Sentencia CIVIL Nº 554/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 529/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00554/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 47 1 2015 0000184
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000529 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000080 /2015
Recurrente: ADMINISTRACION CONCURSAL DE INVERCON REIGO SL
Procurador:
Abogado: FUENSANTA RUBIO CRESPO
Recurrido: Aurelio , FGH GRUPO INVERCON HOLDING S.L. FGH GRUPO INVERCON HOLDING
S.L. , TORREVIEJA 93 S.L. TORREVIEJA 93 S.L.
Procurador: ANDRES GIMENEZ CAMPILLO, ANDRES GIMENEZ CAMPILLO , ANA MARIA DE
IBARRA HERNANDEZ
Abogado: MARIA DE LA CRUZ MARIN AYALA, MARIA DE LA CRUZ MARIN AYALA , EDUARDO
FRANCISCO CASTAÑO PENALVA
SENTENCIA Nº 554
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento incidental que con el número I-72- 80/2015-1 dimanante del concurso 80/2015 se
han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora
apelante, la administración concursal de INVERCON REIGO SL y como parte demandada y ahora apelada,
FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL (actualmente FGH TRADING GROUP SL) y Aurelio , representados
por el Procurador Sr. Giménez Campillo y defendidos por la Letrada Sra. Marín Ayala y como parte demandada
y ahora apelada TORREVIEJA 93 SL, representada por el/la Procurador/a Sr/a. De Ibarra Hernández y
defendida por el Letrado Sr. Castaño Penalva. Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa,
que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 7 de diciembre de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo INVERCON REIGO SL, contra INVERCON REIGO SL, representada por la Procuradora HEREDIA GARCIA y defendida por el Letrado CASTAÑO PENALVA, contra TORREVIEJA 93 SL, representada por la Procuradora DE IBARRA HERNANDEZ y defendida por el Letrado CASTAÑO PENALVA, contra FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL ( hoy FGH TRADING GROUP SL), representada por el Procurador GIMENEZ CAMPILLO y defendida por la Letrada MARIN AYALA, contra Aurelio , representado por el Procurador GIMENEZ CAMPILLO y defendido por la Letrada MARIN AYALA, , con imposición de costas a INVERCON RIEGO SL en cuya defensa actúa la administración concursal.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la administración concursal. Dado traslado a los demandados, formulan oposición

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 529/2018, señalándose para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2018.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1.La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda instada por la administración concursal de INVERCON REIGO SL (AC en adelante), declarada en concurso el 15 de abril de 2015, en la que se pedía de forma principal la nulidad por simulación y falta de causa lícita, y de forma subsidiaria, la ineficacia por rescisión por fraude de acreedores de las siguientes operaciones: acuerdo de reparto y distribución de dividendos con cargo a reservas voluntarias por importe de 9.875.314,39€, adoptado en la junta general de INVERCON REIGO SL (en adelante, INVERCON o la concursada) de fecha 3 de agosto de 2009, así como de las transmisiones de 115 inmuebles que en ejecución del mismo se llevan a efecto en escritura pública otorgada en fecha 7 de agosto de 2009 a favor de FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL, hoy FGH TRADING GROUP SL (en adelante FGH GRUPO), con solicitud de la devolución de la posesión y propiedad de las fincas transmitidas a la masa activa del concurso y devolución por parte de TORREVIEJA 93 SL de la suma de 19.750,63 euros. Y para el caso de que no sea posible la devolución de las fincas, por encontrarse en poder de terceros de buena fe, que se condene a FGH GRUPO y a su administrador de hecho Aurelio , en aplicación de la teoría del levantamiento del velo, a devolver a la masa la suma de 46.946.008,49 €, valor contable de las fincas en el momento de la transmisión.

Respecto de la acción de nulidad, la sentencia descarta (a) la simulación, al reconocerse por la AC que los negocios impugnados existieron, y tuvieron lugar las prestaciones previstas en los mismos: se acordó un reparto de dividendos con cargo a reservas voluntarias por importe de 9.875.314,39€, y se materializó mediante la entrega a las demandadas de bienes inmuebles (cuyo valor contable era de 46.946.008,49 €) y metálico (19.750,63 €), conforme a su porcentaje de participación social, y (b) la causa ilícita, al no constar probado que esos actos impugnados de 2009 produjeran la insolvencia de la concursada declarada en 2015 y su incapacidad de afrontar los créditos existentes en ese momento, por lo que no es aplicable la doctrina contenida en la STS de 3 de noviembre de 2015 en la que se basa la demanda, no siendo preciso por ello verificar si los valores otorgados a las fincas transmitidas en ejecución de esa distribución o reparto de beneficios eran o no reales Y aunque considera que el reparto de dividendos infringió la normativa societaria al quedar la sociedad con un patrimonio neto inferior al capital social ( artículo 213.2 LSA al que se remitía el artículo 84 LSRL, actual artículo 273.2 LSC), entiende que se trata de una infracción de la legalidad societaria que ha devenido inatacable, por haber caducado las acciones societarias legalmente previstas al efecto. Rechaza que ello pueda motivar la nulidad por causa ilícita porque no resulta acreditado, y ni siquiera alegado, que tuviera como consecuencia un fraude de acreedores Sobre la acción rescisoria pauliana, tras exponer la doctrina jurisprudencial, indica que la AC actora no acredita en modo alguno que a la fecha de la distribución de dividendos existieran créditos a favor de acreedores vencidos o pendientes de vencer que fueran defraudados con aquella operación, requisito esencial para el éxito de la acción pauliana 2. Frente a ello se alza la AC. En la alegación primera mantiene la nulidad radical del reparto de dividendos por infracción de las normas imperativas, considerando que es un acto contrario al orden público, que no caduca. En la alegación segunda, invoca la simulación absoluta de los valores asignados a las fincas transmitidas en ejecución del reparto de dividendos. En la alegación tercera reitera la procedencia de la acción pauliana por fraude de acreedores, al entender que se equivoca la sentencia al no apreciar la preexistencia de acreedores - identificando a cuatro que figuran en la lista de acreedores -, y que sí concurren los demás requisitos para su estimación, cuyo análisis omite la sentencia. Finalmente, en la alegación cuarta, impugna la imposición de costas por existir serias dudas de hecho y derecho, constituir un gravamen excesivo para la masa del concurso y tratarse de una demanda en protección de la masa activa 3. Los apelados piden la confirmación de la sentencia, alegando que la invocación de nulidad de pleno derecho del acuerdo social de reparto de dividendos y la existencia de acreedores preexistentes son cuestiones nuevas suscitadas en apelación 4.Aunque referidas a actos patrimoniales distintos, se vuelven a plantear semejantes problemas jurídicos a los ya tratados por esta Sala en la sentencia de 5 de julio de 2018 al resolver un recurso de otro incidente de reintegración del mismo concurso, al emplear la AC el mismo esquema argumental en su demanda, por lo que, adelantamos ya, haremos referencia a dicho precedente en lo pertinente Demanda que se apoya, en esencia, en la STS de 3 de noviembre de 2015, que transcribe en buena parte, según la cual el fraude de acreedores puede ser invocado no solo como fundamento de la acción rescisoria común o pauliana (cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado, pero que produce como resultado consciente la defraudación de los acreedores de alguno de los contratantes), sino también de la nulidad por simulación absoluta (cuando solo hay una apariencia de negocio jurídico destinada a defraudar a los acreedores, STS nº 976/2006, de 16 de octubre) o de la nulidad por causa ilícita (cuando no se está ante una mera apariencia negocial, ya que las obligaciones contraídas por las partes y la voluntad de contraerlas son reales, pero en el que el fraude de los acreedores aparece como el propósito perseguido por ambas partes, y que justifica la celebración del negocio, tratándose de una causa ilícita, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 CC, STS nº 181/2000, de 1 de marzo, STS nº 395/2007, de 27 de marzo y STS nº 422/2010, de 5 de julio). Ya dijimos en nuestra sentencia de 5 de julio de 2018 que para estimar la concurrencia de la causa ilícita es preciso '...acreditar que en la realización de los negocios jurídicos ambas partes, actuaran conscientemente dentro del plan deliberado de vaciar patrimonialmente a una de ellas, en fraude de sus acreedores.' Segundo. La nulidad del acuerdo social de reparto de dividendos. Prohibición de cuestiones nuevas 1. El juzgado mercantil descarta no solo la simulación absoluta, sino la causa ilícita, al no constar probado que la finalidad fuese la de defraudar a los acreedores de INVERCON, como se decía en la demanda (fundamento de derecho VII) al razonar que '... lo cierto es que ni en la demanda se alega ni en fase de prueba se acredita que la actuación impugnada en el presente caso produjera la insolvencia de la concursada y su incapacidad de enfrentar los créditos existentes.' 2. En el recurso de apelación, a pesar de las menciones a la nulidad por causa ilícita, ello no se combate, al centrarse en la infracción de la normativa societaria en el reparto de los dividendos.

Por tanto, debemos considerar consentido el rechazo de la nulidad por fraude de acreedores, pues en todo caso no consta que dicho reparto de dividendos de agosto de 2009 obedeciera a un propósito consciente y preconcebido de vaciar el patrimonio de INVERCON en fraude de sus acreedores, máxime si atendemos a la serie de actos posteriores en 2010 y años siguientes (ampliación de capital en más 36 millones de euros, afianzamientos de deudas de varios millones, etc.) a los que después haremos referencia, incompatibles con ese imputado propósito fraudulento 3. Limitado el análisis a la infracción de la normativa societaria, la sentencia estima (con arreglo al informe de auditoría de las cuentas anuales de 2009 elaborado por la entidad ECONS AUDITORES Y CONSULTORES SLP) que, tras el reparto de dividendos de agosto de 2009, la sociedad quedó con un patrimonio neto inferior al capital social, lo que implica la infracción del artículo 213.2 LSA (Una vez cubiertas las atenciones previstas por la Ley o los estatutos, sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto contable no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social) al que se remitía el artículo 84 LSRL (actual artículo 273.2 LSC), que impide el reparto en esos supuestos. No obstante, considera que ello no puede motivar la nulidad de ese reparto por falta de causa o por causa ilícita. Argumenta, con apoyo en la SAP de Alicante de 28 de junio de 2013: ' Así, aquel negocio no tuvo una causa ilícita, simplemente se realizó con infracción de la Ley de Sociedades, pero una cosa es la legalidad societaria que en este momento no puede ser atacada, habiendo caducado por amplio plazo las acciones societarias legalmente previstas, y otra cosa es la acción de nulidad [...] procede concluir que, aun acreditada la infracción de la legislación societaria afirmada por la administración concursal, no resultando acreditado, y ni siquiera alegado, que tuviera como consecuencia un fraude de acreedores o cualquier otro motivo o razón que acredita la falta de causa en el contrato o la causa ilícita, no es posible declarar la nulidad de aquella operación' 4. Frente a ello, la tesis de la AC apelante es que estamos ante un reparto de dividendos con una causa teñida de ilicitud ( art 1.275CC), y que si se realizó en infracción de la normativa societaria deviene nulo de pleno derecho y, por tanto, inexistente, insubsanable e imprescriptible, alegando que es contrario al orden público. Concluye que los socios perceptores tienen la obligación de restituir los dividendos percibidos, al tener conocimiento de la irregularidad de la distribución (art. 278 LSC).

5. FGH Grupo y Aurelio alegan que no hubo infracción de la normativa societaria porque los efectos del art 213.2 LSA estaban de facto suspendidos por la Disposición Adicional Única del Real Decreto 10/2008, de 12 de diciembre, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas, y otras medidas económicas complementarias.

Esta argumentación no es atendible. Lo que dicha norma prevé de forma excepcional en los dos ejercicios sociales que se cierren a partir de la entrada en vigor de la norma (después prorrogado) es que 'A los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital regulada en el segundo párrafo del artículo 163.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y para la disolución prevista en los artículos 260.1.4.º del citado texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 104.1.e) de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias'.

No establece régimen especial alguno a los efectos de la distribución de beneficios, lo que significa que despliega el art 213.2. LSA todos sus efectos como límite a la distribución de dividendos Otra cosa es que consten contabilizadas pérdidas por deterioro de inmovilizado en el ejercicio 2009 por importe superior a 37 millones de euros (folio 335 y ss. y 212). Si no se computan esas pérdidas, los fondos propios de ese ejercicio no serían los que arrojan las cuentas, y la sociedad no estaría incursa en causa de disolución 6. Asentado lo anterior, la falta de precisión de la demanda en el empleo de las categorías jurídicas denunciada en la sentencia se traslada ahora al recurso de apelación.

Por una parte, nos recuerda la STS de 10 de junio de 2015 que la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico, y añade ' Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al art. 1275 del Código Civil ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 760/2006, de 20 de julio , 83/2009, de 19 de febrero , y núm. 265/2013, de 24 de abril ), cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 426/2009, de 19 de junio , y las citadas en ella). Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en qué consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico' No cabe, pues, equiparar, sin más, la infracción de la normativa societaria con la existencia de causa ilícita De otra parte, no toda infracción de la normativa societaria supone que sea contraria al orden público, pues así se desprende del art 115 y art 116 LSA (aplicable por razones temporales), reseñando la STS de 16 de marzo 2015 que 'El orden público se ha referido por la jurisprudencia, de acuerdo con la doctrina, a los principios y directivas que, en cada momento, informan las instituciones jurídicas y que, por considerarse esenciales por la sociedad, no pueden ser derogadas por los particulares - sentencias 120/2006, de 21 de febrero , 841/2007, de 19 de julio , 222/2010, de 19 de abril , y las que en ellas se citan '-· 7. Efectuadas las aclaraciones anteriores, el recurso ya adelantamos que no puede prosperar por las razones siguientes 7.1 La alegación de que nos encontramos ante una infracción de normativa societaria contraria al orden público, y que por ello no caduca, no se invoca en la demanda, sin que baste con decir en un fundamento de derecho distinto (el X) que la acción de nulidad es imprescriptible, por lo que ahora no es posible tenerla en consideración ( art 456 LEC en relación con el art 24CE). La STS 12 de julio de 2010 recuerda que '... no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A este respecto, ha señalado el Alto Tribunal ( sentencias de 30 de enero de 2007 y de 30 de octubre de 2008 , por ejemplo) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el tribunal a quo, sino también las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas' 7.2. En todo caso, la infracción del art 213.2 LSA, sin más aditamentos, no podemos catalogarla como contraria al orden público, y por tanto acierta el juzgado al considerar caducada la acción para impugnarlo con arreglo a la normativa societaria, que es una de las acciones contempladas en la fórmula abierta del art 71.6LC El que se acordara con infracción de las normas societarias que protegen la suficiencia del patrimonio social y su correspondencia con el capital social (en garantía de la confianza que la cifra de este capital social, y su debida proporción con el patrimonio social, genera en los acreedores sociales para la satisfacción de sus créditos) no supone que vulnere el orden público. No es suficiente, según autorizada doctrina, para calificar un acuerdo social como contrario al orden público que sea perjudicial para los acreedores. Es preciso que concurran circunstancias añadidas que demuestren la ilicitud del negocio, como podría ser la finalidad defraudatoria.

En este sentido apunta el TS en la sentencia 428/2014, de 24 de julio. Al tratar de la reintegración de acuerdos de distribución de dividendos 'irregulares' (porque no se había respetado la previsión del art. 213 TRLSA) se refiere a la caducidad de esos acuerdos irregulares al indicar que ' no impedirá el ejercicio de esta acción rescisoria que existan otras acciones de impugnación, como las de impugnación de acuerdos sociales, ni que éstas hubieran podido haber caducado, pues -al margen de la validez del acuerdo- mediante la rescisoria concursal se juzga sobre el perjuicio que tal acuerdo, en cuanto acto de disposición patrimonial, ha podido ocasionar a la posterior masa activa del concurso de la sociedad, en interés de sus acreedores' Por tanto, si el TS declara en ese caso la ineficacia del acuerdo de distribución de dividendos 'irregular' es porque aprecia perjuicio, sin que esa caducidad sirva de 'escudo o blindaje' Esto es lo que viene a decir, con corrección, la sentencia de instancia, que si no declara su ineficacia es porque no se ha acreditado que ese acuerdo social de distribución de dividendos tuviera finalidad defraudatoria 7.3 Debe, finalmente, rechazarse la restitución de dividendos ex art. 217 TRLSA (que se corresponde con el actual art. 278 LSC) según el cual ' cualquier distribución de dividendos (...) que contravenga lo establecido en la Ley deberá ser restituida por los accionistas que los hubieren percibido, con el interés legal correspondiente, cuando la sociedad pruebe que los perceptores conocían la irregularidad de la distribución o que, habida cuenta de las circunstancias, no podían ignorarla ' No solo el acuerdo que da lugar al mismo no cabe impugnarlo con arreglo a la legislación de sociedades, ni cabe declarar su ineficacia por carecer de causa lícita, al no constar el propósito defraudatorio, sino que como dice el TS en la sentencia de 24 de julio de 2014 ' se trata de una acción propia', que no consta ejercitada en la demanda, y por ende, ahora no cabe en esta alzada su invocación 8. Se desestima el motivo o alegación primera Tercero.- La rescisión por fraude del acuerdo social de reparto de dividendos 1. La sentencia apelada descarta la acción rescisoria pauliana al no acreditar la AC actora que a la fecha del acuerdo social cuestionado y su ejecución (agosto de 2009) existieran créditos a favor de acreedores vencidos o pendientes de vencer que fueran defraudados por aquella operación 2. En nuestra sentencia de 5 de julio de 2018, con cita de la previa de 10 de marzo de 2015, nos hacíamos eco de la STS de 7 de septiembre de 2012, según la cual la insolvencia del deudor debe ser sobrevenida: ' Con base a los antecedentes históricos en la materia, la insolvencia se configura como un cualificado eventus damni que determina la lesión del derecho de crédito por medio de una disminución del patrimonio (diminutio patrimonii) que merma la garantía patrimonial del deudor como soporte de la posible efectividad o valor de realización del derecho de crédito. El carácter sobrevenido de la insolvencia se presenta como un aspecto derivado de la propia exigencia del eventus damni, pues si dicha insuficiencia existiera con anterioridad no se daría el correlato lógico del perjuicio al nacer el crédito sin garantía patrimonial de realización. De ahí, la locución del verbo solvere como indicativa del 'riesgo de la insolvencia' del deudor y no de su insolvencia como lesión del derecho de crédito' de manera que ' (l)a proyección del daño o perjuicio derivado de la insolvencia no alcanza a los acreedores posteriores al acto o negocio de disposición. ... El daño o perjuicio, por tanto, no alcanza a los acreedores posteriores al acto o negocio de disposición, sujetos a un nuevo estado de la garantía patrimonial del deudor como soporte efectivo de su responsabilidad patrimonial. ' 3. La AC en el recurso discrepa del juzgado al no apreciar el requisito de la preexistencia de acreedores, por constar en los textos definitivos acompañados en la demanda (en los anexos 7.2.1. 'lista de acreedores; y 7.1.2, 'relación de litigios'), una serie de acreedores (que enumera), que ya tenían créditos vencidos e insatisfechos en aquellas fechas en las que se realiza el acurdo social atacado, que continúan en esa situación al tiempo de la declaración de concurso 4. El recurso tampoco puede prosperar por las razones siguientes 4.1.En primer lugar, la acción está caducada, al haber transcurrido los cuatro años previstos en el art 1.299CC desde que tuvieron lugar los actos impugnados y pudo ejercitarse (agosto de 2009), dado que la demanda se plantea en mayo de 2016 4.2 En segundo lugar, respecto de la preexistencia de acreedores, no le falta razón a los apelados al denunciar que se trata de una alegación ex novo planteada en el recurso. Como dice con acierto la sentencia, ni se alega este extremo ni se identifican en la demanda, por lo que ahora no es posible tenerlos en consideración ( art 456 LEC en relación con el art 24CE y STS 12 de julio de 2010) Ya dijimos en la precedente sentencia de 5 de julio de 2018, que no basta, como pretende la recurrente, con indicar que figuran en los textos definitivos aportados como documental, cuando su referencia a los mismos en su demanda (folio 11) es totalmente ajena a este particular. Pero es que, además, los que se identifican en el recurso (4 acreedores), no figuran en la lista de acreedores, sino en la relación de litigios pendientes que se adjunta al informe del art 75LC (folios 316) y en todo caso en buena parte de los acreedores incluidos en la lista no consta fecha de vencimiento del crédito , dado que en el casillero destinado a ello figura 'vencido 'sin más, o fechas posteriores a agosto de 2009 (folio 317-318 ) En esta tesitura, apreciar tales alegaciones implicaría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión de los demandados, sin posibilidad de rebatir y proponer prueba sobre la realidad y alcance de esos créditos 4.3 En tercer lugar, en todo caso, en el contexto en que se realiza resulta difícil predicar de los mismos el 'consilium fraudis' o propósito defraudatorio que destacan las sentencias de 12 de marzo de 2004, 22 de abril de 2004, 13 de mayo de 2004, 19 de julio de 2005, 25 de noviembre de 2005, o 20 de junio de 2008. Y ello a pesar de su objetivación como recoge la STS de 3 de noviembre de 2015 A tal efecto debemos tener en consideración los siguientes datos no contradichos: (i) que el 30 de diciembre de 2010 se efectúa una ampliación de capital de INVERCON de 36.120.000€ y (ii) que en 2011 y 2012 tuvo lugar una asistencia financiera de FGH GRUPO y otras sociedades del grupo empresarial dirigido por Aurelio a la concursada, prestándole garantías reales para asegurar créditos de INVERCON frente a un entidad bancaria y AEAT por importe nada despreciable de 63 millones Nos parece evidente que ello no casa con el propósito defraudatorio imputado por la AC, y que la operación de 2009 obedeciera a un plan consciente y preconcebido de vaciar el patrimonio de INVERCON en fraude de sus acreedores 5. Se desestima el motivo Cuarto.-Simulación de valores de las fincas adjudicadas 1.En la alegación segunda, la AC critica que la sentencia de instancia no entre en las valoraciones de los bienes adjudicados en ejecución del reparto de dividendos, que resulta conveniente tratar, ' ya que es importante de ser estimada la demanda' Dado que la demanda es desestimada pierde interés su estudio 2. En todo caso, por agotar la respuesta judicial y evitar cualquier petición de complementación, reseñar que la postura de la AC no es del todo coherente. Viene a mantener que las fincas transmitidas a FGH Grupo en ejecución del acuerdo de reparto de dividendos deben valorarse en 46.946.008,49€, que es el valor reconocido en la contabilidad de la concursada, y no en 9.855.563,76€ , como figura en la escritura de transmisión, según unas tasaciones efectuadas por GESVALT, que tacha de contradictorias con otras realizadas por la misma empresa tasadora que, a efectos de hipotecarlas, les asigna mayor valor GESVALT, limitándose el perito Sr.

Jesús Carlos , propuesto por el co- demandado Sr. Aurelio , a analizar las valoraciones efectuadas por la sociedad GESVALT, sin que conste análisis que de cobertura a la conclusión de que se ajustan al valor de mercado en el año 2009 Al margen de que no contamos con una pericial contradictoria que desvirtúe lo expuesto por el perito, lo cierto es que la AC da por bueno el valor de 46.946.008,49€ por estar reconocido en la contabilidad de la concursada, pero olvida que en ese mismo año 2009 la sociedad contabiliza un deterioro por inmovilizado de más de 37 millones de euros. Por tanto, si se acoge la contabilidad social, debe hacerlo en su integridad y no solo en lo que le interesa Quinto. - Costas de la primera instancia.

1.La decisión judicial apelada impone las costas a la parte actora con arreglo al principio objetivo del vencimiento, que es el que consagra nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil en el art. 394, al que se remite el art 196.2 LC 2. Este Tribunal - entre otras, en sentencia de 25 de abril de 2013, 24 de septiembre de 2015 o 23 de noviembre de 2017- ha manifestado al respecto que 'Estas dudas de hecho o de derecho exigen la nota o característica de seriedad, es decir que, en todo caso, habrán de ser fundadas y de cierta importancia y entidad. Las primeras, hacen referencia a aquellos casos en los que la prueba practicada admita varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas, resulten lógicas y razonables. Las segundas, dudas de derecho, surgirían cuando quepan distintas interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, de forma asimismo lógica y razonable.

En definitiva, por tanto, la expresión ' serias ' que contiene la norma, conlleva la exigencia de que tales dudas sean razonablemente fundadas, graves, importantes y de notable entidad y consideración en atención a la especial complejidad de los hechos controvertidos, lo que excluye las naturales y comprensibles divergencias que han dado lugar al debate jurídico.

Téngase en cuenta finalmente que la imposición de costas, fundada en nuestro ordenamiento procesal, en el principio objetivo del vencimiento no constituye una sanción o castigo, sino más acertadamente un medio de protección económica a la parte que ha sido favorecida con la decisión del Tribunal al rechazar aquellas pretensiones formuladas en su contra.' 3. La aplicación de estas consideraciones nos llevan a confirma el acierto judicial, pues no se acredita qué 'dudas de hecho y de derecho' concurren, sin que sea atendible la postura de la AC, ya que no se aprecia qué complejidad tenía las operaciones impugnadas ni qué dificultad había para determinar 'quien estaba detrás', pues resulta prístino que quienes reciben los activos son los socios de la concursada, volviendo a incidir en que se trataba de una operación de vaciamiento patrimonial en favor de los socios y en perjuicio de los acreedores 4.Finalmente, la alegación de que la condena en costas constituye un gravamen excesivo para la masa del concurso y que la demanda se ejercita en protección de la masa activa, carece de toda eficacia exoneratoria, al no tener cobertura legal en el art 394LEC Sexto. Costas de la segunda instancia 1 . La desestimación del recurso interpuesto por la AC conlleva la imposición de costas de la alzada ex art 398 LEC a la apelante Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la administración concursal contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia y confirmar la sentencia, con imposición de las costas a la apelante Dese al depósito para recurrir el destino legal Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la 0presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012