Sentencia CIVIL Nº 557/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 176/2019 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2512042120188189282
Recurso de apelación 176/2019 -A
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 820/2018
Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador/a: María Ortiz Salillas
Abogado/a: Ramiro Navio Alcala
Parte recurrida: Millán , Valentina
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Nahikari Larrea Izaguirre
SENTENCIA Nº 557/2020
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Magistradas:
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 29 de julio de 2020
Ponente: Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 14 de febrero de 2019 se recibieron los autos de Procedimiento ordinario nº 820/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Ortiz Salillas, en nombre y representación del BANCO DE SABADELL, S.A. contra la Sentencia de fecha 17/12/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Millán y Valentina .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el SR. Millán , y la SRA. Valentina contra la entidad BANC SABADELL SA , y por ello: -DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia, ante la necesaria reparación íntegra del daño causado, ORDENO ELIMINAR la citada cláusula de la escritura PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA del 29 de septiembre de 2005 , teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; y CONDENO a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de Gestoría, que ascienden a 725,18 euros.

-DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LOS INTERESES DE DEMORA contenida en la Escritura de PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA, en tanto que Condiciones Generales de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; ORDENO ELIMINAR la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma y CONDENO a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de dicha cláusula nula, debiéndose determinar la cifra exacta en ejecución de sentencia.

-DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LA COMISIÓN DE APERTURA, contenida en la Escritura de PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA del 29 de septiembre de 2005, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo, ORDENO ELIMINAR la citada cláusula de la teniéndola por no puesta, manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma y CONDENO a la demandada a reintegrar las cantidades cobradas por aplicación de la misma, que ascienden a 360 euros, con el interés legal desde su pago.

Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC.

Todo ello con condena en costas a la entidad demandada. [...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/07/2020.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad demandada, Banco Sabadell SA interpone recurso de apelación centrado en la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a los gastos con cargo al prestatario contenida en la clausula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 29-9-2005.

En el primer motivo de recurso reproduce las alegaciones vertidas en primera instancia sobre la prescripción de la acción conforme a lo previsto en el art. 1964 CC, siendo que en este caso las facturas que se están reclamando son de hace más de diez años.

La cuestión ha sido debidamente resuelta en primera instancia ajustándose a la doctrina jurisprudencial sobre la materia y, en definitiva, al criterio mantenido por esta Sala, entre otras, en nuestra sentencia de 19-12-2018, sin que las alegaciones de la recurrente permitan modificarlo. Antes al contrario puesto que viene corroborado por la más reciente doctrina jurisprudencial, de la que es claro exponente la sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 12 de diciembre de 2019 (n º 662/2019, rec. 2017/17 ) cuando concluye que la consumación o extinción del contrato de préstamo no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por aplicación una clausula suelo, criterio éste que resulta igualmente de aplicación a la cláusula de gastos. En esta resolución argumenta el TS que no existe fundamento legal para afirmar que la consumación o extinción de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Si la acción ejercitada hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido; pero como la finalidad de la demanda fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado en la aplicación de la cláusula suelo, la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado. Y añade que esta misma sentencia que el hecho de que el art. 1301 CC fije la consumación del contrato como dies a quo para el ejercicio de la acción de anulación por error o dolo, muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

El mismo criterio resulta de aplicación cuando se invoca la prescripción de la acción de reclamación derivada de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos a cargo del prestatario puesto que si la declaración de nulidad es antecedente necesario para poder ejercitar dicha acción de restitución de lo indebidamente cobrado es evidente que el inicio del cómputo del plazo de prescripción en ningún caso puede situarse en la fecha de celebración del contrato.

Además, estos criteritos resultan corroborados por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/2019).



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso la recurrente se refiere a la cláusula suelo (sobre la que nada se ha planteado en este procedimiento) y seguidamente cuestiona la imposición a la entidad bancaria de la totalidad de los gastos de gestoría, alegando que se han efectuado actuaciones que únicamente benefician a la actora, como la inscripción de obra nueva y la liquidación del impuesto, por lo que debería reducirse a la mitad el importe a abonar por esta parte.

El criterio mantenido al respecto por esta Sala en cuanto a los gastos de gestoría se ha venido ajustando a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, conforme a las SSTS, del Pleno, nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 4912/2017, rec. 5025/2017 y rec. 5298/2017, respectivamente).

El TS ha venido sosteniendo, y esta Sala uniéndose a esa jurisprudencia, que no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario, lo que se ha venido interpretando en aplicación del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, que da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, y que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, como que debe de pagarse por mitades.

Ahora bien, como ya hemos mantenido en nuestra reciente sentencia de 21 de julio de 2020 (nº 514/2020) dictada con posterioridad a la ya mencionada STJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19) esa jurisprudencia ha de considerarse superada en el sentido de que no existiendo norma nacional alguna que fije quien debe de hacerse cargo del pago de esos gastos, el TJUE entiende que debe de satisfacerlos en su totalidad el Banco pues sólo se podría cargar 'la totalidad o una parte' de los gastos hipotecarios al cliente si así lo estipulan 'disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de esa cláusula', que como hemos dicho, no existe.

Por tanto, debe mantenerse lo acordado en la sentencia de primera instancia.

TERCERA.- En la misma sentencia nº 514/2020 nos hemos pronunciado también sobre la comisión de apertura, argumentando sobre esta cuestión que: '... respecto de la cláusula que contiene la comisión de apertura, contrariamente a lo que había venido sosteniendo el TS en su sentencia nº 44, del Pleno, de 23 de enero de 2019 (rec. 2982/2018), que esta Sala había venido siguiendo en nuestras Sentencias nº 189 de 11 de abril de 2019 (rec. 283/2018), nº 419 de 19 de septiembre de 2019 (rec. 879/2018), nº 461 de 2 de octubre de 2019 (rec. 689/2018), y nº 558 de 2 de diciembre de 2019 (rec. 684/2018), entre otras, el TJUE en su recientísima Sentencia de fecha 16 de este mes de julio, considera que las cláusulas que contiene la comisión de apertura no están incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' y los jueces están obligados 'a controlar el carácter claro y comprensible' de las mismas.

En este punto, el TJUE recuerda que el carácter 'claro y comprensible' de una cláusula que impone una comisión de apertura 'debe ser examinado por el juez nacional a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes'. Por tanto, la normativa europea 'se opone a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito'.

Asimismo, la sentencia declara que una cláusula que contempla el pago de una comisión de apertura por parte del cliente 'puede causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes' en caso de que 'la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados'. Y aquí radica el quid de la cuestión, esto es, si la entidad financiera, no solo ha alegado, sino ha demostrado que esa comisión corresponde a servicios efectivamente prestados, lo que aquí no acontece pues ninguna prueba se ha practicado al respecto, lo que ha de llevarnos a la desestimación de este motivo de recurso...'.

Por último, no cabe atender el alegato de la recurrente cuando aduce que la parte actora no acredita haber abonado la comisión de apertura. La sentencia de primera instancia ha dado oportuna respuesta a esa alegación, remitiéndose a lo previsto en la propia escritura pública aportado como documento 2 de la demanda, que no ha sido impugnada por la demandada. En el recurso no se esgrime ningún argumento para rebatir este razonamiento por lo que debe ser mantenido en esta alzada.



CUARTO.- La misma suerte desestimatoria han de correr las alegaciones de la apelante cuando se queja de la improcedente declaración de nulidad de los intereses de demora, pactados en el resultante de incrementar en cinco puntos el tipo de interés nominal anual.

La sentencia de primera instancia se ajusta plenamente a la doctrina jurisprudencial porque es evidente que estamos ante una cláusula abusiva atendiendo a la jurisprudencia emanada del TS en relación con esta materia, que ha sido admitida por el TJUE y que considera abusiva una cláusula que prevea un interés moratorio que sobrepase en más de dos puntos el interés ordinario remuneratorio que se hubiere pactado.

Por tanto, la decisión adoptada es conforme con la jurisprudencia del TJUE en la interpretación y aplicación de la Directiva 93/13/CEE relativa a la protección de los consumidores y usuarios, como a la del TS en esta materia. En concreto, la STS, del Pleno, nº 265 de 22 de abril de 2015 (rec. 2351/2012), fija como doctrina jurisprudencial que, en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado; habiendo estimado el Tribunal Supremo en su Sentencia, también del Pleno, nº 364 de 3 de junio de 2016 (rec. 2499/2014) que dicho criterio es aplicable a los préstamos con garantía hipotecaria. Expresando la STS nº 705 de 23 de diciembre de 2015 (rec. 2658/2013), en línea con la STJUE de 21 de enero de 2015 (Asuntos acumulados C- 482/13 , C-484/13, C-485/13 y C-487/13), que el hecho de que el interés de demora previsto en un contrato celebrado con consumidores respete el límite máximo del art. 114 LH (modificado por la Ley 1/2013) no determina necesariamente que el tipo no sea abusivo.

Tampoco efectuar ninguna moderación en los términos pretendidos por la apelante al mantener que debe aplicarse el interés moratorio previsto en la Ley 1/2013, o el art. 1.108 CC. El criterio mantenido por el TS sobre las cláusulas de intereses de demora en las Sentencias mencionadas de 22 de abril de 2015 y de 3 de junio de 2016 es el que hemos seguido en esta Sala en numerosas resoluciones, reiterando en todas ellas que la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora implica la imposibilidad de moderar los mismos aplicando otros tipos de demora, pero se entiende sin perjuicio del devengo de los intereses remuneratorios del contrato que no han sido declarado nulos, conforme al criterio de las SSTS mencionadas nº 265 de 22 de abril de 2015 (rec. 2351/2012) y nº 364 de 3 de junio de 2016 (rec. 2499/2014), confirmado dicho criterio por la STJUE de 7 de agosto de 2018 (asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17), que vino a resolver las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en relación con esta cuestión, dictando posteriormente la STS (Pleno) de 18 de noviembre de 2018, nº 671/2018, en la que reitera que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora la consecuencia es que una vez que el prestatario incurrió en mora, el préstamo no devengó interés de demora y siguió devengando el interés remuneratorio respecto del capital pendiente de devolución.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, al desestimar el recurso han de imponerse a la parte recurrente ( art. 394-1 y 398-1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SABADELL S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 6 de LLEIDA dictada en Procedimiento Ordinario Nº 820/2018, y CONFIRMAMOS la citada resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, a los oportunos efectos.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

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