Sentencia CIVIL Nº 556/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1287/2018 de 21 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Arcos de la Frontera

Procedimiento Ordinario nº 455/2017

Rollo Apelación Civil nº : 1287/2018

SENTENCIA n º 556/2021

En la ciudad de Cádiz, a veintiuno de junio de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º a 455 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Arcos de la Frontera , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1287 del año 2018, a instancia de CAIXABANK SA, representado en esta alzada por D. Jose Antonio y defendida por Dª. Laura Melero Carrasco contra D. Jose Enrique y D ª Trinidad, representados en esta alzada por D ª Dolores Armario Rodríguez y bajo la asistencia letrada de D. Miguel Orellana Gómez.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instucción número 2 de Arcos de la Frontera con fecha 12 de abril de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' SE ESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jose Enrique y de Dª. Trinidad contra la mercantil CAIXABANK S.A. declarando la NULIDAD, por abusiva, de la cláusula general que se encuentra en el contrato de préstamo hipotecario de 24 de octubre de 2005, la TERCERA BIS, punto 3, 'Los intereses a aplicar no podrán ser superiores al 15,00% nominal anual ni inferiores al 3,50% nominal anual' y declarando la NULIDAD, por abusiva, de la cláusula suelo insertada en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes de 5 de marzo de 2010, Cláusula TERCERO, apartado B, punto 6, 'Durante el período a interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior al establecido en el apartado 3.6 'Interés nominal máximo en las revisiones' señalado como tal en el ANEXO I, ni inferior al establecido en el apartado 3.7 'Interés nominal mínimo en las revisiones' del mismo anexo', siendo el interés nominal mínimo establecido en el citado ANEXO I el 4,950%.

Y SE CONDENA a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de las respectivas cláusulas suelo, las cuales se determinarán, en su caso, en el procedimiento de ejecución de sentencia.

Procede la imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Arcos de la Frontera, presentando para ello escrito de alegaciones en los que basan su recurso.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de recurso de apelación formulado, se presentó escrito de oposición por la parte actora, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado, tras el requerimiento de remisión del expediente completo al Juzgado a quo, para la deliberación, votación y fallo el día 21 de junio de 2021. Lo que tuvo lugar dicho día, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por la apelante la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en la estipulación financiera tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario de 24 de octubre de 2005 ('Los intereses a aplicar no podrán ser superiores al 15,00% nominal anual ni inferiores al 3,50% nominal anual') y de la cláusula suelo insertada en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes de 5 de marzo de 2010 en la cláusula tercera, apartado B, punto 6 ('Durante el período a interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior al establecido en el apartado 3.6 'Interés nominal máximo en las revisiones' señalado como tal en el ANEXO I, ni inferior al establecido en el apartado 3.7 'Interés nominal mínimo en las revisiones' del mismo anexo', siendo el interés nominal mínimo establecido en el citado ANEXO I de 4,950%). Funda el escrito de recurso en el error en la valoración probatoria al haber estimado la nulidad de la denominada cláusula suelo con infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2013, al cumplirse los controles de incorporación y de transparencia reseñados en la consolidada jurisprudencia., y al no considerar el hecho de que nos hallamos en el segundo de los casos ante una novación de las condiciones del inicial préstamo hipotecario, que a su juicio presuponía el conocimiento y aceptación de las del préstamo primitivo.

Con carácter previo tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

SEGUNDO.-Entrando a valorar el fondo del asunto sometido a revisión en esta alzada por la entidad bancaria, resulta acreditado y como avanzamos no fue sometido a debate en la primera instancia, la condición de consumidor de la parte prestataria, con la consiguiente aplicación de la normativa protectora de la misma frente a posibles cláusulas abusivas.

En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'(art 3).

Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994, regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. La referida sentencia de 9 de Mayo de 2013, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'.

Además y dado que se invoca el deber de información en el ámbito de la novación de las condiciones del préstamo hipotecario; sobre el deber de información bancaria en orden a dar cumplimiento a los requisitos de transparencia en los supuestos de subrogación y novación hipotecarias, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 25/2018, de 17 enero, resuelve:

'... el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

En el mismo sentido se ha venido pronunciando esta Sala. Es constante, como se ha venido avanzando, la doctrina de esta Sala que las exigencias de la información son predicables también de las cláusulas financieras incluidas en las escrituras públicas de subrogación de hipoteca del promotor y de novación y ampliación de préstamos hipotecarios. Ciertamente, el primer deber de información de las cláusulas del préstamo hipotecario cuando el cliente se subroga en un préstamo al promotor, le corresponde a éste, pero ello no exime a la entidad financiera de advertir o de comprobar que el cliente que se subroga conoce el contenido del préstamo. Por otro lado, es evidente que la entidad financiera que concede un préstamo al promotor de viviendas sabe que el destino final será sin duda la enajenación de las mismas a particulares, consumidores y usuarios y en tal sentido, sabe también desde el inicio que las condiciones generales en que se subroga el consumidor son las establecidas por la entidad bancaria. Como al acreedor no le resulta indiferente quien sea el deudor, éste debe consentir la subrogación, ya sea en el mismo momento o posteriormente, de modo inequívoco, claro, preciso y contundente, aunque pueda ser tácito. Concluye que el acreedor, como requisito para entender que su consentimiento está prestado, debe cumplir las exigencias de información precontractual y contractual, sin perjuicio de las obligaciones notariales. Por tanto no puede afirmarse que está al margen de la subrogación ni de la obligación de informar, incluso como sucede en el caso de la Sentencia, cuando se han introducido en la escritura notarial determinadas estipulaciones en relación con la demandada. Trasladar el deber de informar únicamente al promotor-vendedor permitiría a la entidad de crédito eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de los consumidores. Entiende la apelante que no es el promotor, sino la entidad prestamista la que introdujo en el contrato la cláusula limitativa de variación a la baja de los tipos de interés, la que se beneficia por su inclusión, y la que tiene la formación especializada necesaria para informar del alcance de las condiciones: El promotor-vendedor no tiene ni formación, ni experiencia suficientes para garantizar el nivel adecuado de información al prestatario subrogado, ni interés alguno en lograr dicho objetivo. La entidad financiera debe responder por el promotor-vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo por responsabilidad por hecho ajeno ex artículo 1903 del Código Civil .

También por su claridad es de citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 14 de Diciembre de 2.016 que indica que 'En primer lugar, la subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación que requiere el consentimiento del deudor. Lógicamente, al acreedor no le resulta indiferente quien sea el deudor. De ahí que el art. 1205 del Código Civil exija el consentimiento del acreedor para que tenga lugar la sustitución de un deudor por otro con efectos liberatorios para el primero. Dicho consentimiento puede prestarse en cualquier momento y forma, es decir, puede ser coincidente con el negocio jurídico celebrado entre el deudor primitivo o el nuevo o puede ser anterior o posterior, aunque ha de ser inequívoco, claro, preciso y contundente ( STS de 21 de marzo de 2002 ), sin que pueda presumirse, ni deducirse del mero conocimiento por parte del acreedor ( STS de 25 de noviembre de 1996 ); algunas resoluciones exigen una declaración de voluntad expresa del acreedor ( SSTS de 14 de noviembre de 1990 y 23 de diciembre de 1992 ), si bien, en general, la jurisprudencia admite el consentimiento tácito del acreedor derivado de una conducta que implique inequívocamente una ratificación adhesiva del negocio subyacente, como es la aceptación sin oposición del pago hecho por el nuevo deudor ( STS de 16 de marzo de 1995 ). Si la novación subjetiva pasiva exige el consentimiento del acreedor, previo, simultáneo o posterior, expreso o tácito, es claro que su voluntad condiciona la validez y eficacia de la subrogación y, por tanto, en absoluto puede afirmarse que no interviene o que está al margen del mismo, sino que es una parte que, en tal condición, puede y debe respetar las prescripciones legales, entre las que se encuentra el deber de información. El problema puede plantearse cuando, como aquí sucede, -vid. cláusula 12ª-, el acreedor introduce en el contrato original una cláusula expresando su consentimiento genérico a las subrogaciones derivadas de las ventas que pudiera hacer el promotor a terceros. Pero esta posibilidad, justificada en el hecho de que, hasta hace poco tiempo, la garantía hipotecaria era suficiente para asegurar el cobro de la deuda en casi todos los casos, en absoluto exime al acreedor de sus obligaciones legales: una cosa es que pueda servir para agilizar la contratación en masa, en beneficio del acreedor, y otra muy distinta que, al socaire de una autorización indeterminada, pueda eludirse la norma. En suma, si el acreedor debe prestar su consentimiento a la subrogación en el préstamo, no puede alegar que es ajeno a la celebración del negocio jurídico ni, obviamente, a las prescripciones legales que lo disciplinan, máxime tratándose de un marco jurídico tan regulado como es la concesión de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, por lo que habrá de articular la forma por medio de la cual cumplir las obligaciones impuestas. El primitivo deudor (promotor) no queda liberado frente al banco hasta que éste no consiente en la subrogación (suelen reservarse esta facultad, como es normal) con lo que nos encontramos con que puede elegir entre aceptar o no y, si ha aceptado la subrogación, debería llevar a cabo las actuaciones necesarias para asegurarse de que el adquirente recibe la información adecuada. Así lo preveía expresamente la estipulación mencionada. 27.En segundo lugar, no cabe duda de que fue la entidad prestamista la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato primitivo el elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula que ahora ocupa sobre los intereses de demora. Las escrituras de préstamo hipotecario se redactan, como es hecho notorio, según la minuta proporcionada por la respectiva entidad bancaria, de manera que, tanto si en la escritura de subrogación hipotecaria se transcriben las cláusulas de la escritura del préstamo matriz, como si el texto se limita a recoger una referencia genérica a las cláusulas de esta última (supuesto más frecuente), ha de asegurarse que la estipulación no solo es comprensible desde un plano puramente formal o gramatical, sino que el documento contiene las explicaciones necesarias sobre un contenido contractual vocacionalmente dirigido a la financiación al consumidor sobre un bien de primera necesidad. 28.Finalmente, hemos entendido que la entidad financiera debe responder por el promotor/vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo, sea por responsabilidad propia ex art. 1902CC, sea por responsabilidad por hecho ajeno ex art. 1903CC. La entidad prestamista no está obligada a contratar con cualquier persona física o jurídica, sino que, antes de que se celebre cualquier contrato de crédito o préstamo, ha de analizar y ponderar sus condiciones de solvencia no solo económica, sino también, sobre todo, profesional o empresarial, debiendo sopesar la capacidad del cliente para cumplir las obligaciones derivadas del mismo, de manera que, si finalmente no ocurre así, habrá de asumir las consecuencias que se derivan frente a terceros. Además, la actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación especializada que solo están en condiciones de ofrecer las entidades de crédito. Frente a ello, el promotor/vendedor no tiene ni formación, ni experiencia suficientes para garantizar el nivel adecuado de información al prestatario subrogado, ni interés alguno en lograr dicho objetivo. La transmisión al promotor de la obligación de informar supondría circunscribir dicha obligación a la mera entrega del documento que contenga las condiciones del préstamo, lo que no puede considerarse suficiente a los efectos pretendidos. De este modo, la transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor permitiría a aquélla eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de los consumidores. Si se admitiera con carácter general que la subrogación de un tercero en la posición del promotor implica la asunción por éste de las obligaciones, y consecuente responsabilidad propios del prestamista, con exoneración de éste, se abre la puerta a posibles fraudes de ley y, en todo caso, a fórmulas que facilitan la elusión por parte de quien continua siendo prestamista, y beneficiada por el contrato y por la cláusula, del riguroso sistema de cargas legal y jurisprudencialmente impuesto para paliar la situación de desequilibrio entre ambas partes. La entidad prestamista podrá autorizar genéricamente la subrogación, estar presente o no, intervenir en el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria o decidir no hacerlo, pero en ningún caso el ejercicio de esta facultad le libera de las obligaciones que derivan del desarrollo de su actividad en materia de concesión de créditos y préstamos. 29.La conclusión que resulta de las consideraciones expuestas es que la obligación de informar al prestatario, inicial o subrogado, incumbe a la entidad de crédito prestamista, con independencia de las que, además, puedan imponerse al promotor/vendedor en el desenvolvimiento de su actividad empresarial y que en modo alguno empecen o desdibujan la que corresponde a aquélla. De la misma forma, si el contrato vocacionalmente estaba dirigido a servir de vehículo a la financiación de consumidores, está en la lógica de las cosas que una vez que éstos han entrado a formar parte de la relación jurídica, las cláusulas contractuales se someten a las exigencias de control de contenido y de incorporación propias de la legislación especial.'

En su consecuencia, aplicando la doctrina expuesta al supuesto sometido a revisión, la Sala entiende que pese a la claridad del clausulado de ambas escritura CAIXABANK no cumplió con su obligación de dispensar la información al consumidor que le permitiera formal cabal idea sobre la carga y repercusión jurídica y económica que comportaba la cláusula cuestionada. Por lo que procede entender infringido el deber de información y transparencia impuesto a la entidad financiera. Así ni se aporta documental que revele que la entidad bancaria realizara simulaciones que permitieran conocer a los consumidores que por debajo del tipo mínimo el tipo de interés funcionaría como si de un interés fijo se tratara, ni fue propuesto ningún empleado de la entidad bancaria que pudiera dar luz sobre dicho particular o sobre la concreta información precontractual suministrada. En tal sentido se aduce que a modo de resumen se hallan incorporadas las condiciones financieras del préstamo y los límites mínimos sometidos a revisión, con lo que se entiende se cumple el deber de información al amparo de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. La Sala entiende que la incorporación resumida ya como minuta (en la primera de las escrituras) ya como anexo de la escritura (en el caso de la novación del préstamo hipotecario) no supone per se hacer frente a los deberes de entrega de oferta vinculante ni a la posibilidad de analizar el borrador de la escritura con tres días hábiles de antelación a su firma, más allá de la más fácil y mejor visualización por parte del consumidor. No consta así que ni uno ni otro deber previstos en los artículos 5.2 y 7.2 de la Orden Ministerial fueran cumplidos por la entidad bancaria. De la misma forma que no podemos colegir que con la prueba practicada se conociera el funcionamiento de la cláusula ni cabe predicar que se informara sobre la citada repercusión económica que su aplicación comportaba en el contrato para los consumidores. Por lo demás, y pese a la eficacia jurisprudencial de que se dota a las explicaciones notariales vertidas al final del proceso de negociación, tampoco se advera que ninguna escritura pública contenga advertencias notariales que hicieran reseñar la existencia del tipo mínimo cuestionado. Con todo debemos entender infringido el requisito de transparencia, y confirmar por tanto la sentencia recurrida.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso lo centra la dirección jurídica de la entidad bancaria en la indebida imposición de costas procesales por entender que el supuesto plantea serias dudas de hecho y de derecho.

El motivo no puede prosperar. La cuestión también ha sido resuelta por nuestro más Alto Tribunal en Sentencia de Pleno de la Sala Primera, 419/17, de 4 de julio, con ocasión de la interpretación de las dudas de derecho a los casos de fijación sobrevenida de doctrina jurisprudencial, y en particular tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016, estimando que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente -en que el debate de la entidad bancaria no quedó limitado a los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad- se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

A lo anterior debemos añadir, que el Tribunal Supremo entre otras en Sentencia de 14 de septiembre de 2007 ha venido entendiendo que la 'estimación de la pretensión subsidiaria cursada en la demanda no excluye, el vencimiento de los actores y, en definitiva, la aplicación del principio 'victus victori', indicando que 'La subsidiariedad o alternatividad de los pedimentos se proyecta sobre la condena en costas: el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente supone una admisión total de la demanda ya que no excluye el vencimiento de los actores y, por ello, ha de ser aplicado el principio del vencimiento'.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmada en su integridad la resolución recurrida, por aplicación del principio de vencimiento objetivo, procede condenar a la apelante en las costas procesales irrogadas en esta alzada ( art. 398.1º en relación con el art. 394.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Arcos de la Frontera , con fecha 12 de abril de 2018, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 455 del año 2017, debemos confirmar en su integridadla sentencia recurrida, con expresa condena en las costas procesales de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 1287 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Arcos de la Frontera , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.