Sentencia Civil Nº 557/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 661/2011 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 661/11

JUZGADO DE LO MERCANTIL ÚNICO GRANADA (Antiguo 1ª Instancia nº 14)

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 238/08

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 557

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUÉN ALCÓN

Dª. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la ciudad de Granada, a 28 de diciembre de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 661/11- los autos de Juicio Ordinario nº 238/08, del Juzgado de lo Mercantil Único de Granada (Antiguo 1ª Instancia nº 14), seguidos en virtud de demanda de Dña. Daniela y 'Dasigo, S.A.' representados por la procuradora Dña. Pilar Gálvez Domínguez y defendidos por el letrado D. Gonzalo Peris Carvajal contra 'Dasigo Property, S.L.' y D. Virgilio , representados por la procuradora Dña. Ana Roncero Siles y defendidos por el letrado D. Fernando González-Sancho Rodríguez; y contra 'Mibinca, S.A.', representada por la procuradora Dña. Ana Roncero Siles y defendida por el letrado D. José Ramírez Navarrete.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 7 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación de Dña. Daniela y la mercantil Dasigo S.A contra Mibinca S.A, absuelvo a la demandada de la pretensión ejercitada en su contra, con imposición a la actora de las costas causadas en esta instancia.

Y estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Dña. Daniela y la mercantil DASIGO S.A contra Dasigo Property S.L y D. Virgilio :

PRIMERO.- Declaro la nulidad del negocio jurídico de aportación social no dineraria efectuado a favor de Dasigo Property S.L por parte de Dasigo S.A con la representación de D. Virgilio .

SEGUNDO.- Condeno a la sociedad demandada a que restituya a Dasigo S.A los inmuebles que fueron aportados, con la consiguiente devolución de las participaciones sociales pertenecientes a la entidad demandante y su cese en la condición de socia de Dasigo Property S.L.

TERCERO.- No se hace condena en costas.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpusieron recursos de apelación por la parte demandante y por los demandados 'Dasigo Property, S.L.' y D. Virgilio , oponiéndose cada parte al del contrario; y la codemandada 'Mibinca, S.A.' se opuso al recurso de los demandantes; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 31 de octubre de 2011, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente litigio, cuya decisión en primera instancia por el Juzgado de lo Mercantil, al haber sido recurrida en la totalidad de sus pronunciamientos por una y otra parte, se reproduce íntegramente ante este Tribunal de Apelación, se enmarca, de nuevo, dentro del contexto de acusado enfrentamiento personal, familiar y societario que presiden las relaciones entre la Sra. Daniela y el Sr. Virgilio tras la ruptura y separación conyugal de este matrimonio acontecida a finales de 2006.

A partir de entonces las desavenencias personales, que han trascendido al enfrentamiento y división entre los seis hermanos hijos del matrimonio en el posicionamiento y apoyo a uno y otro progenitor, han provocado una altísima litigiosidad de la que, incluidos distintos incidentes procesales dentro de los mismos, viene conociendo esta Audiencia Provincial con asiduidad. Así, al margen del pleito, actualmente pendiente de casación, que mantiene el Sr. Virgilio contra su esposa en orden a anular, por supuesta simulación, las capitulaciones matrimoniales y el régimen de separación de bienes bajo el que se regían desde 1977, la hostilidad se viene proyectando, sin disimulo, a la actividad empresarial de la familia, obstaculizando unos y otros, desde sus diferentes posiciones y participaciones societarias, la marcha, al menos, de las dos principales sociedades capitalistas de carácter familiar bajo las que actúan en el tráfico jurídico en la explotación de distintos negocios y objeto social.

Ambas sociedades litigan en los presentes autos. Por un lado 'Mibinca, S.A.', constituida en junio de 1981 y cuyo capital en un 84 % está repartido al 50 % entre los esposos, que lo hacen en la condición de usufructuarios, pero con todos los derechos políticos propios y como verdaderos socios de la mercantil, perteneciendo la nuda propiedad a los hijos y el resto del capital social, el 16 %, gestionado en régimen de autocartera. De esta sociedad, codemandada en el presente procedimiento, aunque con poderes a favor de D. Cipriano , es presidente del consejo de administración el ahora también demandado Sr. Virgilio . Por otro lado, la sociedad 'Dasigo, S.A.', codemandante en este pleito, que fue constituida pocos meses después de la anterior (7 de octubre de 1981) y de la que es actual administradora única (en ambos casos nos referimos a la fecha de la demanda que nos ocupa, 24 de junio de 2008) la Sra. Daniela y cuyo accionariado domina desde idéntica posición de usufructuaria con todos los derechos políticos como titular del 74 % del capital, distribuido el resto entre 'Mibinca, S.A.', 16 %, y el 10 % en su esposo Sr. Cipriano . De la litigiosidad aludida es ejemplo la abundante documentación aportada con la demanda que prácticamente abarca los dos primeros tomos del procedimiento y los aportados con las contestaciones a la demanda que forman el Tomo III y buena parte del IV, hasta el folio 1.510 de las actuaciones.

SEGUNDO.- Pues bien, con este necesario preámbulo, los hechos que determinan el presente litigio y son la base de la demanda sometida a nuestra consideración, son los siguientes: La actora, usufructuaria de casi las 3/4 partes del accionariado de 'Dasigo, S.A.', decidió a mediados de 2007 convocar y celebrar junta general de esta sociedad para remover del cargo de administrador único a su esposo, nombrado como tal desde la junta de 6 de junio de 2006, y como se impidiera por el demandado y por 'Mibinca, S.A.' cualquier posibilidad de celebrarla hubo de convocarse judicialmente y ordenado que se llevara a cabo el 3 de marzo de 2008, conocedor el demandado Sr. Cipriano de la inminencia de su cese (así ocurrió en esa junta -doc. 19, ff. 471 y ss.-), valiéndose de su condición de administrador, sin comunicarlo a la esposa ni convocar junta alguna y actuando en nombre de 'Dasigo, S.A.' y en su propio nombre, decidió, mediante escritura notarial otorgada al efecto el 5 de febrero de 2009, constituir la sociedad de responsabilidad limitada 'Dasigo Property, S.L.' con un capital de 2.613.371 €, una vez que, por la escritura de rectificación de 11 de febrero de 2008, se integró como tercer socio, el Sr. Virgilio como titular de una sola de esas participaciones, y cuyo objeto social se definía en la adquisición, venta y arrendamiento, excepto el financiero, de toda clase de bienes inmuebles.

Lo relevante y la razón de ser de la demanda es que la suscripción del capital social de esta nueva sociedad se hizo mediante aportaciones patrimoniales de una y otra sociedad constituyente. Así, mientras que se computaron como desembolso de 'Mibinca, S.A.', que actuó bajo la representación delegada del hijo, D. Cipriano , las participaciones correspondientes a diferentes fondos de inversiones y títulos por un valor en la escritura de 1.343.948 €; 'Dasigo, S.A.' lo hacía por valor según la escritura de 1.269.442 €, de los que 207.248 € lo eran mediante exportación en bonos, 57.248 € en efectivo metálico y el grueso del desembolso bajo las aportaciones no dinerarias de dos viviendas arrendadas, dos locales comerciales, uno de ellos arrendado, y una finca rústica con una carga hipotecaria de 15.826 €, valoradas las cinco fincas en 1.062.740 €.

La demanda promovida por 'Dasigo, S.A.' y, conjuntamente, por su administradora y socia mayoritaria lo que denuncia es, por un lado, que la constitución de la nueva sociedad se llevó a cabo a espaldas de ella y sin su consentimiento y, por otro, que con esa maniobra fundacional el esposo logró, aprovechando sus últimos momentos como administrador, disponer, fraudulentamente y en perjuicio de una y otra demandante, de todos los bienes inmuebles de la sociedad y asegurarse el esposo el control de 'Dasigo, S.A.' cuyo patrimonio principal pasó a ser de la nueva sociedad donde consigue una posición dominante a través de 'Mibinca, S.A.' como principal partícipe en la nueva sociedad mercantil al haber infravalorado, además, el valor de las aportaciones con precios bien alejados del valor real o de mercado de los cinco inmuebles que, a la vista del informe de tasación aportado con la demanda, se calculaba en casi el doble del asignado en la escritura (2.001.881 €), lo que en justa correspondencia hubiera supuesto, de haber respetado ese precio, junto con el valor de los fondos de inversiones y del metálico, una aportación total de 2.259.129 €, que se traduciría en la distribución del capital social prácticamente en un 62'7 % frente al 37'3 % del resto de los socios.

En base a esta denuncia, que la sentencia de instancia declaró cierta y real, la demanda, basada en distintas figuras jurídicas como el abuso de representación, deslealtad en la administración social, conflicto de interés, fraude de ley y maquinación fraudulenta, así como nulidad por simulación y causa ilícita y falta de consentimiento en el contrato constitutivo de la nueva sociedad, la primera pretensión de los codemandantes era que, declarando la nulidad de la aportación social realizada en nombre de 'Dasigo, S.A.' a favor de 'Dasigo Property, S.L.', se condene a esta a la restitución de los citados inmuebles con devolución de las participaciones sociales y cese de 'Dasigo' en la sociedad y, como segundo pedimento, la nulidad de la nueva sociedad 'Dasigo Property, S.L.' con la consiguiente disolución y liquidación entre el resto de los socios ('Mibinca, S.A.' y Sr. Cipriano ).

Los tres codemandados se opusieron a la demanda por separado, pero desde estrategias y líneas de defensa similares, oponiendo la falta de legitimación activa de la administradora demandante; la falta de legitimación de 'Dasigo, S.A.' respecto a la acción de nulidad de la nueva sociedad, así como otros obstáculos procesales relativos a la falta de legitimación pasiva de 'Mibinca, S.A.' y del Sr. Virgilio ; la incompetencia objetiva por entender que no corresponde el conocimiento de la demanda al Juzgado de lo Mercantil; y la excepción de prejudicialidad civil con suspensión del proceso hasta tanto se resuelva el litigio sobre el patrimonio particular de la codemandante que el Sr. Cipriano tacha en otro proceso de nulo por simulación de las capitulaciones otorgadas en su día para acogerse al régimen de separación de bienes.

A esos motivos formales tratando de frenar la acción opusieron los codemandados, como motivos de fondo, la inviabilidad de la acción de nulidad de la nueva sociedad por no estarse ante ninguno de los supuestos del art. 16 de la L.R.S. Limitada; la validez de las aportaciones por ser ajustadas al valor contable y fiscal y haber sido aceptado por los dos administradores otorgantes en representación válida de las dos sociedades constituyentes de la nueva sociedad mercantil y creada con objeto de obtener incentivos y ventajas fiscales, tanto durante el desarrollo de la sociedad ante los nuevos tipos impositivos y reformas tributarias en el impuesto de sociedades como de futuro tratando de eludir o reducir los posteriores impuestos que graven en su día la transmisión al patrimonio de los hijos, como herederos, de todos los bienes integrantes de ese patrimonio social dado el exclusivo núcleo familiar de los socios que la integran.

La sentencia de primera instancia, acogiendo en parte la demanda, declaró nulas las aportaciones no dinerarias (de los inmuebles de 'Dasigo, S.A.') para la constitución y desembolso del capital social a favor de la sociedad 'Dasigo Property, S.L.' condenando a esta a reintegrarla a la actora, y absolvió expresamente a 'Mibinca, S.A.' de los pedimentos de la demanda, sin apreciar la denunciada falta de legitimación activa y pasiva de la codemandante y de su esposo codemandado, de hecho no se pedía pronunciamiento alguno a favor y en contra de ellos. En cuanto a las costas, la sentencia impuso a la actora las causadas a 'Mibinca, S.A.' y no hizo pronunciamiento sobre el resto de las causadas a las demás partes por las otras acciones deducidas.

TERCERO.-Contra la sentencia de instancia se alzan en apelación la totalidad de los litigantes reiterando el acogimiento de sus respectivas peticiones, tanto en la demanda como en las contestaciones a la misma.

Razones de mejor sistemática aconsejan abordar en primer lugar el núcleo de la acción acogida relativa a la condena a reintegrar a la sociedad demandante los inmuebles transmitidos como aportación no dineraria en el desembolso del capital social por considerarse nula esa transmisión, para luego, desde el enfoque jurídico a la acción deducida, examinar las distintas excepciones relativas a las masivas faltas de legitimación activas y pasivas opuestas y resolver, finalmente, el recurso de las actoras en orden a la viabilidad de la acción de nulidad contra la sociedad constituida a espaldas de la principal -usufructuaria- partícipe en la entidad demandante.

La respuesta a los distintos motivos del recurso, al igual que a las propias acciones deducidas, parte de la imprecisión en que incurrieron, primero la demanda, luego las propias contestaciones y, finalmente, la sentencia al ubicar la fundamentación de la misma y del propio negocio jurídico en el ámbito de las simples aportaciones sociales ( arts. 18 a 21 de la Ley de Sociedades Limitadas ) y su correspondencia, por razones temporales, con la también ya extinguida Ley de Sociedades Anónimas, cuando, en realidad, todo apunta, a criterio de esta Sala, a que se está ante un claro supuesto de creación de una nueva sociedad ('Mibinca Property, S.L.') mediante la modalidad de escisión parcial de las dos sociedades familiares que la fundan, 'Mibinca, S.A.' y Dasigo, S.A.', al aportar, al menos esta última, una importante rama de su actividad y objeto social, cuales son los inmuebles destinados al arrendamiento o a la especulación inmobiliaria, pues solo así puede entenderse, más allá de la mera aportación o ingreso en una sociedad previamente creada, la constitución de una sociedad a costa de vaciar o despatrimonializar, en bienes que superan los dos millones de euros, el patrimonio de la sociedad demandante y, además, en abierta infracción de los requisitos legales de información y consentimiento previo, sin aprobación alguna de las juntas generales de las respectivas sociedades, tal como imponen los arts. 252 a 259 de la LSA , bajo la que actúa 'Dasigo, S.A.', en relación con el art. 94 de la LSRL , y así lo vino a entender nuestro Tribunal Supremo corrigiendo criterios de interpretación anteriores, en relación a los casos abordados (fusión Escros-Estoil) por las SSTS de 12 y 27 de enero y 5 de julio de 2006 , seguidas luego por las SSTS de 9 de octubre de 2008 o 23 de septiembre de 2009 .

El primer grupo de sentencias citadas del Alto Tribunal no enseña la distinción entre fusión y escisión total y entre esta y la escisión parcial o impropia, explicando que esta última consiste en el 'traspaso en bloque de una o varias partes del patrimonio de una sociedad a otra o a varias de nueva creación o ya existentes que se caracteriza por no provocar la extinción de la sociedad segregante, que mantiene invariable su personalidad jurídica; por generar una sucesión universal bien que limitada a los elementos patrimoniales que forman la unidad económica escindida; y, finalmente, por convertir a los socios de la sociedad aportante en socios de la beneficiaría de la aportación.

Conceptualmente-añade esta sentencia- la segregación o escisión parcial impropia se diferencia hoy de la fusión en tener por fin no una concentración, sino una disgregación de fuerzas económicas, útil para la creación de sociedades filiales; de la fusión y de la escisión total, en que la sociedad que se segrega no se extingue; y de las tres operaciones en que no son sus socios, sino ella misma la que recibe en contraprestación las acciones o participaciones de la beneficiaría, con lo que provoca una subrogación real.

También son sustanciales las diferencias entre segregación y la común aportación no dineraria, ya que aunque ambas se dirigen a la suscripción de acciones o participaciones mediante la entrega de bienes de tales características, la primera incorpora las particularidades que resultan de la naturaleza del objeto de la aportación: una unidad productiva o ramo de actividad.'.

Esa rama de la actividad en 'Dasigo, S.A.' ha quedado claramente acreditada y lo que se quiso hacer con la creación de una nueva sociedad, como bien denunciaba la actora en su demanda y recoge la sentencia, ha sido despatrimonializar poderosamente a 'Dasigo, S.A.' al adoptar la forma de sociedad limitada, más allá de los meros, futuros e inciertos posibles beneficios fiscales que sirven de pretexto a los demandados para justificar la creación de la sociedad limitada, cuando resulta además que el dictamen pericial del Sr. Luis Antonio (ff. 1.634 y ss.), sin respaldo alguno ni en la contestación ni en el recurso, lo que decía es que su finalidad era lograr 'Mibinca, S.A.' adaptarse a la reglamentación legislativa autonómica andaluza en materia de explotación del negocio de juegos de azar y que constituye la principal actividad de esa sociedad.

Pues bien, cualquiera que fuera la razón de crear esa nueva sociedad no cabe desconocer que en su constitución se burlaron los requisitos de conocimiento y consentimiento de la actora, su derecho a debatirse y, sobre todo, la autorización imprescindible de la junta general, groseramente eludida, como también el informe de valoración de expertos independientes en la tasación de las aportaciones, cuyo desajuste defensa de la realidad, avalada por el informe de la perito judicial (vid. ff. 1.814 a 1.928), vuelve a ser una manifestación más, tan clara y patente, que habla por sí misma ( 're ipsa loquitur') de una intención fraudulenta 'contra lege'(fraude de ley) y en manifiesto perjuicio de los intereses de 'Dasigo, S.A.' y, en el terreno individual, de la propia usufructuaria y partícipe principal (más que verdadera socia -art. 67-), aunque detente todos los derechos propios de esa condición, por lo que, bien por esta vía (válvula jurídica, en expresión de las sentencias señaladas), bien por la elegida en la demanda del abuso de derecho y deslealtad del administrador al actuar, desleal y apresuradamente, contra los propios intereses de la sociedad, para su propio beneficio tratando con ello, y así lo logró, pocos días antes de perder su gestión y dirección representativa, al conseguir traspasar el importante patrimonio inmobiliario de 'Dasigo, S.A.' para que quedara bajo su control, desde una maniobra que le asegurara una posición de dominio (vid STS de 27 de mayo de 2002 ), en clara lesión y desapoderamiento a los derechos de su esposa y de la propia sociedad, de la que el Sr. Cipriano era usufructuario minoritario (vid STS de 28 de mayo de 1998 ). Y todo ello con infracción de normas imperativas como las que regulan la constitución de sociedades y las valoraciones de las aportaciones sociales en aras a exigir una correcta y legítima correspondencia entre el patrimonio aportado y el capital social que le pertenece en lícita equivalencia ( arts. 39 y ss. LSRL ), que no puede tener otra respuesta en derecho que la nulidad de pleno derecho de tales aportaciones (o aportación global) con la consecuencia de la obligada restitución de la misma a su titular, 'Dasigo, S.A.', cuya condición de codemandante hace estéril todo el reproche a la falta de legitimación activa de quien actúa, no solo en nombre de 'Dasigo, S.A.' una vez logrado recuperar su administración social, sino en nombre propio, aunque sin relevancia alguna respecto a esta acción -pues ningún pronunciamiento se contiene a su favor ni se pedía con la demanda-, y de mayor interés en el análisis de la acción de nulidad de la sociedad creada, cuyo control y distribución en el capital social vino a mermar, de forma tan intencionada como indebida, los derechos de 'Dasigo, S.A.' como socio de la misma al no ser ajustada a la realidad, ni justa (vid STS de 15 de febrero de 2007 ) la valoración de sus aportaciones, por más que, ciertamente, puedan utilizarse distintos criterios de valoración y canje.

Esto es, en el caso de autos, y tomando las palabras de la SAP de Baleares que confirmó la STS de 25 de mayo de 1995 , 'por más esfuerzos que hayan hecho los demandados para justificar la valoración de liquidaciones, no han podido reconciliar la abismal diferencia económica entre lo aportado y lo recibido a cambio'. En respaldo de esta afirmación basta acudir al informe de la perito judicial que, por más que se tache de erróneo por los tiempos tomados en cuenta o por atender a precios estimativos de mercado o a criterios de zonas de ubicación, sitúa la diferencia en casi el millón de euros tras tasar en 2.059.373'47 € el valor de los cinco inmuebles, frente al precio tan a la baja impuesto por el Sr. Cipriano en su actuación como administrador y, dado que no presentó ninguna valoración técnica y cualificada, hemos de entender que fijó ese valor de forma aleatoria, sin ningún rigor ni más objetivo que dejar la participación social de 'Dasigo, S.A.' por debajo del 50 %, que le garantizara el control de los bienes ilegítimamente extraídos de 'Dasigo, S.A.', en fraude y burla de la garantía y exigencias legales en este ámbito societario, cuyas normas la jurisprudencia ha resaltado su carácter imperativo en aras a asegurar los principios sociales de igualdad y proporcionalidad en la gestión social en relación de verdadera equidad con lo desembolsado (por todas, STS de 21 de enero de 1992 ).

CUARTO.-En orden a las excepciones de legitimación activa opuesta frente a la demandante Sra. Daniela y parcialmente respecto a 'Dasigo, S.A.' en cuanto a la acción de nulidad de la sociedad constituida 'Dasigo Property, S.L.', así como la falta de legitimación pasiva respecto de 'Mibinca, S.A.' y el Sr. Virgilio , procede, también, desestimar cada uno de los recursos que reproducen esas excepciones, pero manteniendo la falta de legitimación pasiva apreciada respecto de 'Mibinca, S.A.' en todos sus pronunciamientos, incluida la condena en costas, y única parte que, pese a oponerse al recurso de la demanda, era la única cuyos pronunciamientos a su favor no fueron combatidos expresamente por la recurrente, más allá de generalidades con las que tratar de justificar la traída al proceso de 'Mibinca, S.A.', en aras a su condición de socia usufructuaria al 50 % con su esposo, Sr. Cipriano , al menos en el 84 % del capital, pero sin ejercitarse acción concreta contra ella, o de responsabilidad de su consejo de administración, del que forma parte la Sra. Daniela , o contra su hijo, apoderado de la misma, o contra su esposo, como presidente del mismo, pueda reconocerse, dentro del planteamiento de la demanda, legitimación para ser traída a un proceso en el que nada concreto ni específico se le solicita.

Momento es, pues, de recordar, como tantas veces hemos señalado (por todas, en nuestras sentencia de 27 de abril de 2012 , citando la STS de 27 de junio de 2011 ), que la legitimación procesal 'ad causam'concurre o 'consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico materia.'.

Esto es, la legitimación consiste en la posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal, activa o pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS de 28 de febrero de 2002 , 20 de febrero de 2006 y 21 de octubre de 2009 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS de 7 de noviembre de 2005 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente.

En el caso de autos, ni era necesaria la presencia de 'Mibinca, S.A.', ni ningún derecho tiene que defender en relación a la nulidad de la aportación, ni a la nulidad del proceso constitutivo distinta de la que defiende la sociedad en la que se integra o ayudó a constituir junto con la otra sociedad actora. No se alega ningún vicio en su aportación dineraria y en fondos y bonos de inversión; no constituyen estos activos una rama propia de su actividad social que permita considerar, al contrario que con 'Dasigo, S.A.', el traslado de los mismos al modo de escisión impropia. Los perjuicios que le hayan causado a la demandante, persona física, esa operación constitutiva de 'Dasigo, S.A.' no es lo que se ventila ni se ejercita en este proceso. La doble acción de nulidad deducida por ella y por la sociedad de la que es principal accionista la puede ejercitar el socio de la entidad aportante si se ve perjudicado o violentado en sus derechos políticos y económicos, pero nada de ello se proyecta sobre su participación en 'Mibinca, S.A.', cuya contribución a la creación de la nueva sociedad resultante, repetimos, que no fue objeto de acción ni de especial impugnación en la demanda, ni puede serlo ahora en el recurso, por más que enfatice la pérdida de activos y su desviación a la hija, administradora, o al patrimonio personal de los familiares enfrentados. Nada de ello fue objeto de prueba ni de fijación en los hechos. La acción, pues, de nulidad contra 'Dasigo Property, S.L.' le corresponde soportarla en exclusiva a esta y no a las demás sociedades que se constituyeron en socias de esta, y ha de parecer sin más este primer intento de la actora que reacciona ahora a la imposición de las costas impuestas al acogerse la falta de legitimación pasiva de esa sociedad en coherencia con la falta de petición/acción dirigida contra ella.

QUINTO.-La misma suerte desestimatoria merecen tanto la impugnación relativa a la falta de legitimación activa de Dña. Daniela como la pasiva de D. Cipriano .

Ahondando en la doctrina jurisprudencial configuradora de la legitimación 'ad causam', en una y otra vertiente, es también criterio reiterado, decía la STS de 13 de abril de 2011 , el que afirma, citando la STS de 30 de marzo de 2006 , que esa legitimación activa 'se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el «petitum» de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. En igual sentido cabe citar, entre otras, las sentencias de esta Sala de 28 de febrero de 2002 , 21 de abril de 2004 , 7 de noviembre de 2005 , 20 de febrero y 24 de noviembre de 2006 .'.

Aplicando esta doctrina a la codemandante, es cierto, como tan insistentemente señalan los codemandados invocando las SSTS de 5 y 21 de noviembre de 1997 , aunque referidas a sendos contratos de compraventa celebrados por determinadas sociedades, lo que es bien distinto del caso de autos en el que se está ante la fundación o constitución de una sociedad, con transmisión de una parte muy relevante del patrimonio social a otra, que los socios que se integran en las respectivas sociedades no son 'terceros perjudicados'sino socios perjudicados que no pueden reaccionar combatiendo el contrato válidamente celebrado por sus órganos legítimos de representación, sino a través de la acción social dirigida contra ellos, pero ello no es aplicable en casos como el 'sub iudice', y no porque, como ya dijimos, formalmente ninguno de los socios usufructuarios sea formalmente socio, sino porque tratándose de acciones de nulidad por simulación o fraude, o bajo apariencia de un contrato válido, la legitimación se amplía a cualquier perjudicado, no solo en los términos generales que declara, junto a los demás alegados por la ahora apelada, la STS de 12 de julio de 2011 , sino porque ni lo reconoce, en supuesto muy semejante, la STS de 18 de noviembre de 2003 , aunque al final no se acreditara el daño al accionista por la infravaloración de la aportación social en beneficio de otros socios, lo que aquí sí se ha acreditado y ha determinado la nulidad de los mismos, como también se reconoció a los socios, no a los accionistas, en la STS de 7 de marzo de 2006 , en otro supuesto de escisión impropia en la impugnación a un acuerdo [aquí inexistente] donde, como aquí ocurrió con la decisión de transferir esos activos inmobiliarios se 'vulneró el interés social y lesionando el interés de los socios por pérdida de derechos políticos ajustados a la legalidad en el tráfico económico, ... provocando una modificación cualitativa en el patrimonio social ... desde métodos de valoración que eran aptos para causar lesión a los intereses de D. ..., y aunque[como aquí ocurrió] se hubieran respetado en la valoración, regida por criterios estáticos, los principios rectores de la contabilidad, así como las normas fiscales, no justificaba[ello] prescindir, como evidencian las normas que rigen las operaciones de fusión ( artículo 235.b del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ) y escisión (artículos 254 y 255), del valor real de la aportación, único adecuado cuando se utiliza un instrumento jurídico que permite la transmisión de una empresa.'.

Así pues, si bien dijimos que esa legitimación activa coadyuvante con la de la propia sociedad que ahora administra nada aporta a las acciones deducidas por corresponder y ejercitarse por 'Dasigo, S.A.', no implica ello la falta de acción o legitimación activa que se reprocha a quién actúa como reacción y en defensa del patrimonio social que le afecta directamente como accionista usufructuaria, pues con la infravaloración del patrimonio trasladado vio mermada no solo su poder y opciones de beneficio de lo que tendría de haber sido correctamente valorada, sino el verse privado de la disposición, dada su amplia mayoría social, en los derechos políticos y de gestión de un patrimonio que el codemandado, abusando de su representación y conociendo su voluntad de cesar y de pérdida de confianza, aprovechó el tiempo ganado al resistirse a celebrar la junta para operar del modo fraudulento que ya se dejó explicado.

Es precisamente ello, esos reproches de autogestión desleal, de autocontratación, de conflicto de intereses en el actuar el Sr. Cipriano , lo que justifica y legitima su presencia en el proceso. Entramos así a dar respuesta a su también alegada falta de legitimación pasiva. Este codemandado, lo venimos repitiendo, actuó al margen de la voluntad social e inequívoca de la sociedad desde el amparo formal de su nombramiento años atrás como representante legal de 'Dasigo, S.A.' cuyo cese, primero impidió o demoró ganando un tiempo cuyo intervalo aprovechó para actuar contra los intereses de la sociedad que se disponía a cesarlo como administrador. En esta situación ya hemos dicho que el apelante, actuando en fraude de ley provocó la causa determinante de la anulación de las aportaciones o, por mejor decir, de la escisión impropia de la sociedad demandante a la sociedad constituida bajo esa causa ilícita, lo que justifica sobradamente y al margen de que pueda o no ejercitarse la acción de responsabilidad individual o social, la legitimación pasiva, no solo para responder de ello el Sr. Cipriano en este proceso, y así lo ha hecho defendiendo sus actuaciones, sino para tener que soportar la acción entablada ante tan irregular proceder cuyo litigio no se concebiría sin estar demandado quien gestionó toda la trama que no puede quedar, por ello, al margen del debate sin darle opción a defenderse frente a pronunciamientos que, aunque de forma indirecta, le afectan poderosamente, aún cuando no se ejercite aquí acción de responsabilidad contra él ya que actuó en la formación de la nueva sociedad como representante 'Dasigo, S.A.', desde una representación que, prácticamente, estaba a punto de perder y con un proceder antisocial y abusivo determinante de la acción de nulidad que ha de soportar e, implícitamente, acatar y pasar por ello, aunque no se haga pronunciamiento propio contra él ni se dirija acción concreta pues, repetimos, no cabe concebir como bien constituida la relación procesal en su vertiente pasiva, manteniéndolo al margen del mismo sin más intervención que la de un mero testigo, pese a la decisiva relevancia de su participación en los hechos sin darle opción a defenderlos, explicarlos o justificarlos respondiendo de las acusaciones de la presente demanda que nos ocupa.

SEXTO.-Finalmente, el recurso de la parte actora viene a combatir, como último objeto de esta apelación, el rechazo de la acción de nulidad respecto de la nueva sociedad constituida, 'Dasigo Property, S.L.', en fraude de los derechos de 'Dasigo, S.A.'. La sentencia de instancia, mostrando sus dudas sobre la posibilidad de acceder a esa decisión anulatoria, optó por considerar perdido el interés legítimo de las demandantes para extinguir y llevar a la nueva sociedad a la desaparición del tráfico jurídico, previa su disolución y liquidación. Esto es, la sentencia consideró que rescindidas la totalidad de las aportaciones inmobiliarias y reintegradas al patrimonio de 'Dasigo, S.A.', lo que supone la salida y abandono de la misma de esa sociedad, de hecho y de derecho, han de ser los otros socios restantes, 'Mibinca, S.A.' y Sr. Cipriano , este último con una sola partición simbólica e introducida por vía de rectificación de la escritura fundacional de 'Dasigo Property, S.L.', con el aparente objetivo de blindar y eludir así la posibilidad de acción de nulidad del art. 16.1.b) de la entonces LSRL , los que han de decidir sobre el futuro y la continuidad de la nueva sociedad.

El argumento desestimatorio se acepta por este Tribunal, que añade a la misma el carácter sumamente restrictivo y tasado que viene adoptando nuestra jurisprudencia en la interpretación y aplicación respecto de las causas de anulación de sociedades constituidas. Como señalaba la STS de 5 de julio de 2012 , resolviendo un supuesto muy parecido al de autos, con cita en la Directiva Comunitaria 68/151/CEE, esa anulación solamente es posible por los seis supuestos de nulidad, que prácticamente son coincidentes con los previstos con carácter tasado por el art. 16 de la LSRL , contempla el art. 11 de la Directiva añadiendo que 'Aparte de estos casos de nulidad, la sociedad no estará sometida a ninguna causa de inexistencia, de nulidad absoluta, de nulidad relativa o de anulabilidad.'.

Las mismas restricciones y admonición se contienen ahora en el art. 56 de la Ley de Sociedades de Capital , y en aplicación de la misma y en protección de la sociedad creada habrá de confirmarse la desestimación de la acción de nulidad al no concurrir ninguno de los supuestos de nulidad tasados. No se alegan, ni concurre incapacidad de todos los socios concurrentes, aunque se cuestionó la forma en que queda expresada la voluntad efectiva de los socios fundadores; no se cuestiona la falta de voluntad de 'Mibinca, S.A.' que participó con aportaciones dinerarias a la constitución de 'Dasigo Property, S.L.' y cumplidos en su creación el resto de requisitos (licitud del objeto, desembolso de capital cuya rescisión parcial no compromete el mínimo legal y concurriendo los demás requisitos y datos relativos a la denominación, aportación de los socios, cuantía y capital) deberá rechazarse el recurso, por más que trate de integrarse en las acciones de fraude de ley interesando la aplicación, no de las normas societarias sino la general del cierre o válvula de protección del art. 6.4 del C.C . respecto a los actos de nulidad, lo que, por un lado, resulta innecesario al haberse restaurado por vía de anulación la aportación social y, con ello, eliminados los riesgos inherentes a los derechos societarios infringidos de las codemandantes. Así, y sobre planteamiento muy similar, ya se rechazó en la citada STS de 5 de julio de 2012 la acción de nulidad de la sociedad creada, desde muy expresivos argumentos que resaltan el espíritu restrictivo de la Directiva Comunitaria antes citada.

Así, dice esta sentencia, 'Hay que tener en cuenta que las razones de la limitación de las causas de nulidad contenidas en el texto preliminar de la propia Directiva que se declara infringida se encuentran en la protección de los terceros. Lo contenido en el transcrito art. 11 de la Directiva 68/151/CEE es uno de los supuestos reconocidos en el art . 16 LSRL , con la misma finalidad y con la correspondiente redacción en su trasposición al derecho nacional, tal como exige la propia norma europea.

De aquí que los supuestos de rescisión de las aportaciones posteriores a la constitución e inscripción de las sociedades no constituyen causas de nulidad sobrevenida, sino de disolución de las sociedades en el caso que, debido a la concurrencia de este tipo de circunstancias, el capital social quede reducido por debajo del mínimo legal.

Así se ha reconocido por esta Sala en la STS 875/2007, de 23 julio , en un supuesto de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada con fraude de acreedores, con cita de la STS de 10 de octubre de 2002 , referida esta a una sociedad anónima. La STS 875/2007 declaró que «las causas de nulidad o bien concurren en el momento de la constitución, o ya no pueden producirse con efectos retroactivos al momento de constituirse la sociedad » y añadió que «Los mismos argumentos deben aplicarse al supuesto que ahora nos ocupa, puesto que no puede producirse una nulidad sobrevenida de la sociedad por una disminución de capital que tiene lugar por haberse hecho las aportaciones con fraude de acreedores, puesto que, además, el fraude se produjo en el momento de aportarse los bienes, que fue la constitución de la sociedad. Se puede producir una disolución por causa de disminución del capital más allá de los límites permitidos, pero no la nulidad por causa sobrevenida y con esta argumentación artificiosa, los recurrentes pretenden simplemente que una aportación realizada en fraude de acreedores, no les perjudique, por lo que debe rechazarse el primero de los motivos del recurso de casación».

De ello puede deducirse, como efectúa una parte de la doctrina, que concurren «los principios de taxatividad y de exclusión en punto a las causas de que determinan tal nulidad. En primer lugar, un principio de taxatividad o delimitación positiva de aquellas causas que puedan acarrear la nulidad de una sociedad de capital. Por otra parte, un principio de exclusión o delimitación negativa de los supuestos de hecho determinantes de la eficacia claudicante del acto constitutivo de la sociedad , en cuanto que la norma comunitaria determina la imposibilidad de declarar la nulidad -u otra situación con efectos análogos- por alguna causa distinta de las enumeradas en el propio artículo 11.2 de la primera Directiva».'.

Y concluye esta sentencia afirmando, con palabras que parecen escritas para el caso de autos, que 'La aplicación de la doctrina anterior al presente supuesto produce las consecuencias siguientes:

1ª. Está probada la extralimitación del poder con el que el marido de la demandante constituyó la sociedad, así como la incorporación de un tercer socio, que distorsiona la legal distribución de los bienes gananciales y el daño correspondiente a la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.390 CC .

2ª. Respecto de la causa alegada, la contenida en el art. 16.1.d) LSRL , ya se ha argumentado que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, la rescisión de las aportaciones puede producir, o bien que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo requerido, o bien que la sociedad entre en un periodo de liquidación, pero no la nulidad sobrevenida, porque lo impide el propio art . 16.2 LSRL .

3ª. No concurrió ninguna de las causas de nulidad previstas en el art. 16 LSRL .

En consecuencia, la sociedad no puede ser declarada nula con efectos retroactivos y será decisión de sus administradores cuál vaya a ser su futuro una vez rescindida la aportación de los bienes.'.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

SÉPTIMO.-En orden a las costas, la desestimación de los respectivos recursos interpuestos con pretensiones similares y sin mayor incidencia en la cuantía litigiosa determina, como más adecuado pronunciamiento, el no hacer expresa imposición de las costas de esta apelación a ninguna de las partes ( art. 398 LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos en nombre de 'Dasigo, S.A.' y Dña. Daniela , de una parte, y por otra en nombre de 'Dasigo Property, S.L.' y de D. Virgilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Único de Granada en Juicio Ordinario nº 238/08, de fecha 7 de junio de 2011, que se confirma sin hacer expresa imposició de las costas de este recurso a ninguna de las partes y con pérdida de los depósitos constituidos.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.