Sentencia CIVIL Nº 554/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1126/2017 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 1.126/2017.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE FUENGIROLA.
JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD 214/2017.
S E N T E N C I A Nº 554/2018
En la ciudad de Málaga a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados antes
indicados, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el juicio verbal de desahucio por falta de
pago y reclamación de cantidad 214/2017, procedente del juzgado de Primera Instancia número Cinco de
Fuengirola, interpuesto por don Felicisimo y doña Julia , demandantes en la instancia que comparecen en
esta alzada representados por el procurador don José Carlos Garrido Márquez, defendidos por el letrado don
Rafael Quijada Rodríguez. Es parte recurrida doña Lourdes , demandada en la instancia que comparece
en esta alzada representada por la procuradora doña Marta González Téllez, defendida por la letrada doña
Ana Isabel Izquierdo Martínez.

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola dictó sentencia el 9 de junio de 2017, en el juicio verbal de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad 214/2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO LA DEMANDA PRESENTADA POR la representación procesal de D. Felicisimo y doña Julia frente a doña Lourdes , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada demandada de los pedimentos contenidos en aquélla con imposición de costas procesales a la parte actora '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por los demandantes y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de julio de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda formulada por la representación procesal de don Felicisimo y doña Julia frente a doña Lourdes , sobre desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad, pronunciamiento con el que discrepan los demandantes mediante el recurso sometido a consideración de la Sala, alegando los motivos siguientes: 1) improcedencia de la apreciación en el juicio verbal de desahucio por falta de pago de cuestiones complejas, que queda circunscrito al pago de las rentas reclamadas, lo que impide resolver cuestiones de fondo propias del juicio declarativo, al carecer el juicio de desahucio de la autoridad de cosa juzgada, 2) inadmisibilidad de la enervación de la acción de desahucio, formulada por la demandada 'ad cautelam', lo que prohíbe dicho procedimiento, 3) nulidad de actuaciones por vulneración de los arts. 406 y 438.2 LEC al recibir la reconvención formulada por la demandada incumpliendo el plazo de diez días, lo que le ha causado indefensión al no poder preparar la defensa y la prueba para contrarrestar las alegaciones de la demandada. 4) Errónea valoración de la prueba y de la procedencia de la causa de desahucio por falta de pago, e incoherencia y falta de exhaustividad y de motivación de la sentencia.

La demandada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso pueden sintetizarse del modo siguiente: I.- La representación procesal de don Felicisimo y doña Julia formuló demanda de juicio verbal de desahucio por falta de pago, acumulando la acción de reclamación de rentas y cantidades asimiladas frente a doña Lourdes , solicitando el dictado de sentencia por la que se decrete la resolución del contrato de arrendamiento de fecha 19 de octubre de 2105 sobre el local de negocio sito en la plaza de Torreblanca, Avenida de Torreblanca 7, Urbanización Torreblanca del Sol de Fuengirola, así como la condena de la demandada al pago de 23.331,88 euros en concepto de rentas y suministros impagados.

II.- La demandada procedó a enervar 'ad cautelam' la acción de desahucio, poniendo a disposición del Tribunal las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de demanda, así como las devengadas hasta el momento del pago, oponiéndose a la demanda al discrepar de la renta reclamada, ya que los arrendadores han ido practicando retenciones correspondientes en facturas que la demandada ha liquidado ante la Agencia Tributaria, por lo que la reclamación por dicho concepto supone duplicar pagos, sin que esté conforme con la renta correspondiente al año 2017, 2.331,72 euros mensuales, ya que no se le han dado explicaciones, pese a solicitarlas, del importe de la actualización, siéndole facilitadas de forma parcial las facturas correspondientes al año 2017 el 19 de mayo del mismo año, por lo que considera que la renta correspondiente al año 2016, a razón de 2040 euros mes importaría la cantidad de 24.480 euros, y la renta correspondiente al año 2017, a razón de 2.331,72 euros cada mes, al adeudar 5 mensualidades implicaría la suma de 11.658,60 euros.

Sumando las rentas mas los gastos de suministro reclamados la deuda total ascendería a 41.440,76 euros, y puesto que el 13 de febrero de 2017 abonó 24.160,60 euros, a lo que deben añadirse tres pagos realizados en 2017, el 16 de febrero de 2017 (4.500 euros), 27 de marzo (3.586,55 euros) y el 3 de abril 2.331,72 euros, mas la consignación judicial realizada el 19 de mayo por importe de 8.495,55 euros, por lo que ha abonado un total de 43.074,42 euros, si bien considera improcedente determinadas cantidades reclamadas. Así: a) 5.100 euros por las rentas de los meses de enero, febrero y mitad de marzo de 2016, dadas las incidencias que surgieron durante la realización de las obras en el local arrendado que ni siquiera tenía licencia de actividad previa, a pesar de haber tenido un restaurante, información que no fue facilitada por los arrendadores, siendo preciso ejecutar obras para la adecuación del local, así como otros trámites como boletín y factura de electricidad, etc. surgiendo problemas con la parte arrendadora con continuos retrasos en aportar, firmar y remitir la documentación necesaria para ultimar los trámites y poder iniciar la actividad, b) 718,56 euros por facturas del servicio de alarma, ya que nunca estuvo interesada en dicho servicio, habiendo solicitado al arrendador que lo diera de baja, lo que fue aceptado, pues de hecho las facturas nunca fueron remitidas con anterioridad a esta demanda, c) 504,95 euros correspondiente a las facturas de gas natural correspondientes a los meses de noviembre de 2015 a febrero de 2016, que nunca fueron remitidas con anterioridad a la demanda, desconociendo su existencia, importe y coincidencia con el local arrendado, pudiendo corresponder a otros local propiedad de los demandantes. Además a partir del mes de noviembre de 2016 se han producido filtraciones de agua a través de la cubierta en terraza que se encuentra encima del local y humedades que han impedido el normal desarrollo de la actividad, que fueron puestas en conocimiento de los arrendadores sin que hicieran nada al respecto, constituyendo un incumplimiento grave de las obligaciones del arrendador, solicitando la desestimación de la demanda, sin entrega a los demandantes de la cantidad consignada para enervar la acción.

III.- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola, al que correspondió el conocimiento de la demanda, tras pormenorizar la prueba practicada (fundamento de derecho cuarto), analiza el posible incumplimiento por parte de los arrendadores de mantener el local arrendado en condiciones óptimas de habitabilidad para su adecuado uso valorando la prueba pericial practicada a la luz de la jurisprudencia elaborada al respecto desestima la demanda, por las razones expuestas en el último inciso del párrafo penúltimo del fundamento de derecho quinto: ' Así las cosas, ante el incumplimiento por parte del arrendadora de su obligación contractual principal, cual es la de entregar la cosa objeto del arriendo en condiciones de servir a su destino es por lo que procede declarar la resolución del contrato por causas imputables a la misma. Por otra parte, y en relación con el desahucio instado por la hora actora apelante vía reconvención, debemos señalar que las obligaciones bilaterales o recíprocas se parte de la base de que, quien reclame el cumplimiento haya cumplido con carácter previo y fielmente frente a la contraparte, dado que, en otro caso, se vulnera haría toda razón lógica jurídica, yendo contra el principio de que lo pactado tiene fuerza de obligar entre las partes. Constituye un principio básico en materia contractual, aquel que niega al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía, reclamar a la contraria cumplimiento. Por ello si el arrendador no cumplió su principal obligación contractual cuáles entregar y mantener la cosa arrendada para que pueda servir al uso convenido o destinado, no puede exigir el cumplimiento de las obligaciones a la contraparte. Razones que llevan a desestimar el recurso entablado, confirmando íntegramente la resolución dictada en la estancia '.



TERCERO .- Procedemos seguidamente a dar respuesta a los motivos del recurso, si bien alterando su orden expositivo, pues los enunciados bajo los apartados 3 y 4, submotivo segundo, son de índole procesal, que de prosperar afectarían a la tramitación del procedimiento.

- Motivo tercero. Nulidad de actuaciones por vulneración de los arts. 406 y 438.2 LEC al recibir la reconvención formulada por la demandada incumpliendo el plazo de diez días, lo que le ha causado indefensión al no poder preparar la defensa y la prueba para contrarrestar las alegaciones de la demandada, solicitando la retroacción de las a ctuaciones al momento procesal anterior a la celebración del juicio con nuevo turno del asunto para que sea resuelto por otro juzgador..

El motivo parte de una premisa errónea, que la demandada formula reconvención, de ahí la referencia a los arts. 406 y 438.2 LEC , pues la queja de los recurrentes se centra en que el traslado de la reconvención incumplió el plazo de diez días a que alude el último de los preceptos citados, ya que el traslado se realizó tres días antes del juicio, a lo que añade que dados los argumentos nuevos introducidos por la demandada y la aportación de prueba pericial debió concedérsele mayor plazo para preparar su defensa, en concreto el de diez días previsto en el segundo precepto, y es que examinando el escrito de contestación a la demanda se constata que los motivos de oposición de la demandada van encaminados a rechazar algunas de las cantidades reclamadas; en concreto, el importe de las rentas correspondientes al año 2017, por no haber recibido explicaciones sobre la actualización aplicada, determinadas mensualidades que considera no debidas, gastos por el servicio de la alarma instalada y facturas de gas natural, denunciando incumplimiento contractual por parte de los arrendadores de la obligación de garantizar el goce pacífico del inmueble arrendado, destinado a servicio de restauración, dadas las graves deficiencias que presenta la cubierta de la terraza, que motiva filtraciones continuas, de ahí que consignera la cantidad que consideraba adeudada para enervar 'ad cautelam' la acción de desahucio (cuestión que se analizará mas adelante), solicitando en definitiva la desestimación de la demanda, sin formular ninguna pretensión frente a los demandantes, en los términos previstos en el art. 406.1 LEC .

Tampoco produce vulneración de normas o garantías procesales que sean susceptibles de acarrear la nulidad del procedimiento, pues el plazo de tres días a que aluden los recurrentes desde la recepción del escrito de oposición a la demanda y la celebración del juicio, sin que insistimos, formulara la demandada reconvención, cumple el requisito temporal establecido por el art. 440.1 LEC , que establece un plazo máximo de un mes, sin mínimo, para la celebración de la vista desde la contestación a la demanda, la reconvención en su caso o el crédito compensable, o transcurridos los plazos correspondientes.

Por las razones expuestas, el motivo ha de ser desestimado.

- Submotivo cuarto segundo. Incoherencia, falta de exhaustividad y de motivación de la sentencia, al acoger a juzgadora de instancia el motivo de oposición esgrimido por la demandada, el mal estado de conservación del local que motiva la imposibilidad de destinarlo a la finalidad perseguida antes de marzo de 2016, sin precisar la fecha inicial, y desde noviembre de 2016 sin concretar la fecha final de dicha situación, y es que la arrendataria realizó varios pagos, parciales y tardíos, desde febrero de 2016, lo que impide alegar impago desde el inicio de la relación arrendaticia como consecuencia del incumplimiento del arrendador por la entrega de un local en condiciones distintas a las pactadas, por ir en contra de la doctrina de los actos propios por partes de la demandada , salvo incoherencia de la parte y de la sentencia.

El motivo ha de ser desestimado.

El art. 218 LEC , con el título 'Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación', dispone que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...' Es doctrina jurisprudencial consolidada que la incongruencia y la falta de motivación son conceptos distintos y no deben confundirse, pues el requisito de motivación de las sentencias no está comprendido en el apartado 1 del artículo 218 referido a la congruencia, sino en el apartado 2, por lo que una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada; y puede estar perfectamente motivada y ser incongruente. La congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido; la falta de motivación se refiere a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo (sentencia del Tribunal Supremo).

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2014 , con cita en la anterior de 18 de mayo de 2012, señala que el deber de congruencia consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica pues, como expresa la sentencia de 14 de abril de 2011 , el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ).

La labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ).

Extrapolando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto analizado, la sentencia no peca de incongruencia, pues da respuesta a las pretensiones deducidas por las partes en la demanda y en la contestación a la misma sin apartarse de la causa de pedir, exponiendo la juzgadora las razones que le llevan a concluir la desestimación de la demanda, razonamientos que los recurrentes pueden no compartir (de hecho los combaten en otros motivos del recurso que seguidamente se analizarán), pero que en ningún caso integran defectos procesales susceptibles de acarrear la nulidad de la sentencia.

- Motivo primero. Improcedencia de la apreciación en el juicio verbal de desahucio por falta de pago de cuestiones complejas , que queda circunscrito al pago de las rentas reclamadas, lo que impide resolver cuestiones de fondo propias del juicio declarativo, al carecer el juicio de desahucio de la autoridad de cosa juzgada.

Llevan razón los recurrentes al denunciar la improcedencia de alegar en el juicio de desahucio por falta de pago cuestiones distintas al pago de las rentas supuestamente adeudadas, pues como expone la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 15 de diciembre de 2005 , 'como se ha venido entendiendo por la jurisprudencia la cuestión compleja lo que viene a significar es que se ha pretendido conocer en un proceso sumario cuestiones que no tienen cabida en él. Por lo que no cabe duda de que se pueda alegar esta cuestión en el proceso verbal por desahucio. Entrando en lo realmente debatido, si concurre o no en el presente caso la cuestión compleja, se debe recordar que en la ley rituaria actual el artículo 249.6 obliga a conocer a través del procedimiento ordinario todas las cuestiones relativas a los arrendamientos urbanos excepto el desahucio por falta de pago y por extinción del plazo. Por el juego del artículo 438, al desahucio por falta de pago se le puede acumular la reclamación de la rentas, en la actualidad de cualquier cuantía, por lo que esta reclamación se podría ver también en el juicio verbal siempre que sea acumulada al desahucio. Por otro lado, y como antes se ha recogido el proceso verbal de desahucio por falta de pago sólo permite discutir sobre la existencia o no del pago y la posibilidad de la enervación, no produciendo la sentencia que recaiga en el mismo el efecto de cosa juzgada (artículos 444 y 447). Es pues evidente que encontrándonos ante un procedimiento de carácter sumario, ya que tiene restringido el objeto sobre el que se debe tratar y la resolución que recae en él no produce cosa juzgada, por razones de política judicial se consideró como más conveniente el que estas pretensiones tuvieran un cauce más sencillo para poderse solventar con la rapidez que era exigida por la sociedad, hasta el punto de modificarse recientemente la legislación para hacerlas más rápidas (ley 23/03 de 10 de julio ). Sin embargo, ello conlleva, según se ha entendido por los tribunales, que no todas las cuestiones que se puedan derivar del contrato tienen cabida en este tipo de procesos, sino sólo las más sencillas, pues en caso contrario se ocasiona la indefensión a una de las partes y como recuerda la STS 2 septiembre 1997 , '...el procedimiento de desahucio ha de circunscribirse a los términos sencillos y claros propios de un proceso sumario y rápido, en el que no pueden solventarse situaciones complicadas que requieran una más amplia discusión, rodeada de mayores garantías, si no se quiere correr el peligro de producir indefensión o error y sobre todo de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato arrendaticio correspondiente ( SS 18 diciembre 1953 , 14 mayo 1955 , 17 marzo 1968 , 9 diciembre 1972 , 12 marzo 1985 , entre muchas otras),...' Ahora bien, el mismo TS hubo de advertir que '...dejar a la voluntad de las partes la vía de oponerse a la tramitación de un juicio de desahucio con la simple alegación de complejidad sería acabar con el juicio sumario establecido por la Ley para los casos por ella previstos...' ( STS 25 marzo 1993 ). Tal complejidad ha de ser objetiva y no meramente construida, de modo artificioso, por sus alegaciones por la parte'.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos en los que, como el analizado, el arrendatario deja de abonar las rentas alegando incumplimiento por parte del arrendador de la obligación de realizar las reparaciones necesarias en el inmueble arrendado; en concreto, en nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2011 (rollo 55/2011 ) decíamos lo siguiente: '...el arrendatario, ante el incumplimiento por parte del arrendador de su obligación de efectuar las reparaciones necesarias en la vivienda, debió instar la resolución del contrato, o bien ejercitar las acciones oportunas para obligar a aquél a efectuarlas, pero lo que no le es dable es seguir habitando la vivienda y dejar de pagar las rentas durante 14 meses, para luego abandonarla definitivamente cuando consideró oportuno.

Y es que, tratándose de la acción de desahucio por falta de pago de la renta, al arrendatario no le cabe más oposición que la basada en el pago o en la concurrencia de las circunstancias relativas a la enervación ( artículo 444.1 de la LEC ), y habida cuenta de que las sentencias recaídas en este tipo de proceso no producen los efectos de la cosa juzgada, podrá el arrendatario ejercitar las acciones que crea que le corresponden para reclamar lo que considere oportuno'.

Por las razones expuestas, el carácter sumario del juicio de desahucio por falta de pago excluye cuestiones complejas, en el sentido que a tal acepción jurídica le otorga el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales, pues no estamos ante una controversia surgida en torno a la virtualidad del título en que se apoya la reclamación del demandante ni en la concurrencia de situaciones jurídicas que lo pongan en duda o lo contradigan, sino que se alega por la demandada es incumplimiento por parte del arrendador de su obligación de efectuar las reparaciones necesarias a fin de garantizar el buen uso de la cosa arrendada, circunstancia que, en todo caso, debió motivar al arrendatario, bien a resolver el contrato, bien a reclamar judicialmente al arrendador el cumplimiento de su obligación, pero no a decidir unilateralmente la suspensión del pago de las rentas. Pero es que, además, pese a la necesidad de realizar las reparaciones oportunas en la terraza que sirve de cubierta al local, la arrendataria sigua haciendo uso del mismo, lo que impide apreciar su inhabilidad total para el uso proyectado, que no era otro que un negocio de restauración que sigue regentando la demandada, pues nada ha probado en sentido contrario, y además, si es cierto que ya ha ejercitado las acciones judiciales precisas para conminar a los arrendadores a llevar a cabo las reparaciones precisas, o para resarcirse de los gastos realizados, no existe justificación alguna para el impago de las rentas y de los suministros con que cuenta el local, siendo hecho no discutido la situación de impago a la fecha de interposición de la demanda pese a que los problemas por filtraciones de agua comenzaron a manifestarse en el mes de noviembre de 2016, cuando habían resultado impagadas al menos diez mensualidades de renta.

Lo expuesto implica estimar la acción de desahucio, sin que pueda entenderse enervada, por las razones que seguidamente se exponen al analizar el siguiente motivo del recurso.

- Motivo segundo. Inadmisibilidad de la enervación de la acción de desahucio, formulada por la demandada 'ad cautelam' , lo que prohíbe dicho procedimiento.

Nuevamente hemos de dar la razón al recurrente, lo que implica la estimación del motivo, que aunque no combate ningún pronunciamiento expreso de la sentencia adquiere relevancia desde el momento en que, reiteramos, existía situación de impago a la fecha de interposición de la demanda.

El art. 22 LEC , bajo la rúbrica Terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. Caso especial de enervación del desahucio , dispone en su apartado 4: 'Los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán mediante decreto dictado al efecto por el secretario judicial si, requerido aquél en los términos previstos en el apartado 3 del artículo 440, paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente, dentro del plazo conferido en el requerimiento, el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. Si el demandante se opusiera a la enervación por no cumplirse los anteriores requisitos, se citará a las partes a la vista prevenida en el artículo 443 de esta Ley , tras la cual el Juez dictará sentencia por la que declarará enervada la acción o, en otro caso, estimará la demanda habiendo lugar al desahucio'.

No concurren los requisitos exigidos por el precepto citado para que opere la enervación de la acción de desahucio, pues la demandada ha ingresado en la cuenta de consignaciones del juzgado de instancia la suma de 8.495,655 euros que completaría la cantidad total reclamada por los demandantes tras descontar los tres pagos realizados con posterioridad a la presentación de la demanda, en concreto los días 16 de febrero, 27 de marzo y 3 de abil de 2017, por importe global de 10.418,27 euros (documentos 2 y 3 de la oposición), pero indica expresamente que la enervación se realiza 'ad cautelam', es decir, condicionada a la deuda real por rechazar determinadas partidas reclamadas, solicitando seguidamente que no se entregue cantidad alguna a los demandantes hasta que no cumplan la obligación de puesta a disposición del local en las condiciones pactadas, lo que resulta incompatible con la propia esencia de la enervación, que ha de ser incondicional para surtir efectos, sin perjuicio de que, al examinar las cantidades reclamadas pudiera llegarse a la conclusión de que la deuda mantenida por la arrendataria es menor, pero ello en el ámbito de la reclamación dineraria acumulada al desahucio en virtud de lo dispuesto en el art. 437.4.3ª LEC , nunca para discernir la procedencia de la enervación; de hecho se han seguido devengando rentas y gastos hasta la celebración del juicio por la persistencia de la demandada de la situación de morosidad, lo que implica estimar la acción de desahucio por falta de pago referida al local arrendado, sito en plaza Torreblanca, avenida Torreblanca 7, Urbanización del Sol, debiendo la demandada proceder al desalojo de forma voluntaria, con apercibimiento de lanzamiento de no verificarlo.

- Motivo cuarto primero. Errónea valoración de la prueba y de la procedencia de la causa de desahucio por falta de pago .

El motivo ya ha sido resuelto con las consideraciones expuestas al resolver los motivos primero y segundo, que se dan por reproducidas para evitar reiteraciones innecesarias, insistiendo en que el supuesto incumplimiento por parte de los arrendadores de mantener el local arrendado en condiciones de habitabilidad que permitan su uso conforme al destino pactado no legitima ni justifica el impago de la renta pactada, sin que, como ya hemos advertido anteriormente, la demandada haya instado la resolución del contrato ni conste acreditado reclamación judicial frente a los arrendadores del cumplimiento de su obligación, teniendo en cuenta que la suspensión del pago de las rentas carece de cobertura legal, pues el artículo 26 de la LAU va referido a la ejecución en la vivienda de obras ordenadas por autoridad competente que la hagan, por tal motivo, inhabitable, lo que no ocurre en el presente supuesto, en el que la arrendataria continúa en el goce del inmueble arrendado, sin que proceda decretar enervada la acción de desahucio por las razones anteriormente expuestas.



CUARTO .- La estimación del recurso obliga a la Sala a resolver sobre la reclamación de cantidad por impago de rentas y suministros, y a tal respecto deben ser rechazados los motivos que esgrimió la demandada para oponerse, parcialmente, al total reclamado.

Deben incluirse las mensualidades de enero, febrero y mitad de marzo de 2016, pues no acredita la demandada el supuesto pacto alcanzado con los arrendadores para condonar dichas mensualidades, pues en el estipulación cuarta del contrato los arrendadores únicamente renuciaron a las rentas correspondientes a las dos mensualidades y doce días de finales de 2015. También debe incluirse la suma reclamada por el servicio de alarma con que cuenta el local, asumido por la arrendataria expresamente en la estipulación séptima, junto con el resto de los servicios y suministros del local, razón por la que igualmente debe acogerse la reclamación de las facturas de gas natural correspondientes a los meses de noviembre de 2015 a febrero de 2016, pues se trata de un suministro con que cuenta el local y del que la arrendataria ha hecho uso, no siendo de recibo negar su abono por la mera sospecha, que no certeza -pues nada se acredita al respecto- de que correspondan a otro local propiedad de los demandantes, y si efectivamente no recibieron las facturas en su momento, hubiera bastado su inmediato pago para eludir las consecuencias de su morosidad.

Respecto de la ampliación de deuda realizada por el letrado de los demandantes en el acto del juicio, queda circunscrita a las rentas devengadas por las mensualidades de febrero a mayo de 2017, ambas inclusive, que importan la suma de 10.890 euros, a razón de 2.722,5 euros cada una, renunciando a la reclamación por suministros, que cifró en 409 euros, por lo que la deuda mantenida a dicha fecha ascendía a 4.417,98 euros.

Aunque no explica el letrado de los demandantes las operación que arrojan la suma reclamada por rentas adeudadas duranter los meses de febrero a mayo de 2017, ambos inclusive, acudiendo a la estipulación cuarta del contrato de arrendamiernto se constata que las partes pactaron una renta mensual hasta el 31 de diciembre de 2016 de 2.000 euros, más IVA, menos la retención que debía practicar la arrendataria, y para la anualidad desde el 1 de enero de 2017 la renta sería la resultante de actualizar 2.250 euros con el IPC, mas el IVA, por lo que un simple cálculo aritmético permite concluir que la renta por esos cuatro meses es la resultante de aplicar a la cantidad pactada de 2.250 euros mensuales, sin actualizar con el IPC, el 21% en concepto de IVA, 472,5 euros, lo que arroja una renta mensual de 2.722,5 euros que multiplicada por las cuatro mensualidades arroja la suma actualizada, 10.890 euros, que sumada a la deuda existente a la fecha de interposición de la demanda, 12.441.88 euros importa un total de 23.331,88 euros, de la que deben descontarse los tres pagos realizados por la demandada después de interpuesta la demanda (10.418,30 euros), no así la consignación realizada por importe de 8.495,60 euros al no haber sido entregada a los demandantes, persistiendo una deuda por importe de 12.913,58 euros, sin que puedan descontarse las retenciones supuestamente realizadas por la demandada por no quedar acreditadas, pues basta examinar los pagos realizados durante el año 2016 (documento genérico 1 de la demanda) para constatar que ninguno de ellos cubría ni tan siquiera una renta mensual con el IVA y descontando la retención, y los tres pagos del año 2017, así como la consignación judicial se realizan por cantidades alzadas, sin desglosar posibles retenciones fiscales, incumpliendo así la arrendataria la carga de probar dichos ingresos, como exige el art. 217 LEC .

Recapitulando, procede estimar parcialmente la reclamación formulada por los demandantes, condenando a la sra. Lourdes al pago de 12.913,58 euros, resultante de descontar del total adeudado a la fecha de celebración del juicio (23.331.88 euros) los pagos realizados por la demandada tras la interposición de la demanda (10.418,30 euros), a la que deberá deberá aplicarse la cantidad consignada en su día por la demandada (8.495,60 euros), debiendo añadirse las cantidades que se hayan devengado desde el acto del juicio hasta el completo desalojo del inmueble, con imposición de las costas devengadas en la instancia a la parte demandada, habida cuenta que los pagos parciales se han realizado con posterioridad a la fecha de interposición de la demanda.



QUINTO .- Estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art.

398 LEC , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada, debiendo devolverse a los recurrentes el depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ )..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don José Carlos Garrido Márquez, en nombre y representación de don Felicisimo y doña Julia , frente a la sentencia dictada el 9 de junio de 2017, por la Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola , en el juicio verbal de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad 214/2017, debemos revocar dicha resolución, y en su lugar, estimando la demanda formulada frente a doña Lourdes , sobre desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad, declarar resuelto el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, referido al local sito en plaza Torreblanca, avenida Torreblanca 7, Urbanización del Sol, debiendo la demandada proceder al desalojo de forma voluntaria, con apercibimiento de lanzamiento de no verificarlo, condenando a la misma al pago de 12.913,58 euros, debiendo aplicarse a la cantidad consignada en su día por la demandada, ascendente a 8.495,60 euros, más las rentas y cantidades asimiladas que se devenguen desde la celebraciónj del juicio hasta el completo desalojo del inmueble, imponiendo a la misma las costas devengadas en la instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada.

Devuélvase a los recurrentes el depósito constituido en su día para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución, remítanse los autos originales, con testimonio de la presente, al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente. Doy fe.