Sentencia CIVIL Nº 554/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 258/2018 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A Nº 554/19
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Doñ Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia El Puerto de Santa María nº 2
Procedimiento Ordinario nº 499/17
Rollo de Apelación núm 258
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 22 de Julio del 2019
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante BANKIA, S.A. representado por la Procuradora Doña Inmaculada Goma Carballo y asistido de Abogada
Doña Beatriz Calle Cano y parte apelada DON Bienvenido Y DOÑA Isabel representados por el Procurador
Don Javier Fraile Mena y asistidos de abogado Don Jose María Ortiz Serrano; actuando como Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de El Puerto de Santa Maria, se dictó sentencia con fecha 6/12/17 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que estimando en lo sustancial la demanda formulada por Don Bienvenido y Doña Isabel representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena contra la entidad 'BANKIA SAU ... ' representada por el Procurador Doña Inmaculada Goma Carballo debo DECLARAR Y DECLARO: 1) La nulidad por abusiva de la condición general de contratación de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la Escritura de Préstamo hipotecario, con eliminación de la misma de la Escritura, teniéndola por no puesta, manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

2) La nulidad por abusiva de la condición general de contratación de la cláusula raltiva a la imposición de gastos y Tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario con eliminación de la misma de la Escritura, teniéndola por no puesta, manteniendo la vigencia del contrato.

3) Declarando que la entidad bancaria demandada es la obligada a abonar los Aranceles de Notario y Registrador derivados de la constitución de la hipoteca, asi como liquidar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al que se sujeta la misma y gastos de gestoría.

4) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO: A la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula contemplada en los hechos y fundamentos de la demanda, con el interés legal desde el momento de su pago, incrementado en dos puntos desde la presente Sentencia (ex art. 576 LEC).

Así como al pago de las costas devengadas. ' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de BANKIA S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna en primer lugar por la apelante la declaración de nulidad de la estipulación contenida en la escritura de préstamo de 6-5-2004, clausula 6ª bis, sobre la facultad de vencer anticipadamente el contrato ante el incumplimiento de las obligaciones de pago, por: 'a) falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran..., , b) el impago de un recibo de contribución o impuesto que grave la finca ........ de una prima de seguro e incendios ....'. En este punto debe seguirse el criterio marcado por la STS de 23.12.2015, reproducido en la de 18.2.2016, y que igualmente confirma la STJUE Aziz, de 14.3.13 y la sentencia Banco Primus, de 26.1.17 . La sentencia del TS afirmaba: '.[h] emos dicho en tal resolución que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras). Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, con base en el art. 1255 CC, reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'. A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011, señalamos: 'Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio, que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil, no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000'. La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio, precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo. 3.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso.

En este sentido, señala en el apartado 73: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'. En el presente supuesto es evidente que se produce una vulneración de los derechos del consumidor, pues excluida la negociación individualizada del contrato, la falta de concreción del contenido de la clausula citada, que se refiere en general al incumplimiento de las obligaciones de pago de la parte prestataria, sin establecer numero de mensualidades (una cuota), importe de las mismas, gravedad del incumplimiento etc...., son elementos que dada su inconcreción permiten suponer que se deja en manos de la entidad bancaria el cumplimiento o no del contrato y el ejercicio de la facultad resolutoria en cualquier momento, lo que debe entenderse plenamente abusivo, procediendo por ello la nulidad solicitada, con la consecuencia de la expulsión del contrato de la cláusula en cuestión, sin posibilidad de integración. Todo ello sin perjuicio de lo que nuestro TS pueda acordar en relación al contenido de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 26 de marzo de 2019 en los casos acumulados C- 70/17 y C-179/17. En relación a lo alegado por la apelante, de no haber aplicado dicha cláusula, también ha señalado la jurisprudencia europea que la declaración de nulidad o no vinculación de la cláusula abusiva no puede depender del hecho de que el profesional haya hecho o no uso de la estipulación en el caso concreto, de modo que el órgano jurisdiccional debe deducir todas las consecuencias oportunas derivadas de la nulidad.

2º.- Se impugna en segundo lugar la declaración de nulidad de la cláusula financiera QUINTA de la Escritura de Préstamo que es objeto de la demanda inicial de autos y que establecía 'Se pactan como gastos que expresamente asume el prestatario, los siguientes : El prestatario queda obligado al abono de los gastos de Tasación del inmueble, gastos de otorgamiento de la escritura , incluyendo la primera copia para la entidad acreedora , los honorarios del Registrador pra su inscripción, modificación, subsanación o cancelación, así como también los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón de préstamo, y en caso de incumplimiento , satisfará las costas procesales que se originen, incluso lo de cualquier tercería y los honorarios y derechos de letrado y procurador que intervengan en los procedimientos correspondientes. Se obliga igualmente al pago de los gastos que origine el seguro de incendios , o de todo riesgo a la construcción en el caso de edificación , sobre la finca o fincas hipotecadas....'. Dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos, y así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula y la determinación y ponderación de quien deba ser responsable de cada uno de los gastos que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados. Ahora bien, una cosa es la nulidad de tal cláusula y otra el determinar quien ha de asumir los gastos realizados, lo cual debe realizarse conforme a la normativa sectorial correspondiente.

3º.- Entrando en cada uno de ellos, es preciso indicar que esta materia en la actualidad ya ha sido objeto de resolución por el TS, en recientes sentencias de 23 de enero de 2019, y así, en cuanto a los gastos de Notaría, el artículo 63 del Reglamento Notarial dispone con carácter general que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. Por su parte, el Real Decreto 1426/1989, que regula el Arancel actualmente vigente, establece en su norma 6ª que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Es de citar también a este respecto la STS 23/12/2015 que en relación a la nulidad de una clausula de gastos indicaba que 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.'. Ello da pie a que deba entenderse que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes. Esta posición es la que se viene adoptando con carácter general por las Audiencias, y así cabe citar las SAP Barcelona 11 y 12 de julio de 2018, SAP Gerona 04 de julio de 2018, SAP Tarragona 03 de julio de 2018, SAP Burgos 28 de junio de 2018 etc..., siendo este el criterio que parece más equitativo, y que mantiene esta Sala en sentencias entre otras de 9 de Octubre del 2018 y que se ha plasmado en la citada sentencia del TS de 23 de enero de 2019, y dado que los gastos notariales ascienden a la cantidad total de 464,54 €, corresponde unicamente al apelante soportar la mitad de la misma, 232,27 €. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, como anteriormente se indicaba, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art.

685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, por lo que en puridad procede condenar al banco a devolver al prestatario la totalidad del ese gasto 136,87 €).

4º.- En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del préstamo hipotecario concertado, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se debe concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes, por lo que procede estimar en este punto íntegramente el recurso en el sentido de que los 1893,9 €, importe del ITPyAJD son imputables íntegramente al actor.

5º.- En cuanto a los gastos de gestoría, es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. Así, en el presente supuesto de la factura aportada se desprende que la actuación de la gestoría se ha realizado en favor de ambas partes, así la factura de honorarios hace referencia a la preparación de la escritura notarial, etc..., lo cual se realiza en beneficio del prestatario, por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, y así ascendiendo los gastos de gestoría totales a 139,2 €, correspondería unicamente al prestatario soportar la mitad de los mismos, 69,6 €, por lo que procede devolverle también la mitad de lo abonado. Sumadas las cantidades que deben devolverse al actor y a cargo de la entidad bancaria, relativas a los gastos de notaria, registrales y gestoría (232,27 €, 136,87 € y 69,6 €), hacen un total de 438,74 €, por lo que en este punto debe estimarse el recurso, condenando a la entidad bancaria a abonar a los actores la citada cantidad en lugar de la señalada en la sentencia de instancia, con los intereses indicados en la misma.

6º.- En relación a las costas de la instancia, aunque se haya reducido la cantidad a abonar por el banco, es preciso tener en cuenta que no solo se solicita el abono de una cantidad, sino la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado, que fue acordada, así como la nulidad de la clausula de gastos, nulidades que son de más importancia o trascendencia que la mera devolución de una pequeña cantidad, por lo que procede entender que ha existido una estimación sustancial de la demanda, a efectos de imposición de las costas de la instancia, no procediendo la imposición al apelante de las costas de esta alzada al haber prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Bankia SA.

contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de El Puerto de Santa María en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de condenar a la entidad Bankia SA a pagar a D. Bienvenido y de Dª Isabel , la cantidad de 438,74 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.