Sentencia CIVIL Nº 556/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 185/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000556/2018
Ilma. Sra. Presidente
Dª. Maria Jose Arroyo Garcia
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Marcial Helguera Martinez
Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez
En Santander, a 13 de noviembre del 2018.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 5094/17, Rollo de Sala nº 0000185/2018,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora
Sra. CARMEN QUIROS MARTÍNEZ, y defendida por la Letrada Sra. ALEJANDRA SEVARES CARÁS; y parte
apelada Dª Rocío , representada por el Procurador Sr. FERNANDO GARCÍA VIÑUELA, y asistida del Letrado
Sr. JOSÉ A. ECENARRO BASTERRECHEA.
Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria del Mar Hernandez Rodriguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 15 de enero del 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, con parcial estimación de la demanda interpuesta por el procurador D. Fernando García Viñuela, a instancia de Dña. Rocío , contra Liberbank, S.A., debo acordar y acuerdo los siguientes pronunciamientos: 1/ DECLARO la nulidad por su carácter abusivo, según lo razonado, de las siguientes cláusulas: CLÁUSULA CUARTA, COMISIONES.

'CUARTA.- Este préstamo devengará el 0,750 por ciento de comisión de apertura, que será cobrada de una sola vez sobre el principal del mismo y a su formalización.

El impago de cualesquiera de las cuotas pactadas a sus respectivas fechas de vencimiento supondrá el devengo de una comisión por reclamación de posiciones deudoras. En tal concepto la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria cobrará, por una sola vez y por cantidad vencida e impagada, la cantidad de treinta y cinco con cero euros.

En el supuesto de novación modificativa en la posición deudora o de las condiciones financieras del presente préstamo se devengará ... una comisión del DOS por 100 sobre el capital pendiente en la fecha en que se produjera el mismo, que será cobrada de una sola vez, con un mínimo de trescientos euros y cincuenta y un céntimos'.

CLÁUSULA QUINTA, GASTOS.

'QUINTA.- Serán de cargo de la parte prestataria los gastos, impuestos y demás conceptos relacionados a continuación, estando aquélla obligada a satisfacerlos, por lo que en este mismo acto autoriza y ordena expresamente a la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria para que, en caso de no efectuar su pago y si dicha Entidad lo estima pertinente, pueda abonarlos y acumularlos al saldo deudor de este préstamo, imputándolos a la partida presupuestada correspondiente, o bien de forma alternativa adeudarlos en las cuentas corrientes, de ahorro o depósito expresadas en la estipulación séptima ...

Serán imputables a la partida presupuestada para gastos los derivados de lo pactado en esta escritura y tramitación de la misma hasta que cause inscripción en el Registro de la Propiedad, tales como Aranceles Notariales y Registrales, gestión de documentos, entre los que se comprenden la tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad, la Oficina liquidadora de impuestos ..., impuestos en su caso, así como todos aquellos que pudieran afectar de alguna manera a la eficacia de este contrato, seguridad del mismo e inscripción de la hipoteca, ...'.

CLÁUSULA SEXTA, INTERESES MORATORIOS.

'devengarán desde la fecha de su incumplimiento y hasta su regularización o cancelación un interés nominal moratorio equivalente al que resulte de adicionar seis enteros sobre el último interés remuneratorio aplicable al préstamo y que para el primer ciclo será del NUEVE por ciento anual... De conformidad ... citados intereses moratorios ... se acumularán al saldo deudor, por plazos vencidos, a los efectos de producción de nuevos intereses'.

CLÁUSULA SEXTA BIS, VENCIMIENTO ANTICIPADO.

En cuanto a la facultad de la parte demandada Para 'exigir la amortización total del préstamo antes de su vencimiento, en los supuestos siguientes: - En caso de incumplimiento de 'cualquiera de las estipulaciones de este contrato que revistan carácter o trascendencia real, especialmente, falta de pago de cualquiera de las cuotas de este préstamo, sean comprensivas de capital, intereses o de ambos a la vez, comisiones o compensaciones si las hubiere, falta de pago de las primas del seguro de incendios o de amortización de préstamo, en su caso, así como también en su caso de los gastos e comunidad correspondientes al inmueble que se hipoteca y tributos periódicos que afecten al mismo'. ...- 'El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por la parte prestataria en virtud del presente contrato, distintas de las incluidas en los apartados anteriores'.

2/ DECLARO la no vinculación de la parte actora a dichas cláusulas con el alcance aquí explicado.

3/ En consecuencia, de acuerdo con el artículo 1.303 del Código Civil CONDENO a la demandada a restituir a la actora el importe de la comisión de apertura, 937.50 €, así como de los gastos de gestoría, notariales y registrales que le han sido imputados, repercutidos y cargados por razón del préstamo hipotecario otorgado en escritura notarial de 11/2/2011, por importe de 964.96 €, más los intereses legales desde la fecha de sus pagos y liquidaciones hasta la fecha de la sentencia y los procesales desde esta misma sentencia.

4/ No se hace condena en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad de la estipulación cuarta sobre comisiones de apertura, impago y novación, quinta sobre gastos, sexta sobre intereses moratorios y sexta bis sobre vencimiento anticipado, condenando a la demandada a restituir a la actora lo abonado en concepto de comisión de apertura así como los gastos de gestoría, registrales y notariales, más los intereses legales desde la fecha de sus pagos.

La demanda se alzó frente a ella solicitando la suspensión por prejudicialidad civil, impugnado la declaración de nulidad de la cláusula sexta (9% anual) y sexta bis (resolución por falta de pago de cualesquiera de las cuotas), impugnación de la declaración de abusividad de la comisión de apertura, impugnación de la declaración de abusividad de la cláusula gastos, impugnación de la estimación de la condena a abonar las cantidades e imposibilidad de reintegro e art. 1.303 CC, impugnación de la nulidad de la cláusula cuarta (comisión por reclamación de posición deudoras) e impugnación de la cantidad objeto de condena.



SEGUNDO.- En primer lugar, en cuanto a la pretensión de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, debe ser desestimada de conformidad con el criterio de esta Sala que entiende que no se dan los requisitos previstos en el art. 43 LEC. Además, en cuanto a los intereses moratorios, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018 (asuntos acumulados 96/16 y 94/17) ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas en relación a los intereses de demora.



TERCERO.- En cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora (9%) desestimamos el motivo. Por un lado, atendiendo a la doctrina fijada por recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 según la cual '7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'...En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales...Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario'. Siguiendo dicho criterio del Tribunal Supremo del que esta Sala no debe separarse, desestimamos el motivo, por ser el interés de demora superior en más de dos puntos respecto al interés remuneratorio.

En segundo lugar, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018 (asuntos acumulados 96/16 y 94/17) ha resuelto que dijo criterio jurisprudencial no es contrario al derecho de la Unión Europa al declarar que '2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio. 3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'. Todo ello atendiendo a que 'no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro -como es el Tribunal Supremo- estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica, para elaborar determinados criterios que los tribunales inferiores tengan que aplicar al examinar el eventual carácter abusivo de la cláusulas contractuales. 69 De este modo, si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal no parece formar parte de las disposiciones más rigurosas que los Estados miembros pueden adoptar a fin de garantizar un mayor nivel de protección de los consumidores con arreglo al artículo 8 de la Directiva 93/13, puesto que -según el Gobierno español expuso ante el Tribunal de Justicia en la vista- la referida jurisprudencia no parece tener fuerza de ley ni constituir una fuente del Derecho, no es menos verdad que la elaboración de un criterio jurisprudencial -como el definido por el Tribunal Supremo en este caso- responde al objetivo de protección de los consumidores que persigue la citada Directiva. En efecto, del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 y de la concepción general de la misma se desprende que la finalidad de la Directiva no es tanto garantizar un equilibrio contractual global entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato como evitar que se produzca un desequilibrio entre esos derechos y esas obligaciones en detrimento de los consumidores'. Partiendo de lo anterior, debe desestimarse el motivo.



CUARTO.- En cuanto a la de vencimiento anticipado, se desestima el motivo, siendo nula dicha cláusula. En este sentido, según la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (asunto 41572011) 'corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. El incumplimiento previsto en la cláusula nula no es esencial atendiendo al número de cuotas pactadas (420), a lo que no obsta a que se corresponda con la redacción entonces vigente del art. 693.2 LEC, sin que se esté con ello aplicado retroactivamente el nuevo art. 693.2 LEC cuya observancia no excluye la abusividad de la cláusula.

A su vez, que la cláusula se acomodara a la redacción vigente del art. 693.2 LEC no excluye el posible examen de su carácter abusivo como se colige de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados 482/13, 484/13, C485/13 y 484/132), según la cual 'En este sentido hay que recordar, igualmente, que cuando un tribunal nacional conoce de un litigio entablado exclusivamente entre particulares, está obligado, al aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:2014:282, apartado 64)'. Igualmente, cuando la norma nacional comprende cualquier tipo de préstamo, como es el caso 'y, de este modo, no coincide con el de la Directiva 93/13, la cual únicamente se refiere a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor' la obligación de respetar la misma 'no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula'.

Por otro lado, ninguna infracción de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En primer lugar, el procedimiento de ejecución o se funda en la pérdida sobrevenida del plazo ni en la resolución del contrato por incumplimiento, sino que la ejecución hipotecaria se fundamenta en la resolución del contrato en virtud de la cláusula considerada nula. A su vez, no queda al arbitrio de la parte prestataria el cumplimiento del contrato puesto que siempre queda abierta la vía al prestamista de acudir a un procedimiento declarativo en el que en aplicación del régimen general de obligaciones y contratos se declare la resolución del contrato o, incluso, la pérdida del beneficio del plazo.

Para concluir, resulta indiferente el número de cuotas impagadas, máxime en esta sede declarativa donde se ejercita una acción de nulidad por parte del prestatario y no una ejecución a instancias del prestamista.



QUINTO.- Examinando conjuntamente todos los motivos del recurso relativos a la cláusula gastos, los mismos han de ser desestimados. En primer lugar, como ya se dijo por esta Sala en Sentencia de 8 de noviembre de 2017 'El art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ley 26/1984, vigente a la fecha del contrato dice: 'se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley... El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrente en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa ...' La disposición Adicional primera contiene una lista de cláusulas que, en todo caso, son abusivas, que el legislador ya ha valorado y calificado como tales sin que sea necesario el análisis judicial del desequilibrio en el caso concreto, bastando con que no haya mediado una verdadera y genuina negociación individual de la cláusula.

CUARTO. El control de abusividad viene a implicar una análisis doble, por un lado ha de comprobarse si estamos en presencia de una cláusula de las previstas en la lista de cláusulas abusivas de la disposición adicional primera de LGDCU , hoy art. 85 a 90 del TRDCU y, sea o no sea el caso, debe procederse igualmente a efectuar un control de equidad, esto es, una valoración de las consecuencias de la aplicación de la cláusula a efectos de detectar un eventual desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes según las circunstancias del supuesto; control éste que, a su vez, conlleva una indagación de contraste entre la situación que crea la cláusula frente al equilibrio que presupone querido por la norma legal supletoria. En relación a dicho control de equidad el TJUE, ofrece cuales son las claves del concepto de 'desequilibrio importante' siendo de destacar que el desequilibrio no lo es en las prestaciones esenciales en sí sino en los 'derechos y Obligaciones'. Conforme a la doctrina Jurisprudencial de TJUE resulta básico proceder a un análisis de las normas nacionales aplicables en defecto de pacto para determinar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente, debiendo comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual ( sentencia TJUE de 13 marzo de 2013 ). La existencia de un desequilibrio importante no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que pueda resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en que ese consumidor se encuentra, como parte del contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicable, ya sea en forma de restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia TJUE de 16 enero de 2014 )'.

Entendemos que la nulidad de una cláusula no depende del modo en que haya sido aplicada en tanto que ello dependería de hechos futuros no concurrentes en el momento de la contratación. A su vez, el hecho de que no exista una norma expresa en nuestro derecho que atribuya al prestamista la asunción de los gastos derivados de la contratación, no excluye el carácter abusivo de la condición general de la contratación, impuesta por lo tanto y no negociada, que impone los mismos de manera indiscriminada al consumidor. Su abusividad, en consecuencia, no requiere que exista una norma que imponga los mismos al prestamista.

Por su parte, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 '(e)n lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

Asumiendo lo recogido en dicha sentencia no podemos compartir los argumentos de la apelante. El supuesto posible interés del prestatario en el otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro no justifica la imposición de la condición general predispuesta por el prestamista consistente en la atribución de la totalidad de los gastos derivados de ello al prestatario. Tampoco la posibilidad de deducirse fiscalmente dichos gastos excluye el carácter abusivo de la cláusula, siendo lo relevante es la atribución indiscriminada y general de todos los gastos al prestamista sin posibilidad de negociación y sin que exista una norma legal que se los atribuya.

En cuanto a los gastos de gestoría, lo que determina el carácter abusivo de esta cláusula es que se impone al consumidor su pago sin que exista posibilidad de negociación de dicha cláusula.

Cerrando los argumentos esgrimidos, por un lado, el carácter fiscalmente deducibles de los gastos no excluye su abusividad. Por otro, las consecuencias indemnizatorias recogidas en la sentencia apelada se corresponden con el criterio de esta Sala en relación a los tres concretos gastos analizados por lo que se ha dicho anteriormente.



SEXTO.- Respecto a la estimación de la pretensión de restitución, debe ser desestimado. La condena tiene como causa la nulidad de la cláusula y la necesidad de dejar indemne al consumidor, siendo responsable de los perjuicios que conlleva su aplicación (los gastos asumidos indebidamente) el profesional predisponente y no en el art. 1.303 CC, resultando indiferente que la demanda aluda a reclamación como consecuencia de la nulidad puesto que el pronunciamiento de condena se fundamenta en los mismos hechos que los recogidos y sustentados en la demanda.

En cuanto a los concretos gastos correspondientes al arancel notarial, los honorarios del registro y los gastos de gestoría, deben rechazarse lo argumentos. Es criterio de esta Sala que no habiendo norma legal alguna que imponga el pago de estos gastos al prestatario y respondiendo el pago de manera exclusiva a la imposición de los mismos a través de un condición general de la contratación, los efectos restitutorios o indemnizatorios derivados de la nulidad de dicha cláusula alcanzan al abono de lo indebidamente abonado por el consumidor a su amparo.

SÉPTIMO.- Respecto a la nulidad de la comisión de apertura según la cual 'este préstamo devengará el 0,750 por 100 de comisión de apertura, que será cobrada de una sola vez sobre el principal del mismo y a su formalización', si bien es cierto que las comisiones no son nulas per se por estar admitidas legalmente, ello no excluye la posible nulidad. En segundo lugar, en cuanto a que no ha sido abonada cantidad alguna en aplicación de la referida cláusula, ello no excluye su nulidad en tanto que es independiente a la aplicación que de la misma se realice.

Para concluir, la resolución recurrida comparte el criterio seguido por esta Sala que considera que es nula cuando en su redacción no se especifican ni describen los concretos servicios que remunera y a los que responde, respondiendo por su contenido más propiamente a un precio por la contratación que a una comisión por concretos servicios. Como dijimos en la Sentencia de 17 de julio de 2018 ante una cláusula similar '(A) juicio de este Tribunal, el inciso contractual que regula la comisión de apertura es nulo, y ello con base en tres bloques de razones. El primero trata de discernir qué retribuye este concepto: si la simple concesión de un préstamo, como una suerte de precio que el empresario impone, aparte del interés remuneratorio; o los gastos que la tramitación y concesión del préstamo originan al empresario. En el primer caso, estaríamos ante una cláusula que regula algo que constituye objeto principal del contrato, no sujeta a control de contenido, mientras que en el segundo no regularía esa clase de objeto. Pues bien, este Tribunal concluye que la comisión de apertura no constituye objeto principal del contrato, por las siguientes razones. (1) El contrato, redactado por el banco, no contempla ese pago como precio, sino como comisión. (2) Al configurarlo así, solo puede percibir ese pago por servicios efectivamente prestados o gastos habidos ( art. 5.1 de la Ley 2/2009 , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito). (3) La comisión de apertura, que está definida en el art. 5.2.b. de la Ley 2/2009 , engloba 'cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', esto es, 'gastos', por lo que no puede ser un 'precio'. (4) El principio general de protección de consumidores, que es de orden público, se erige no solo en fuente de protección a través de concretas medidas, sino que tiene alcance interpretativo de la entera legislación. (5) Verificándose esa protección principalmente a través del control de contenido de las cláusulas (esto es, de abusividad), la interpretación de lo que sea 'objeto principal del contrato' debe realizarse restrictivamente, ya que una cláusula definidora del objeto principal no admite control de contenido. (6) Desde esa perspectiva restrictiva, solo es objeto principal del contrato, para cada parte contratante, la prestación o prestaciones principales que deba cumplir frente a la contraria, esto es, aquellas que, por conectar con la causa económica del contrato, justifican la entrega de la prestación o prestaciones que hace la contraparte. (7) En el caso del préstamo retribuido, solo son prestaciones principales, para el prestatario, la obligación de devolver el capital y la de pagar los intereses remuneratorios, salvo que el contrato claramente añada otras. (8) En tal caso, la imposición de esas otras prestaciones debe permitir al consumidor conocer que se trata de algo principal, equiparable a un sobreprecio.

(9) Las comisiones no constituyen objeto principal del contrato, porque son conceptualmente prescindibles, y sin ellas el contrato puede seguir cumpliendo su función económica'.

OCTAVO.- En cuanto a la comisión de reclamación de posiciones deudores, según la cual 'el impago de cualesquiera de las cuotas pactadas a sus respectivas fechas de vencimiento supondrá el devengo de una comisión por reclamación de posiciones deudoras. En tal concepto la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria cobrará, por una sola vez y por cantidad vencida e impagada, la cantidad de TREINTA Y CINCO EUROS CON CERO CÉNTIMOS' de nuevo desestimamos el motivo conforme al criterio de esta sala sostenido en relación con cláusulas similares, dicha cláusula es nula. La cláusula no es transparente sino ambigua puesto que de su tenor literal no resulta claro si su exigibilidad responde al simple impago o a la actividad de efectiva reclamación. En segundo lugar, tampoco queda claro si el banco podría reclamar la comisión aunque no reclamara la cuota y podría exigir varias comisiones (una por cada impago), aunque reclamara conjuntamente varias cuotas impagadas, esto es, disociando reclamación e impago. Lo anterior supone que dicha cláusula podría suponer el reconocimiento al banco del derecho a reclamar el cobro de la comisión por el simple impago y no por la prestación de unos servicios concretos y especificados. En ese caso, claramente se trataría de una penalidad por el impago lo que no se corresponde con la naturaleza y función de las comisiones bancarias.

En otro, esto es, si se considerase que efectivamente están vinculadas con las gestiones de reclamación, la cantidad fijada resulta desproporcionada en relación con el coste estimado de la actividad que no se justifica que exceda, en su caso, de la impresión del recibo, introducción en el correspondiente sobre, y envío.

Respecto a la impugnación de la cantidad objeto de condena, ninguna condena se incluyó en virtud de la nulidad de esta cláusula.

NOVENO.- Como consecuencia de lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación condenando al apelante al pago de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK S.A., contra la ya citada sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 bis de Santander, la que la que debemos confirmar y confirmamos condenando a la apelante al pago de las costas de esta apelación.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo La Letrada de la Administración de Justicia doy fe.