil y flexible en su actual regulación, arts. 301 a 316, de la LEC .

Alega la recurrente que la demandante "al solicitar el Interrogatorio de la Comunidad de Propietarios, lo que pide en realidad no es el Interrogatorio de Parte, al que sería aplicable el art. 304, de la LEC ., sino una simple Prueba Testifical al estar referida a quien en la fecha del siniestro septiembre de 2006, era el Presidente de la citada Comunidad, admitido por el Juzgado como interrogatorio de parte, aunque nadie recurriera, el motivo formal alegado debe de ser estimado, porque la Sala estima que en el presente caso, no puede ser de aplicación el art. 304, de la LEC ., precepto legal que permite hacer uso de la "ficta confessio", prueba que exige por su propia naturaleza personal que se trate de quien es parte del proceso. Pero ello no quiere decir ni significa que no proceda hacer su valoración conforme a Derecho.

2º.-El segundo motivo del recurso manifestado por el recurrente, consiste en la infracción de los artículos 426.5 y 328 de la LEC , por la inadmisión de la prueba "Mas Documental nº 2" solicitada por la Comunidad de Propietarios para que se realizará un requerimiento a OCASO S.A. y se aportara el informe pericial suscrito por el perito contratado por la citada compañía, ante cuya inadmisión, se formuló la correspondiente protesta por la parte codemandada que la propuso.

El motivo debe de ser desestimado, ya que fue admitida como Pericial Testifical, para que el perito autor del informe ratificara y explicara el mismo, y obra en autos, (a los folios 210 y ss), siendo proveído con fecha de 11 de septiembre de 2009, (folio 220 de las actuaciones).

3º.- El tercero de los motivos invocados es la infracción del art. 1902 del Código civil , 10 de la LPH y error en la apreciación de la prueba sobre la responsabilidad civil de los daños, denunciando el recurrente que la Sentencia condena a la Comunidad de Propietarios y a su aseguradora OCASO S.A., a pesar de constar en autos claramente, que la obstrucción de la arqueta de desagüe que produjo los daños, fue ocasionada por el arrendatario de otro local cuando hizo las obras, el cual había instalado recientemente una Peluquería, y para ello había hecho una conexión incorrecta de sus desagües fecales a la bajante de aguas pluviales, en vez de a la bajada de aguas fecales, donde debe ir, y que estaba un poco mas allá; todo ello sin permiso ni conocimiento de la Comunidad; siguiendo el simple principio de la titularidad de la instalación, más una vaga alusión a una posible negligencia de la Comunidad en revisar la arqueta.

Planteada así la cuestión entiende OCASO S.A. que el responsable es uno de los inquilinos y no la Comunidad de Propietarios, pero no puede prosperar su manifestación, máxime cuando una obra de este calado ha de conocerla la Comunidad de Propietarios, por los hechos externos que la misma conlleva, sin perjuicio de que haya podido necesitar autorización, según los estatutos que tengan vigentes, pero es que jurídicamente la responsabilidad de la Comunidad, a titulo de culpa o negligencia del artículo 1902 del Código civil , es indiscutible por su condición de contractual al venir impuesta por la propia naturaleza de las cosas, y la impone tambien el régimen de la Ley de Propiedad Horizontal, art. 10.1 , con la obligación de la Comunidad, de mantener en buen estado de conservación y para ello, de realizar las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, independientemente de que uno de los propietarios lleve a cabo la realización de unas obras, y en esos casos con mayor razón. Se trata, pues, de una obligación puramente legal frente a sus propios miembros, que viene obligada a cumplir, sin perjuicio de la acción o acciones que pudieran corresponderles contra los causantes de los daños producidos al realizar las obras, por su obligación de sostenimiento, conservación del inmueble y sus servicios, cuando no lo ha sabido o podido hacer, ha incurrido en una culpa "in vigilando". De ahí, que el juzgador de instancia, consciente de dicha relación jurídica fundamente en su sentencia el art. 10. De la LPH . Por todo ello el motivo debe de ser desestimado.

4º.- Se alega como cuarto motivo del recurso, la existencia de un error en la apreciación de la prueba sobre el valor de los daños, que se concreta en el importe del lucro cesante de 45.600 euros, correspondientes a los 76 días de paralización del local de negocio, a razón de 600 euros por día, manifestando que es imposible que haya durado 76 días, es decir, dos meses y medio, para solamente un cambio de suelo, con unos ligeros repasos de pintura en paredes, además considera que solo se debía de resarcir el beneficio neto que es la verdadera ganancia, que se ha dejado de obtener, y como la póliza de la actora señala un máximo de 600 euros al día los dá por buenos, el Juzgado, cuando el Perito de esta parte lo razona y solo los cifra en 18.000 euros.

Centrado así el debate, solo se impugna el coste del lucro cesante, no la cuantía de los daños de 26.321,25 euros, cuantía propiamente del siniestro.

La sentencia en su fundamento de Derecho tercero, considera acreditados los daños del siniestro, por la prueba pericial, documento n.º 4 de la demanda, que se ratificó en el juicio, y que del documento n.º 8 no impugnado por ninguna de la codemandadas, se desprende que efectivamente 45.600 euros, es la cantidad que la aseguradora abonó en concepto de perjuicios derivados del cierre del local durante su reparación, en atención a la cobertura máxima contratada por este concepto.

La Sala teniendo en cuenta el informe de la compañía FIATC, documento n.º 5 de la demanda, (folios 38 y ss), documento no impugnado y donde con toda claridad y detalle constan: las actividades del local de negocio, actividades de restauración y bar de copas, con dos plantas, el tiempo que estuvo cerrado desde el 8 de septiembre al 22 de noviembre, la documentación contable, relativa a la facturación de los meses anteriores al siniestro y posteriores, la cuenta de pérdidas y ganancias, como se ha obtenido la facturación medía diaria, la disminución del volumen de negocio tras el siniestro, la cifra calculada de pérdida de beneficio bruto, facturación medía diaria de 863,88 euros, la cantidad solicitada de 65.654,88 euros, y la que abonó la aseguradora de 45.600,00 euros; se considera ajustada y bien valorada la cantidad indemnizatoria señalada por el Juzgado, máxime cuando la prueba en contrario no desvirtué la fijación de la misma, por lo que el motivo ha de correr igual suerte desestimatoria.

TERCERO .- Costas de esta alzada.-

Se imponen a la apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 en relación con el 394 de la L.E.C .

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto en nombre y representación de OCASO, S.A. frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 N.º NUM000 DE MADRID y FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra la sentencia 9 de octubre de 2009, que se mantiene integramente, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid , en los autos nº 1560/2008, con imposición de costas en esta alzada a la parte apelante.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a