Sentencia Civil Nº 555/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 352/2010 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-09/009569

A. p. ordinario L2 / 352/2010

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 1 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 1034/2009 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CAMINO000 Y MENDIGORRI S.A.

Procurador / Prokuradorea: Dª ITZIAR LANDA IRÍZAR y D. MIGUEL ANGEL ECHÁVARRI MARTÍNEZ

Abogado / Abokatua: D. ALBERTO URRUTIA IRAZÁBAL y D. ALBERTO MURUA URIARTE

Recurrido / Errekurritua: D. Jesús y Dª Debora

Procurador / Prokuradorea: Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ

Abogado / Abokatua: D. JAVIER GARCÍA PASCUAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Srs. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veinticinco de noviembre de dos mil diez

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 555/10

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 352/2010, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz,

derivado de los Autos de Juicio Ordinario nº 1034/09, ha sido promovido porla COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CAMINO000 y MENDIGORRI S.A., representados la primera por la Procuradora de los Tribunales Dª ITZIAR

LANDA IRÍZAR y, la segunda por el Procurador D. MIGUEL ANGEL ECHÁVARRI MARTÍNEZ, asistidos respectivamente de los

letrados D. ALBERTO URRUTIA IRAZÁBAL y D. ALBERTO MURUA URIARTE, frente a la sentencia dictada el 15 de febrero de

2010. Son parte apelada D. Jesús y Dª Debora , representados por la

Procuradora de los TribunalesDª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ, asistida del letrado D. JAVIER GARCÍA PASCUAL. Actúa

como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

" ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Procuradora Dña Soledad Carrenceja Dieza, en nombre y representación de D. Jesús y Dña. Debora , DEBO CONDENAR Y CONDENO , a los codemandados solidariamente a abonar a la actora la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE EUROS Y DIECISIETE CÉNTIMOS (5527.16 €), incrementada tal cuantía en la resultante de la aplicación del interés legal desde el acto de conciliación, esto es, 3 de mayo de 2009, todo ello sin expresa condena en cosas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CAMINO000 Y MENDIGORRI S.A., en el que alegaba:

1.- Incorrecta apreciación de la prueba, pues considera acreditada causa de exoneración de responsabilidad por haber concurrido lluvias torrenciales extraordinarias que sin embargo la resolución recurrida no considera acreditadas.

2.- Indebida aplicación del art. 1.902 CCv por no existir negligencia que justifique la condena, por ser imputable al constructor por la indebida compactación de la grava, y por incurrir en responsabilidad los propios demandantes por no impermeabilizar o drenar suficientemente su propiedad.

TERCERO.- También formuló recurso de apelación por la representación MENDIGORRI S.A. alegando:

1.- Incorrecta valoración de la prueba al no existir por su parte responsabilidad en la falta de cuidado de las acequias que propician el desagüe de aguas pluviales, que es obligación de la comunidad codemandada.

2.- Indebida aplicación del art. 1.902 CCv por imputar una negligencia que no les corresponde dado que la obra fue acabada y entregada y sólo es la falta de cuidado de las acequias de evacuación.

CUARTO .- Los recursos que se tuvieron por interpuestos mediante providencias de 29 de marzo y 7 de abril de 2010, dándose el correspondiente traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Jesús y Dª Debora escrito de oposición al recurso presentado de contrario, y de impugnación a la sentencia, cada uno de los apelantes sendas impugnaciones de los recursos del otro apelante y además, contestación a la impugnación, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

QUINTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 18 de junio de 2010 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al D. Edmundo Rodríguez Achútegui, al que pasaron los autos para resolver sobre la prueba.

SEXTO .- Mediante auto de 23 de junio se denegó la prueba que se solicitaba, sin que se interpusiera recurso de reposición.

SEPTIMO .- En providencia de 5 de octubre de 2010 se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 23 de noviembre siguiente.

OCTAVO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la fuerza mayor

La Comunidad de Propietarios del CAMINO000 apela la sentencia que le condena, solidariamente con la empresa que contrató para ejecutar el camino, a abonar los daños causados en la propiedad de los apelados, como consecuencia de la negligencia en que incurren al no solucionar correctamente las acequias ni mantenerlas en perfecto estado, lo que provoca que se embalsara agua de lluvia y ocasionara los daños por los que son condenados.

Sostiene en primer lugar la comunidad que hubo lluvias torrenciales extraordinarias que impiden constatar su responsabilidad. Aunque no cita el art. 1.105 del Código Civil (CCv ) lo que se alega es fuerza mayor o caso fortuito, que justifica en su visión de lo que considera acreditado. Así mantiene que el 1 de junio de 2008 hubo lluvias de tal intensidad que dieron lugar a los Decretos Forales que las califican de catastróficas, o que el Consejo de Diputados de Álava se refiere a los meteoros de aquél mes como "lluvias torrenciales y catastróficas".

Tales argumentos no contradicen, sin embargo, la valoración de la prueba en la instancia. Lo que el juez argumenta en la sentencia no se discute. No cuestiona el apelante la motivación que señala que en otras ocasiones hubiera habido lluvias similares pero que el agua no se embalsó, o que las órdenes forales abarcan un periodo muchos más amplio, entre abril y junio de 2008, o en la ausencia de prueba del carácter anormal de la fuerza de las lluvias el día y lugar en que se ocasionaron los daños. Lo que consta acreditado, en cambio, es que ese día hubo una precipitación total en la zona de 80 litros por metro cuadrado, y a la hora del siniestro, de 35 l/m2 (doc. nº 8 de la demanda), que no merece el calificativo de torrencial.

De manera que necesitando la alegación de fuerza mayor o caso fortuito prueba cumplida por la parte que la alega ( STS 8 febrero 2000 , RJ 2000 840, 18 diciembre 2006 , RJ 2006 9171), prueba que se comparte con la instancia no concurre en este caso, porque no la constituyen los decretos forales que se refieren al día 1 de junio sino a un periodo más amplio, ni se constriñen a la concreta zona donde los daños se produjeron, ni explican porqué en situaciones similares no concurrieran.

SEGUNDO .- Sobre la negligencia de la comunidad

A continuación la comunidad niega la negligencia que se le imputa en la sentencia. Para ello se extiende, en primer lugar, en discutir los argumentos del demandante sobre la colocación de lo que las partes llaman "grijo", es decir grava o guijas, en lugar asfalto para cubrir las zanjas abiertas para las conducciones de desagüe. Como en el recurso lo que han de cuestionarse son las valoraciones de la sentencia, no las de la parte demandante, este conjunto de argumentos han de ser apartados.

Tiene relevancia, sin embargo, la cuestión de si se compactó suficientemente o no la grava empelada en el camino. Sobre el particular consta acreditado, pues no se niega por las partes, que este material se introdujo en la finca de los demandantes. El agua de lluvia lo desplazó y desembocó en su propiedad. El dictamen pericial determina que fue el mal estado de mantenimiento del camino el que provocó el desprendimiento del material que luego dañó la propiedad ajena. En particular subraya el dictamen que los elementos de drenaje de las cunetas no se habían conservado de forma que propiciaran una correcta evacuación de las aguas pluviales. Contra dicho parecer, que discute la comunidad recurrente, no se esgrime prueba alguna, salvo la interpretación de lo sucedido (la imposibilidad de que la grava bien compactada se desprenda), que ha quedado desmentida por el dictamen pericial.

Opone también para excusar su responsabilidad la de la actora en la instancia. Insinúa que no hay impermeabilización de los muros, o que carecen de drenaje, o que no se explica que el sótano se inundara medio metro salvo que los demandantes se dejaran la puerta abierta. Tales argumentos necesitan, conforme al art. 217.3 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), ser acreditados por la parte que los alega. Ni una sola prueba cita el apelante para acreditar que no hubiera impermeabilización, drenaje o cuidado suficiente de la vivienda. Por lo tanto tampoco puede acogerse el motivo de apelación, y este recurso será desestimado.

TERCERO .- Sobre la negligencia del constructor

Respecto a la apelación de MENDIGORRI S.A., se sustenta en que la única responsabilidad de lo acontecido corresponde a la comunidad que le contrató, que no mantuvo de forma suficiente los sistemas de evacuación de pluviales. Insiste en que indicó a la comunidad que lo más conveniente para realizar los trabajos pretendidos era cubrir el camino con asfalto, pero que por razones de coste se decidieron simplemente por compactar las guijas.

Frente a la convicción judicial de que la obra no se había ejecutado correctamente, opone la testifical que asegura que el material fue compactado de forma suficiente. La valoración judicial, sin embargo, parece más rigurosa, atendido que del dictamen pericial consta que el material se desprendió, lo que unido a lo reciente de la obra, terminada días antes, impide constatar que sólo haya sido la falta de mantenimiento desde que se entregara hasta que se produjeron las lluvias, la causante de lo acontecido.

Todo ello determina que también haya de ser desestimado el recurso de esta empresa.

CUARTO .- La impugnación de la sentencia

Los actores en la instancia han impugnado la sentencia, que desestima dos conceptos: el importe de la limpieza de la finca, que alcanza 320 €, y las costas, que no impone por no haberse estimado íntegramente su pretensión. Sobre lo primero, la sentencia admite la invasión de la grava y otro material arrastrado por las aguas, reconoce que se necesitó más de un día para retirarlo, pero considera que su coste no se acredita con el cálculo del dictamen pericial.

Admitido por los actores que fueron ellos mismos quienes realizaron las labores de limpieza, por lo que no hubo facturas de terceros que acrediten su costo, lo que parece indudable es que hubo tal invasión, que la finca tenía que ser despejada y que ello supone un coste. Dicho coste tiene que ser atendido por los responsables del daño, puesto que del art. 1.902 CCv se deriva la obligación de reparación integral, " restitutio in integrum " ( STS 20 de octubre de 1997 , RJ 1997 7272).

Daño hubo, fue reparado y supuso un coste, pues el tiempo invertido por los propietarios en despejar la finca debe ser calculado. Lo dictaminado pericialmente es perfectamente válido para concretar el importe de tales tareas de retirada del material, y la cuantía propuesta sólo merece el calificativo de modesta. En consecuencia habrá de estimarse la impugnación, y modificar la sentencia en este sentido, lo que a su vez supone la estimación íntegra de la demanda, la aplicación del art. 394.1 LEC , es decir, la condena en costas a los demandados, y la consiguiente estimación del segundo motivo de la impugnación.

QUINTO .- Depósito para recurrir

De conformidad con la DF 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir, mientras que en aplicación de la misma disposición, apartado 8 , habrá de reintegrarse a quien impugnó la sentencia.

SEXTO.- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1 LEC , las costas de este recurso y su impugnación se imponen a ambos apelantes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR los recursos de apelación formulados por la Procuradora de los Tribunales Dª ITZIAR LANDA IRÍZAR y D. MIGUEL ANGEL ECHÁVARRI MARTÍNEZ, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CAMINO000 y MENDIGORRI S.A., frente a la sentencia de 15 de febrero de 2010 dictada en los autos de juicio ordinario nº 1034/2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz .

2.- ESTIMAR LA IMPUGNACION de la sentencia verificada por la Procuradora de los Tribunales Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ, en nombre y representación de D. Jesús y Dª Debora , revocando la sentencia antes mencionada que se modifica en el sentido de condenar solidariamente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CAMINO000 y MENDIGORRI S.A. a abonarles la cantidad de 5.847,16 €, su interés legal desde el 3 de mayo de 2009 hasta el 15 de febrero de 2010, devengando el total que resulte de las dos cifras anteriores interés legal elevado en dos puntos desde entonces hasta la completa satisfacción de los demandantes, y las costas de la primera instancia por mitad.

3.- REÍNTEGRESE el depósito consignado para impugnar la sentencia a D. Jesús y Dª Debora , y dése al depósito consignado por los apelantes el destino legal, por haberse acordado su pérdida.

4.- CONDENAR a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CAMINO000 Y MENDIGORRI S.A. al abono cada una de la mitad de las costas del recurso de apelación y su impugnación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.