Sentencia Civil Nº 555/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 565/2010 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Rollo n° 000565/2010

Sección Séptima

SENTENCIA N° 555

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª. ASUNCION SONIA MOLLA NEBOT

En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de octubre de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001151/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante/s - apelante/s D. Isidro y Dª. Estibaliz , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO ALMENAR PINEDA y representado por el/la Procurador/a D/Dª MERCEDES MONTOYA EXOJO, y de otra como demandado/s - apelado/s PRODAEMI SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ENRIQUE BACETE LODIN y representado por el/la Procurador/a D/Dª MIGUEL JAVIER CASTELLO MERINO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE VALENCIA, con fecha diecinueve de febrero de dos mil diez, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por D. Isidro y Dª. Estibaliz , contra Prodaemi, S.L. y ABSUELVO a Prodaemi, S.L., con expresa condena a costas a la parte actora".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veinticinco de octubre de dos mil diez para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de Don Isidro y doña Estibaliz formuló demanda de juicio verbal contra la mercantil Prodaemi SL. por la que terminaba suplicando que se declare la nulidad y subsidiariamente la resolución del Contrato de Reserva, del Anexo y del Contrato de 13 de febrero de 2009 que traen causa de aquél y, en consecuencia, se condene a la demandada a devolver a mis mandantes la cantidad de 21.300 €. Sustenta su pretensión en que el día 23 de enero de 2008 firmaron un contrato que denominaron de Reserva de Vivienda, Garaje y Trastero Protegidos, cuyo objeto era una vivienda que la demandada tenía que construir. Dicho contrato fue modificado por el Anexo a la Reserva de Vivienda de fecha 4 de junio de 2008, donde únicamente se cambiaron los inmuebles. En tales contratos se incurrió en irregularidades tales como no establecer la fecha exacta del otorgamiento del contrato de compraventa ni la fecha de la entrega de llaves de la vivienda, tampoco se entregó el aval que se debe facilitar a los compradores en garantía de la devolución de las cantidades recibidas. En cumplimiento del mismo los actores entregaron a la demandada la suma de 21.300€.- El día 13 de febrero de 2003 las partes suscribieron un contrato paralizando los pagos. El día 23 de mayo de 2009 se publicó la venta en pública subasta de los inmuebles objeto de los mencionados contratos. Por ello, concluye solicitando se decrete la nulidad porque el cumplimiento del contrato ha quedado a la exclusiva voluntad del vendedor lo que determina la presencia de cláusulas abusivas.

La demandada se opuso a la pretensión actora alegando que las partes suscribieron un contrato de reserva o precontrato y no un contrato de compraventa. En segundo lugar, que el día 21 de febrero de 2008 la demandada suscribió un contrato de afianzamiento garantizando la devolución de las cantidades recibidas; en tercer lugar, que los retrasos en las firmas de los correspondientes convenidos para dar cumplimiento al Plan de Vivienda dificultan la obtención de los requisitos administrativos y constituyen fuerza mayor para la fijación de la fecha del contrato.

La sentencia de instancia desestima la demanda, resolución que es objeto del presente recurso de apelación en el que la parte demandante invoca diversos motivos que pasamos a examinar. La parte apelada ha solicitado la confirmación de dicha resolución.

SEGUNDO. En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4 , conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 . La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice:

"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más límites que los representados por el principio tantum devolutum quantum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

TERCERO. Para resolver la presente controversia hemos de partir, en primer lugar, de que los contratos se han de calificar atendiendo al contenido de sus cláusulas y condiciones no así a la denominación que las partes le otorguen.

Así, como nos dice el Tribunal Supremo en la sentencia del 14/05/2001 , Ponente: JESÚS CORBAL FERNANDEZ, Id. Cendoj: 28079110012001101902 "Nada obsta que las partes los hayan calificado de contrato de comisión mercantil y aludan constantemente en las diversas estipulaciones a comitente y comisionista porque, como ya se razona en la Sentencia recurrida, los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes ( SS. 26 enero 1994 ; 24 febrero y 13 noviembre 1995 ; 18 febrero , 18 abril , y 21 mayo 1997 , y 7 julio de 2000 , entre otras), pues para la calificación, que constituye una labor insertada dentro de la interpretación ( SS. 30 mayo y 15 diciembre 1992 y 9 abril 1997 ), habrá de estarse al contenido real, es decir, que habrá de realizarse de conformidad con el contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren (entre otras Sentencias las de 20 febrero , 4 julio y 30 septiembre 1991 ; 10 abril , 20 y 23 julio 1992 ; 26 enero y 25 febrero 1994 , y 9 abril 1997 ), con prevalencia de la intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras ( S. 22 abril 1995 ), al tener carácter relevante el verdadero fin jurídico que los contratantes pretendían alcanzar con el contrato ( S. 4 julio de 1998 ). Todo ello debe entenderse además sin olvidar que la calificación contractual constituye una función atribuida fundamentalmente al juzgador de instancia, la cual debe prevalecer en casación a menos que sea ilegal, o incida en error patente, arbitrariedad, o irrazonabilidad por no ajustarse a las reglas de la lógica que no son otras que las del buen sentido ( Sentencias, entre otras, 10 mayo y 7 noviembre 1995 ; 9 y 18 abril 1997 , 11 y 24 julio ; 28 septiembre y 14 diciembre 1998 ; 14 y 25 octubre , 26 noviembre y 14 diciembre 1999 , y 5 y 20 julio de 2000 )."

Atendiendo a lo expuesto, estimamos que nos hallamos ante un contrato de compraventa de una vivienda sobre plano, no así ante un contrato de reserva dado que aparece plenamente determinada la cosa que se ha de entregar, previa construcción, y el precio, y además, la parte demandada empieza a realizar pagos a cuenta del precio, aunque se les denomine depósitos, extremo que no es propio del contrato de reserva. En estos, se hace entrega de una suma única como señal, pero no así pagos periódicos, a cuenta del precio final, hasta la suma de 21.300 €., que supera el 10% del precio total.-

Por todo ello, hemos de partir de que nos hallamos ante un contrato de compraventa de una vivienda sobre planos.

En segundo lugar, que la venta de una vivienda no se regula solamente por las normas del Código Civil sobre el contrato de compraventa, sino que es objeto de una regulación mucho más amplia y específica.

Así el Tribunal Supremo, con carácter general, en la sentencia del 15/03/2010 Ponente: JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA, Roj: STS 1492/2010 , nos indica: "La defensa del consumidor en la adquisición de una vivienda, se articula a través un conjunto de normas previas y posteriores al contrato, que tienen que ver con garantía de una información precisa sobre lo que va a ser objeto de la venta y que va a obligar al vendedor a adecuarse a la normativa publicitaria en vigor, veraz y no engañosa, en el particular relativo a las características físicas y jurídicas de la vivienda. Se trata de un contrato que cae por sus características dentro del ámbito de aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio. General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en el momento de la adquisición (en la actualidad: arts, 60 y 61,1 TRLGDCU), que aparece desarrollado en el art. 3,2 RD 515/1989, de 21 abril , con evidentes reflejos constitucionales, en el que la oferta en un sentido amplio, incluida la publicitaria y, con mayor razón, el documento contractual, determinan el derecho del comprador a recibir, a costa del vendedor, la copia de diversos documentos sobre el objeto y precio del contrato. Se trata, en definitiva, de que tenga una representación cumplida de lo que va a adquirir y que el vendedor asuma la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta ha alcanzado existencia real y física cumpliendo de esa forma lo ofertado en la memoria de calidades y en la publicidad que se integran en el contenido del contrato"

En tercer lugar, que en reiteradas ocasiones esta Sala se ha pronunciado sobre la falta de determinación de la fecha de entrega de la vivienda así como el retraso en la misma, entre otras en la sentencia del 28 de Junio del 2010 (ROJ: SAP V 2382/2010) Recurso 259/2010, Ponente: MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA, hemos indicado que "En primer lugar, sobre la importancia de la fijación del plazo de entrega de la vivienda por el promotor y los requisitos que debe reunir la entrega, como ya indicamos, entre otras, en la sentencia de 26 de noviembre de 2009, dictada en el Rollo de Apelación n° 000736/2009 y la dictada el 28 Junio del 2010 (ROJ: SAP V 2382/2010) Recurso: 259/2010 Ponente MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA, la construcción de viviendas, dadas sus especiales características ha sido objeto de una especial regulación legal, de la que podemos destacar:

- La Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (antes vigente y ahora el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto retundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que entró en vigor el 1/12/2007 ).

- El Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas.

- La Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación .

- Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Generalitat, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana

Así el Real Decreto citado, en el artículo 1 establece que "1. El presente Real Decreto es de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

A los efectos de este Real Decreto se consideran arrendamientos los que se hallan sujetos a la Ley de Arrendamientos Urbanos.

2. Este Real Decreto no será de aplicación a las ventas que se efectúen mediante subasta pública, judicial o administrativa."

Por su parte, el artículo 13.1, e, de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, exige la información a los usuarios de la fecha de producción o suministro, plazo recomendado para el uso o consumo o fecha de caducidad;

El artículo 5.5 del Real Decreto 515/1989 , citado, además exige que en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados se haga constar con toda claridad la fecha de entrega v la fase en que en cada momento se encuentra la edificación.

La cláusula 5ª de la Disposición Adicional Primera de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios expresamente considera como abusiva la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del promotor.

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación en su artículo 5 , relativo a Licencias y autorizaciones administrativas, establece que:

"La construcción de edificios, la realización de las obras que en ellos se ejecuten y su ocupación precisará las preceptivas licencias y demás autorizaciones administrativas procedentes, de conformidad con la normativa aplicable."

La Ley 8/2004 de 20 octubre 2004, en su artículo 14 dispone que "1 . Cuando la venta de las viviendas se produzca en proyecto o en construcción de las mismas, el vendedor deberá acreditar los siguientes extremos: [...] c) Previsión de los plazos de finalización y entrega de las viviendas una vez acabadas."

En el Artículo 15 del mismo texto legal se establece:

"En los contratos de compraventa se hará constar la obligación de devolver las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales hasta el momento efectivo de su devolución, para los supuestos de incumplimiento del plazo de inicio o terminación de las obras de construcción o para el caso de no haberse obtenido la licencia de ocupación o si procede, la cédula de habitabilidad o de calificación definitiva, en el supuesto de que el comprador opta por la resolución contractual, sin perjuicio de los demás pactos lícitos que tengan convenidos."

En su artículo 5 , sobre la autorización para la ocupación y uso de las viviendas, dispone:

Para poder ocupar la vivienda será requisito necesario la previa obtención de la licencia municipal de ocupación y, en el supuesto de viviendas protegidas o rehabilitadas de protección pública en primera transmisión, la cédula de calificación definitiva facultará para la ocupación y uso de las viviendas.

Para los supuestos de segundas o posteriores transmisiones que se produzcan transcurrido el plazo que legalmente se establezca para la licencia municipal de ocupación, será necesaria su renovación.

Las compañías suministradoras de los servicios de abastecimiento de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones, no podrán contratar e iniciar el suministro sin la previa acreditación de la obtención de la licencia municipal de ocupación o, en su caso, cédula de calificación definitiva.

En el supuesto de que las citadas compañías suministradoras no cumplan la prohibición anterior, podrán ser declaradas responsables solidarias de las responsabilidades que se deriven de ello, y por tanto, serán parte en el expediente infractor que se incoe al efecto."

Disposición Transitoria Segunda . Cédula de habitabilidad:

"En tanto los ayuntamientos no adopten las medidas adecuadas para la puesta en marcha de la licencia de ocupación, será requisito necesario la previa obtención de la cédula de habitabilidad conforme a la legislación autonómica vigente"

En la actualidad, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 60 impone la obligación de informar sobre la fecha de entrega del bien adquirido y el Artículo 85 determina como Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario, en su número 8: Las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario.

Atendiendo a estos preceptos consideramos:

a) Que la fijación de la fecha de finalización de las obras y la entrega de la vivienda no puede realizarse de forma aproximada, ni puede dejarse al arbitrio de la parte vendedora.

b) Que salvo pacto en contrario, la entrega de la vivienda no puede entenderse como un acto meramente formal, -otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves-, sino que, por aplicación de los preceptos citados e interpretando las normas conforme a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas (Art. 3 del Código Civil ), esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación, por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación, puesto que sólo en ese caso el comprador puede acceder a los suministros básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones y hacer un uso ordinario de la misma.

Partiendo de estas premisas, cuando el vendedor fija la fecha de entrega de la vivienda tiene que contar, necesariamente con el tiempo que va a necesitar para obtener la licencia de primera ocupación, pues el inicio de los trámites administrativos y la obtención de la licencia sólo él puede gestionarla, y este trámite, en ningún caso puede estimarse como novedoso o extraño al proceso constructivo, por tanto, no nos hallamos ante ningún supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que permita exonerar de responsabilidad al vendedor."

En tercer lugar, respecto de la obligación de constituir el aval garantizando la devolución de las cantidades recibidas como parte del precio, este Tribunal también se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, indicando que esta modalidad de aval, viene regulado en la Ley 57/1968 de 27 de julio y la obligación de su constitución ha sido reiterada por la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, en su Disposición Adicional Primera , relativa a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, y por el artículo 15 de la Ley 8/2004 de la Generalitat, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana .

Artículo 1 de la citada Ley 57/1968 dispone: "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. "

Artículo 3 "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente."

Artículo 7 : Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables."

Por su parte, la Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Generalitat, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana , en su Artículo 15 , Relativo a los "Pagos anticipados del precio de la vivienda" nos dice:

La percepción por promotor o gestores de cantidades anticipadas a cuenta del precio, en las compraventas de viviendas efectuadas antes de iniciar la construcción o durante la misma, se garantizarán mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato, en los términos establecidos por la Ley 57/1968, de 27 de julio , y la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación , que será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

La garantía constituida se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, y su cobro se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

Las administraciones públicas y sus empresas y entidades Autónomas no tendrán la obligación de constituir la garantía prevista en el presente artículo.

En los contratos de compraventa se hará constar la obligación de devolver las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales hasta el momento efectivo de su devolución, para los supuestos de incumplimiento del plazo de inicio o terminación de las obras de construcción o para el caso de no haberse obtenido la licencia de ocupación o, si procede, la cédula de habitabilidad o de calificación definitiva, en el supuesto de que el comprador opta por la resolución contractual, sin perjuicio de los demás pactos lícitos que tengan convenidos.

Cuando se trate de viviendas de protección pública de nueva construcción se exigirá, además, la autorización de la administración para percibir cantidades a cuenta, que requerirá la previa obtención de la cédula de calificación provisional y la acreditación mediante certificación registral de la titularidad y libertad de cargas del solar, salvo las constituidas en garantía de devolución de los préstamos cualificados concedidos para la construcción de las viviendas.

También deberán ser garantizadas las cantidades entregadas en concepto de reserva de una vivienda, en los términos que reglamentariamente se establezca.

Dada la regulación legal citada, no podemos entender que nos hallamos ante una mera obligación administrativa y como tal, sancionable en dicho ámbito, sino ante una obligación impuesta por ley, a la que el consumidor no puede renunciar, y cuyo incumplimiento es causa de resolución del contrato, puesto que en caso contrario, se priva al comprador-consumidor de la posibilidad de recuperar las cantidades entregadas a cuenta del precio.

Esta misma interpretación es recogida por la Sentencia de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial de 6 de octubre de 2009 , Ponente: María Carmen Brines Tarraso, Roj: SAP V 3723/2009, en la que cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante sec 9ª de 5-10-2009, n° 521/2009, rec. 442/2009 . Pte: Valero Diez, José Manuel que sigue mismo criterio y cita otras muchas.".-

CUARTO: En su escrito de recurso, sostiene la demandada que ha obtenido la calificación de viviendas de protección pública conforme al Decreto 75/2007 del Consell según DVAC 870 , por tanto, la norma que regula la percepción de cantidades es el Decreto 2114/1968 , y que todos los argumentos y referencias a la Ley 57/1968 carecen de relevancia. También insiste en que nos hallamos ante un contrato de reserva.

Este argumento así como el relativo a que nos hallamos ante un contrato de reserva deben ser rechazados puesto que no desvirtúan los expuestos. Así, ni en el contrato, ni en las condiciones particulares de la póliza consta la sujeción a dicho Decreto, pero aunque así fuera, dicho Real Decreto así como el 90/2009 distinguen entre las cantidades entregadas a cuenta del precio durante la fase de construcción de la vivienda y las que se reciben cuando se suscribe un contrato de reserva,

El artículo 114 del primero de los citados establece:

Para que los promotores de "Viviendas de Protección Oficial" incluidos en los apartados a) b), i), j)), k) y l) del art. 22 de este Reglamento puedan percibir de los compradores o adquirentes durante el período de la construcción y una vez otorgada la calificación provisional la parte deprecio que no haya de aplazarse en la venta de viviendas subvencionadas por aplicación de lo dispuesto en el art. 129 de este Reglamento , o el precio total en las restantes "Viviendas de Protección Oficial" deberán cumplir las siguientes condiciones:

1ª) Que el número de futuros adquirentes no sea mayor que el de las viviendas calificadas provisionalmente,

2ª) Que las cantidades anticipadas se apliquen únicamente a la construcción de las viviendas, siendo ingresadas en cualquier establecimiento bancario o Caja de Ahorros a disposición del promotor, con distinción de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al mismo.

3ª) Que en los contratos que otorguen para formalizar las entregas a cuenta se haga constar de manera indubitada la cuantía de las mismas, los plazos en que han de ser satisfechas, la cuenta especial de la entidad bancaria o caja de ahorros donde ha de verificarse el ingreso y la garantía que haya sido constituida por el promotor entre las previstas en el apartado B) de la condición cuarta.

4ª) Que solicite la pertinente autorización previa de las Delegaciones Provinciales del Ministerio de la Vivienda en cualquier momento anterior a la calificación definitiva. En la solicitud de autorización deberá hacer constar el importe total de las cantidades que pretenda obtener por este concepto.

A la solicitud deberá acompañar necesariamente:

a) Certificación del Registro de la Propiedad acreditativa del dominio de los terrenos o del derecho que faculte al promotor para realizar la construcción y que se hallan libres de cargas y gravámenes, salvo aquellos constituidos en garantía de devolución de los préstamos o anticipos concedidos para la construcción de las viviendas.

b) Aval bancario suficiente o contrato de seguro que garantice la devolución del importe de las cantidades recibidas, más los intereses legales correspondientes, en caso de no obtener la calificación definitiva o no terminar las obras dentro del plazo fijado en la calificación provisional o en la prórroga reglamentariamente concedida tratándose de Cooperativas de Viviendas, la certificación de garantía concedida por la Obra Sindical de Cooperación será admitida en sustitución del aval o seguro exigido al resto de los promotores.

Por su parte, el Decreto 90/2009, de 26 de junio, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas de Protección Pública que deroga el Decreto 75/2007 de 18 de mayo, salvo en uno de sus títulos, no permite recibir cantidades a cuenta de los compradores hasta no haber obtenido la preceptiva autorización y claramente en el artículo 13 del Decreto citado se distinguen las cantidades entregadas a cuenta del precio y las recibidas en concepto de reserva, así como las garantías que se han de suscribir en cada caso, distinción que también constaba en el decreto de 2007 aunque con distintas matizaciones. Así, en el punto 2 del citado 13 del Decreto 90/2009 se indica 2 . Cuando, una vez obtenida la calificación provisional de una promoción, los promotores dispongan la formalización de reservas de vivienda, con entrega de cantidades por este concepto, previamente deberán solicitar autorización del Servicio Territorial de Vivienda y Proyectos Urbanos competente, especificando las cuantías que vayan a solicitar, hasta un importe del 5 por 100 del coste de la vivienda, y acompañando la documentación que acredite la constitución de un aval bancario global suficiente que dé cobertura a los avales individuales posteriores, contrato de seguro o cuenta especial indisponible, todos ellos con renuncia expresa a la cláusula de beneficio de excusión, división y orden, que garanticen la devolución del importe de las cantidades recibidas, más los intereses legales correspondientes hasta el momento en que se haga la efectiva devolución.

En el enjuiciado, aunque el demandado habla de cantidades recibidas en concepto de reserva, las condiciones del contrato y su importe, que como hemos indicado supera el 10% del precio pactado, nos permiten concluir que nos hallamos ante cantidades cobradas a cuenta del precio. Y, en el presente caso, el contrato de seguro aportado expresamente nos dice que carece de validez frente a los compradores entre tanto no se emitan las pólizas individuales complementarias.

Por tanto, el demandado estuvo recibiendo cantidades a cuenta del precio sin haber suscrito las correspondientes garantías.

QUINTO: Atendiendo a lo expuesto, estimamos que, en el presente caso, nos hallamos ante un contrato de compraventa de una vivienda sobre planos, en el que la parte no fijaron fecha ni para el otorgamiento del que denominaban contrato, para el comienzo de las obras ni para su finalización, por tanto, dejaron una parte esencial del contrato sin concretar y, por tanto, al arbitrio de una sola de las partes. Y, además, el demandado incumplió una obligación esencial en este tipo de compraventas, garantizar las cantidades percibidas a cuenta del precio ya que, pese a sus alegaciones, la póliza que dice suscribió, unida al folio 76, expresamente establece que "El presente contrato colectivo carece de validez frente a los compradores entre tanto no se emitan las pólizas individuales complementarias."

Como afirma la parte demandante, estos graves incumplimientos, determinan una clara vulneración de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de modo especial, del artículo 82 y 85. El primero de los citados en su apartado 4, al establece que: 4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los arts. 85 a 90 , ambos inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable

Así como el artículo 83 , sobre la Nulidad de las cláusulas abusivas, al establecer que:

1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato

Resulta patente que en el presente caso, el contrato que firmaron las partes vulneraba las normas citadas y, con ello la Ley de Consumidores y Usuarios, y que dadas sus graves deficiencias el contrato no puede ser objeto de integración por este tribunal, puesto que no podemos determinar la evolución del plan de urbanización, el inicio de las obras y su conclusión, pero ello tampoco puede llevamos a la conclusión de que se trate de factores ajenos a la voluntad el demandado ya que es el promotor quien toma la decisión de iniciar la venta de las viviendas antes de comenzar su construcción o después. De hacerlo antes, obteniendo de este modo la financiación necesaria con las aportaciones de los adquirentes, está obligado a cumplir con todas y cada una de las obligaciones legales, sin que la alteración de la denominación del contrato pueda justificar su incumplimiento.

Todas estas circunstancias, como hemos dicho en la sentencia de esta Sala 7 de octubre de 2010 , sentencia número 512, rollo de apelación 366/2010 también nos sitúan ante la inobservancia de un elemento contractual puesto que nos hallaríamos ante un vicio en el consentimiento del actor.

QUINTO: Por todo lo expuesto debemos concluir con la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, declaramos nulo el contrato suscrito entre las partes, por no poderse determinar las condiciones esenciales de la construcción de la vivienda e integrarse su contenido, lo que a su vez conlleva un vicio en el consentimiento del comprador.

Condenamos a la demandada a que devuelva a la actora la suma de 21.300€, que devengará los intereses legales correspondientes desde a la fecha de la demanda 12 de junio de 2009.

Las costas de la primera instancia serán a cargo de la parte demandada y no hacemos expresa condena al pago de las causadas en esta alzada como dispone le artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Isidro y doña Estibaliz , contra la Sentencia de fecha 19 de febrero de 2010 dictada en los autos número 1151/09 por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Valencia , resolución que revocamos y, en su lugar, estimando la demanda, declaramos la nulidad del contrato denominada "Reserva de Vivienda, Garaje y Trasteros protegidos de fecha 23 de enero de 2008.

Condenamos a la demandada a que reintegre a la actora la suma de 21.300 €, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la demanda, 12 de junio de 2009.

Condenamos a la demandada al pago de las costas de la primera instancia y no hacemos expresa condena al pago de las causadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintiocho de octubre de dos mil diez.