Sentencia CIVIL Nº 554/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 757/2021 de 23 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA

Rollo nº 000757/2021

SENTENCIA N.º 554

Ilmos. Sres.: Presidente

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

Magistrados

DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia, a veintitrés de diciembre de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal de Desahucio por Precario n.º 675/2.020, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de CATARROJA, entre partes: de una, como apelante, la demandada DÑA. Aurelia y D. Anton, representada por la Procuradora Dª RAQUEL ARMENGOL RICHART y dirigida por la Letrada Dª EVA PATRICIA LÓPEZ CORONADO y, de otra, como apelada, la demandante BANCO PRIMUS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYO y dirigida por la Letrada Dª MARÍA DEL ROCÍO SÁNCHEZ RÍOS.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos se dictó sentencia el 23 de Abril de 2.021 , cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elena Gil Bayo, en nombre y representación de BANCO PRIMUS, S.A., contra Aurelia y contra cualquier otro ignorado ocupante

de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, planta NUM001, puerta NUM002 de Catarroja, resultando ser Anton, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Armengol Richart, sobre acción de desahucio por precario; debo declarar y declaro que los demandados ocupan la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, planta NUM001, puerta NUM002 de Catarroja sin título alguno válido, sin pagar ningún tipo de renta o merced y por tanto en situación de precario, y en consecuencia, procede restituir en la posesión a la parte actora y condenar a la parte demandada a que, firme que sea esta sentencia, dejen libre, vacua y a disposición del demandante la vivienda antes referida, apercibiéndole de lanzamiento caso contrario y con advertencia de considerar abandonados los bienes que permanecieren en el inmueble al momento de su desalojo.

Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, por la representación de la demandada, se interpuso recurso de apelación y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y acordado el día 20 de diciembre de 2.021para votación y fallo, que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Instada por la parte actora acción de desahucio por precario, se opuso la demandada alegando, en esencia, que tiene título para seguir ocupando la vivienda en cuestión, tal como resulta del Auto de 22 de Octubre de 2.014 dictado en el seno de la Ejecución Hipotecaria nº 459/2.012 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Catarroja.

El referido Auto, tras declarar que esa resolución no prejuzgaba el derecho del que los ocupantes pudieran ser titulares frente al actual propietario, y que ese derecho debía ser debatido en el juicio declarativo que corresponda, solo resuelve mantener o no la ocupación.

Analizando las pruebas aportadas en el incidente, concluye que Dña. Aurelia ocupaba la vivienda desde hacía años en virtud de arrendamiento verbal desde 1.988 y, por ello, que su situación posesoria estaba avalada por título suficiente que justificaba su ocupación.

Pero también advierte que ello era solo a los efectos del procedimiento de Ejecución Hipotecaria y que la resolución carecía de los efectos de cosas Juzgada.

Por ello, dice la sentencia apelada que:

'En relación a la existencia de justo título, el mismo lo era únicamente con relación a la figura del tercero ocupante en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 459/2012 que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Catarroja, como así se expuso de manera clara en el Auto de 22 de octubre de 2014, en su Razonamiento Jurídico Primero 'in fine', al afirmar que el título suficiente lo es 'siempre a los solos efectos del presente procedimiento de ejecución', lo cual resulta lógico si se tiene en cuenta el contenido del artículo 661.3 de la L.E.C., que deja a salvo las acciones del adquirente para desalojar a los ocupantes en caso de considerar que tienen justo título en la pieza de tercer ocupante.

Por tanto, tal motivo de oposición debe ser desestimado, puesto que habiendo tenido la Sra. Aurelia, en por ende su hijo Anton, título suficiente en el procedimiento de ejecución, el mismo ha perdido su virtualidad y eficacia frente al actual adquirente, al que nunca ha abonado renta alguna pues los recibís aportados en el escrito de contestación (docs. nº 21 y 22), quien recibe el precio pagado por la demandada en concepto de alquiler es ' Amalia' y no la parte actora.

Del mismo modo, el hecho de abonar gastos de suministro ordinario o propios de la Comunidad de Propietarios tampoco implica desestimar la demanda, teniendo en cuenta en este punto la STS de 4 de diciembre de 1992, la cual afirma que para que la acción de desahucio por precario pueda ser estimada sería necesario que entre las partes no mediase relación alguna que justificase la posesión de la finca por los demandados recurrentes; situación de precario que no se desvirtúa por el hecho de que quien usa de la cosa pague los gastos de agua, luz y comunidad, pues obviamente tales gastos no constituyen renta ni merced, ni operan en beneficio de la propiedad, sino única y exclusivamente en beneficio del ocupante, ni tampoco por la situación del propietario o usufructuario de las cosas que recae en relación con otros bienes, ni la propia necesidad que pueda tener la cosa, pareciendo oportuno hacer cita de la STS de 20 de octubre de 1987 que señala como la doctrina científica considera hoy que el antiguo precario no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante, expresión que se reitera en Sentencia de 23 de mayo de 1989 y en Sentencia de 31 de diciembre de 1992.

Que tampoco:

'la existencia de un contrato de arrendamiento verbal con los anteriores propietarios, pues para poder considerar la existencia de un nuevo contrato de arrendamiento con la parte actora, al margen de la necesidad de tal contrato por escrito y firmado por las partes con el consentimiento expreso de ambas para su formalización ( art. 1261 y siguientes del Código Civil), faltan los necesarios requisitos del precio del arrendamiento y la duración del mismo

A ello hay que añadir la falta de acreditación de pago de renta desde la adquisición de la vivienda por BANCO PRIMUS, S.A., no aportando la parte demandada justificante alguno de pago que corrobore la existencia de un contrato de arrendamiento.'.

Alega la apelante reiterando lo dicho al contestar a la demanda, en esencia, que tiene título para seguir ocupando la vivienda, tal como consta en el Auto de 22 de Octubre de 2.014 y además que ' ha hecho pago corriente de los suministros, y que ha hecho pago por cuenta de tercero (gastos de escalera del 2014 hasta la fecha).

Que:

'Queda acreditado que mi mandante además de mantenerse al corriente con el pago de los suministros, se encuentra abonando del mismo modo los gastos comunitarios de escalera, los pagos de alquiler del año 2014 también en aras de abreviar, dado que hay pagos de alquiler desde 1998.

Todo ello acredita el justo título posesorio, y la existencia del contrato verbal por el cual mi mandante ha venido haciendo pago de todos los suministros a su nombre.

Esta representación no se niega a abonar el importe de renta a la actora en base al contrato anterior, pero es la actora la que ni siquiera reclama dichas rentas, ni pone a disposición de esta parte número de cuenta para realizar el pago.

El simplista argumento que recoge la sentencia que ahora se reclama sitúa a mi mandante en clara indefensión.

Téngase en cuenta que se trata de una anciana de más de 65 años que no percibe pensión, sino la no contributiva, y se le deja en la calle, a pesar de tener un contrato y de estar dispuesta a pagar la renta pactada en el contrato de alquiler con sus antiguos propietarios.

Pero torticeramente, la actora, una empresa, solicita el lanzamiento y desahucio, argumentando el impago de rentas y que se ha adquirido la propiedad por ejecución de hipoteca, por deuda de un tercero, pero impide el pago de tales rentas. No renueva el contrato ni permite la novación del mismo, respetando las condiciones anteriores, y emprende la acción de desahucio y se le da la razón.

ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, generando la sentencia recurrida, abuso de derecho por parte de la actora, la entidad PROMONTORIA COLISEUM SA debió requerir de pago a mi mandante por la actora, o requerir de una novación del contrato, por adquisición de la vivienda objeto del arrendamiento, previo a la acción de precario instada.

A mayor abundamiento como ya objetamos en nuestra contestación a la demanda, los burofaxes emitidos no constan recepcionados por mi mandante, por tanto debe dársele la opción a enervar la acción, siendo que en toda la parte dispositiva ni en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida se haga referencia en ningún caso a los burofaxes no recepcionados y que la contraparte no ha corroborado su recepción. Tal hecho de por si, ya debería haber dado lugar a la desestimación de la demanda.

Opone la apelada que:

' pese a las alegaciones reiterativas del recurso de apelación (ya realizadas en el escrito de contestación a la demanda), el citado auto no puede erigirse en título válido que justifique la ocupación de los demandados, pues el mismo se dictó en un procedimiento sumario y sin efecto de cosa juzgada.

Además de las actuaciones realizadas por mi mandante jamás cabe entender que el contrato haya sido aceptado por esta parte, pues tras adquirir la propiedad de la vivienda solicitó el lanzamiento de la finca en el procedimiento de ejecución hipotecaria, ha remitido burofax al ocupante solicitando el desalojo de la finca (pese a que voluntariamente no lo haya recepcionado, pues el mismo está enviado a la finca ocupada) y finalmente ha iniciado el presente procedimiento judicial para poder obtener la posesión de la finca de su propiedad.

De todo ello cabe deducir que no existe ni ha existido jamás consentimiento alguno por parte de mi mandante que justifique la ocupación por el demandado de la finca de su propiedad, y sin consentimiento no existe contrato.'

SEGUNDO.- El referido Auto se dictó en el llamado incidente de ocupantes al que se refiere el artículo 661 de la LEC que dice:

' COMUNICACIÓN DE LA EJECUCIÓN A ARRENDATARIOS Y A OCUPANTES DE HECHO. PUBLICIDAD DE LA SITUACIÓN POSESORIA.

1. Cuando, por la manifestación de bienes del ejecutado, por indicación del ejecutante o de cualquier otro modo, conste en el procedimiento la existencia e identidad de

1.

personas, distintas del ejecutado, que ocupen el inmueble embargado, se les notificará la existencia de la ejecución, para que, en el plazo de diez días, presenten ante el Tribunal los títulos que justifiquen su situación. Esta notificación podrá ser practicada por el procurador de la parte ejecutante que así lo solicite o cuando atendiendo a las circunstancias lo acuerde el Secretario judicial.

En la publicidad de la subasta que se realice en el Portal de Subastas, así como en los medios públicos o privados en su caso, se expresará, con el posible detalle, la situación posesoria del inmueble o que, por el contrario, se encuentra desocupado, si se acreditase cumplidamente esta circunstancia al Secretario judicial responsable de la ejecución.

2. El ejecutante podrá pedir que, antes de anunciarse la subasta, el Tribunal declare que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enajenado en la ejecución. La petición se tramitará con arreglo a lo establecido en el apartado 3 del artículo 675 y el Tribunal accederá a ella y hará, por medio de auto no recurrible, la declaración solicitada, cuando el ocupante u ocupantes puedan considerarse de mero hecho o sin título suficiente. En otro caso, declarará, también sin ulterior recurso, que el ocupante u ocupantes tienen derecho a permanecer en el inmueble, dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquirente para desalojar a aquéllos.

Las declaraciones a que se refiere el párrafo anterior se harán constar en la publicidad de la subasta.'.

Concluido en este caso el proceso de ejecución Hipotecaria, estando ya adjudicada la vivienda a la ahora demandante BANCO PRIMUS, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, hay que tomar en consideración lo que disponía la LAU en su redacción anterior a la Ley 4/2.013, dado que el contrato de arrendamiento que tuviera la demandada sería, en todo caso, anterior a esta Ley y que disponía:

'ARTÍCULO 13. RESOLUCIÓN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR.

1. Si durante los cinco primeros años de duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1.

En contratos de duración pactada superior a cinco años, si, transcurridos los cinco primeros años del mismo, el derecho del arrendador quedara resuelto por cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, quedará extinguido el arrendamiento. Se exceptúa el supuesto en que el contrato de arrendamiento haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador. En este caso, continuará el arrendamiento por la duración pactada.

2. Los arrendamientos otorgados por usufructuario, superficiario y cuantos tengan un análogo derecho de goce sobre el inmueble, se extinguirán al término del derecho del arrendador, además de por las demás causas de extinción que resulten de lo dispuesto en la presente ley.

1.

3. Durarán cinco años los arrendamientos de vivienda ajena que el arrendatario haya concertado de buena fe con la persona que aparezca como propietario de la finca en el Registro de la Propiedad, o que parezca serlo en virtud de un estado de cosas cuya creación sea imputable al verdadero propietario, sin perjuicio de la facultad de no renovación a que se refiere el artículo 9.1.'

Dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de abril de 2021 (ROJ: STS 1527/2021):

'Esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación del art. 13 de la LAU, tras reforma por Ley 4/2013, de 4 de junio, en sendas ocasiones, en la sentencia 577/2020, de 4 de noviembre, que fue reproducida en la ulterior 109/2021, de 1 de marzo.

1- Antecedentes legislativos del precepto

(i) Con anterioridad a la vigencia de la actual LAU de 1994, la jurisprudencia de esta Sala, en un primera etapa, consideró extinguido el arrendamiento, concertado con posterioridad a la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, en los procedimientos de ejecución forzosa de la finca arrendada ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero, 22 de diciembre de 1945, 22 de mayo de 1963, 31 de octubre de 1986, 20 de noviembre de 1987, 23 de diciembre de 1988, y 17 de noviembre de 1989, entre otras).

(ii) En una segunda etapa, cambió su doctrina y consideró subsistente el arrendamiento posterior a la hipoteca, salvo simulación o fraude ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1968, 9 de junio de 1990, 23 de febrero de 1991, 6 de mayo de 1991, 23 de junio de 1992, 20 de abril de 1995, y 9 de mayo de 1996), y ello por las razones, que exponía esta última sentencia:

'[...] a) porque la atribución dominical que del inmueble hipotecado se hace al adjudicatario, mediante la subasta establecida en el art. 131 de la L.H., afecta únicamente, según dicha norma, a las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de la hipoteca que se ha realizado; pero de ahí no se deriva que haya de afectar también a derechos personales, que no han tenido acceso al Registro de la Propiedad, como es el derecho de arrendamiento litigioso; b) Porque de seguirse criterio distinto, se daría lugar a una causa de extinción del arrendamiento, no enumerada en la relación imperativa y taxativa de esas causas que hace el art. 114 de la L. A. U., y c) Porque tratándose de arrendamientos con derecho a la prórroga forzosa (anteriores al R. Decreto Ley 30 de abril de 1.985), se quebrantaría el contenido del art. 57 de la misma Ley, que impone obligatoriamente dicha prórroga para el arrendador'.

(iii) Este panorama normativo cambia con la nueva LAU de 1994, que reguló la situación jurídica del arrendatario en su art. 13. De su dicción normativa resulta la persistencia del contrato si durante los cinco primeros años de su duración el derecho del arrendador quedara resuelto, entre otros casos, por la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria, en cuyo supuesto el arrendatario tenía derecho a continuar en el arrendamiento hasta que se cumpliesen los precitados cinco años, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1 de dicha disposición general.

Bajo dicho régimen jurídico, se dictó la sentencia de esta Sala 414/2015, de 14 de julio, en la que señalamos:

'De la normativa que se cita, especialmente del artículo 13.1 de la LAU 1994, se desprende lógicamente que los derechos del arrendador a percibir la renta se extinguen desde el momento en que el bien arrendado pasa a ser de propiedad de otro, pudiendo continuar o no el arrendamiento según los casos pero siempre con diferente arrendador que será el nuevo propietario.

En consecuencia, carece de legitimación el antiguo arrendador para reclamar el pago de rentas devengadas una vez extinguido su derecho como tal arrendador por haber sido enajenada la finca, en este caso mediante ejecución hipotecaria; y ello aunque el arrendatario permanezca en el uso de la vivienda, pues en tal caso quien tendrá derecho a percibir las rentas será el nuevo propietario y no quien ya dejó de serlo.

Así se desprende de la propia naturaleza del arrendamiento, contrato en el cual el pago de la renta constituye la contraprestación respecto de la cesión de uso efectuada por el propietario que, por tanto, renuncia a dicho uso -que en principio está unido al dominio- por precio. De ahí que el percibo de la renta corresponderá en cada momento a quien resulte ser el propietario del bien arrendado con independencia de que se hubiera celebrado el contrato de arrendamiento por un propietario anterior'.

Y la STS de 7 de julio de 2021 (ROJ: STS 2711/2021) dice:

'Decisión de la sala (i). Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precario y sobre el procedimiento judicial de la acción de desahucio por precario.

1.- Concepto y requisitos del precarioLa institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre, y 134/2017, de 28 de febrero).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre, la institución del precario 'no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008)'.

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es 'ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor'.

'6.º) La jurisprudencia de esta sala ha interpretado el art. 13 LAU (en la redacción vigente en la fecha en que se aprobó la adjudicación en el proceso de ejecución hipotecaria del caso) en el sentido de que el arrendamiento no inscrito sobre una vivienda queda extinguido cuando el derecho del arrendador se resuelve por la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria. Como señalaba la exposición de motivos de la Ley 4/2013, de 4 de junio, que aprobó aquella redacción del precepto, con ello se trataba hacer compatible la protección de los derechos de arrendadores y arrendatarios con la 'seguridad del tráfico jurídico'. Con arreglo a esta regulación esta sala ha estimado las correspondientes acciones de desahucio por precario, cuando por la ejecución hipotecaria de la vivienda arrendada se había producido la pérdida del derecho de propiedad del arrendador y la consiguiente extinción del arrendamiento ( sentencias 577/2020, de 4 de noviembre, 109/2021, de 1 de marzo, y 379/2021, de 1 de junio).'.

TERCERO.- Por tanto, la LAU, tanto en su anterior redacción como en la vigente, cuando estamos ante un arrendamiento no inscrito en el Registro de la Propiedad, como es este caso, la supuesta relación contractual de arrendamiento entre el anterior propietario y el ocupante, queda extinguida por la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria y solo podía mantenerse según la anterior redacción durante los cinco primeros años de duración del contrato que, desde luego, ya habían transcurrido, ya que afirma la apelante que se inició el arrendamiento en 1.998.

Y ese Auto de 22 de Octubre de 2.014 no constituye título para seguir ocupando la vivienda, porque, como ya se especifica en el mismo y conforme a la LEC, se refería a los solos efectos de la ejecución hipotecaria y sin constituir cosa juzgada.

La demandante no ha concertado con la ahora apelante un nuevo contrato de arrendamiento ni tiene la voluntad de hacerlo, tal y como se desprende del ejercicio de la acción de Precario, de manera que, si desde la fecha de adjudicación de la vivienda en enero de 2.014 hasta la actualidad, ha consentido esa situación posesoria, puede poner fin a esa tolerancia ya que la demandada si poseyó título para la ocupación, su derecho se extinguió con la enajenación forzosa de la vivienda.

Por todo ello, procede desestimar el recurso.

CUARTO.-Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Fallo

1. Desestimamos el recurso interpuesto por DÑA. Aurelia y D. Anton.

2. Confirmamos la sentencia apelada.

3. Imponemos a la apelante las costas de este recurso. Esta sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.