Sentencia CIVIL Nº 557/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 195/2022 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000195/2022

NIG: 3803847120190000064

Resolución:Sentencia 000557/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales - 249.1.3) Nº proc. origen: 0000100/2019-00

Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Demandado: COMUNIDAD DE AGUAS Y EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS 'EL JORADILLO'

Apelante / Apelado: Gloria; Abogado: Carmen Arozena Abad; Procurador: Elvia Gonzalez Alvarez

Apelado / Apelante: EL JORADILLA; Abogado: Juan Tomas Parrilla Suarez; Procurador: Maria Milagros Mandillo Blanquez

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SENTENCIA

Rollo núm. 195/2022.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Doña Pilar Aragón Ramírez.

Don Antonio María Rodero García.

En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de junio de dos mil veintidós.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 100/2019, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre impugnación de acuerdo de Comunidad de Aguas, y promovidos, como demandante, por DOÑA Gloria, representada por la Procuradora doña Elvia González Álvarez y dirigida por la Letrada doña Carmen Arozena, contra EL JORADILLO S.L. y contra LA COMUNIDAD DE AGUAS Y EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS EL JORADILLO, representada aquella en esta segunda instancia por la Procuradora doña Milagros Mandillo Blázquez y asistida por el Letrado don Juan Tomás Parrilla Suárez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Magistrado-Juez don Néstor Padilla Díaz dictó sentencia el veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Irma Amaya Correa en representación de Dª. Gloria, contra la entidad EL JORADILLO S.L. (anteriormente COMUNIDAD DE AGUAS Y EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS EL JORADILLO), y en consecuencia: DECLARO que no concurren las causas de nulidad alegadas por la actora en los acuerdos adoptados en la Junta General extraordinaria de la entidad EL JORADILLO S.L. celebrada el día 10/03/2018. Todo ello sin imposición de costas.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días; en el plazo conferido la entidad demandada, EL JORADILLO S.L., presentó escrito en el que se oponía al recurso presentado de contrario y, además, deducía impugnación de la sentencia en su pronunciamiento de costas, solicitando que se impusieran a la demanda. Conferido traslado a esta de esa impugnación, se opuso a la misma.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Sección se acordó, una vez recibidas, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día catorce de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimo la demanda en la que se impugnaba el acuerdo de la Comunidad de Aguas El Joradillo adoptado en la Asamblea de la comunidad celebrada el 10 de marzo de 2018, por el que se transformaba en la entidad mercantil ELJoradillo S.L.

Dicha sentencia estimó la caducidad de la acción, pero además y a mayor abundamiento, se pronunció sobre el resto de los motivos de impugnación, en concreto y según reseña la resolución apelada, los siguientes: (i) El acuerdo es contrario a los estatutos -artículo 16-, pues la modificación de los mismos exige el voto favorable de 5/6. (ii) Es contrario a los Estatutos, -artículo 11- pues implica la cesión de las participaciones a favor de una S.L. con la pérdida de los derechos de los comuneros, todo ello en relación con el artículo 16. (iii) Sería necesaria la intervención de un auditor de cuentas, o en todo caso la valoración técnica de las participaciones a transferir a la S.L., la tasación de los bienes de la comunidad de 8/3/2018, ascendió a 2.084.639 euros, pero en la nueva sociedad se valora como a cero. (iv) La actora ejercita también la acción del artículo 398 del Código Civil -en lo sucesivo CC- al ceder la propiedad de las participaciones a una S.L. por valor cero, implica un grave perjuicio para los comuneros. (v) Considera que el acuerdo es contrario a la Ley, dado que no se han cumplido los requisitos del artículo 9 de la Ley 3/2009 sobre Modificaciones estructurales de sociedades mercantiles entendiendo que ninguno era procedente.

Por otro lado, consideraba que la resolución del litigio presentaba serias dudas de derecho, por lo que no acuerda la no imposición de las costas.

2. La actora ha formulado recurso de apelación contra tal resolución y funda su impugnación en las siguientes alegaciones: (i) Infracción por aplicación indebida de la Ley de Transformación de Sociedades (LME) y de la LSC. Desestimación de la excepción de caducidad opuesta por la parte demandada. Bajo este enunciado señala la apelante, en lo esencial y por un lado, que la transformación de la Comunidad de Aguas en una sociedad de responsabilidad limitada «le afecta de forma directa a su derecho de propiedad, pues se pasa a tener solo participaciones que en modo alguno están vinculadas a la propiedad del agua que solo a ella pertenece», de modo que teniendo la Comunidad regulación concreta en la legislación estatal -ley de 1956- y luego autonómica - Ley Territorial de 1990-, en modo alguno puede serle de aplicación la LME ni, por tanto, su artículo 20 que establece el plazo de tres meses para impugnar el acuerdo de transformación, sin que tampoco los Estatutos contemplen plazo alguno y solo esté previsto en ellos la disolución y subsiguiente liquidación; por otro lado, que no puede producirse una transformación de la Comunidad de Aguas en Sociedad mercantil apoyándose en la ley de transformación al entenderla aplicable de forma sobrevenida. (ii) Infracción del art. 218 de la LEC. (iii) Infracción de los arts. 6 y 7 del CC en relación con el art. 33.3 de la Constitución

3. La entidad demandada se ha opuesto al recurso presentado de contrario, refuta sus argumentos pero, además, impugna la sentencia dictada en su pronunciamiento de costas, y solicita que se les imponga a la demandante. Esta se ha opuesto a esta impugnación interesando su desestimación.

SEGUNDO.- 1. La primera cuestión del recurso concierne a la aplicación indebida de la LME que ha servido de soporte para apreciar la caducidad de la acción de nulidad ejercitada; la sentencia apelada entiende que «con las transformación de la Comunidad en una Sociedad mercantil, se integra el ámbito subjetivo de dicha Ley y por ende resulta sobrevenidamente aplicable». Es decir y tras la cita y transcripción parcial de una sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, sede Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia (en la que se considera que las Comunidades de Aguas canarias no son sociedades civiles, sino que se naturaleza corresponde, más bien, a la de «consorcios privados y personificados que se crean para la gestión de los intereses de sus miembros o componentes, los que ostenta de manera exclusiva la propiedad de las aguas alumbradas, consorcios éstos que vienen a representar un negocio jurídico que, al contrario de la sociedad, no crea un nuevo centro de intereses, ya que lo único que hace es asumir los intereses de los consorciados, que se convierte así en un mero órgano de gestión o administración. ») concluye en que si bien e inicialmente la LME no era aplicable, desde que se acordó en la Asamblea General las transformación en una sociedad mercantil, esta ley «devino sobrevenidamente aplicable»

2. Este criterio de la aplicación sobrevenida de la LME, y de su art. 20, no deja de ser un tanto peculiar porque parece partir del juicio previo -prejuicio- y ex ante, de la consideración de la Comunidad de Aguas como una sociedad mercantil que acuerda su modificación estructural -su transformación en sociedad limitada-, cuando la propia sentencia, con base en la jurisprudencia que cita, no atribuye ese carácter a dicha Comunidad que ni siquiera tiene la naturaleza y consideración de sociedad civil (sino la de un particular consorcio privado), ni tampoco la condición de Corporación de Derecho público que habría reclamado una solicitud expresa en tal sentido ( art. 24.2 de la Ley Territorial 12/1990, de Aguas), lo que no consta. Ello no deja de entrañar una cierta contradicción de la propia sentencia (que, por un lado, viene a entender que no tiene la condición de sociedad de capital o la más amplia de mercantil, pero que por otro, considera de aplicación el régimen de impugnación de la LME aplicable exclusivamente a tal tipo de sociedades) al propio tiempo que devalúa la conclusión de la misma sentencia en el sentido de que «podría contravenir la normativa administrativa sobre la que no tenemos competencia para pronunciarnos» (en cuyo caso parece que debería de haberse abstenido de conocer y decidir la pretensión de nulidad del acuerdo por incompetencia jurisdiccional).

3. La LME es aplicable a las modificaciones estructurales (transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo) de las sociedades mercantiles según su art. 1, que delimita el ámbito de aplicación exclusivamente a este tipo de sociedades, pero no es aplicable a la Comunidad de Aguas que no tiene ese carácter. No obstante, la sentencia impugnada no parece ignorar o desconocer ese marco de aplicación de la ley (al entender que inicialmente no es aplicable) pero para soslayarlo, acude al criterio de la aplicación sobrevenida desde la adopción del acuerdo; pero también este acuerdo parte del prejuicio de la validez (o, al menos, de su eficacia en orden a sujetarlo al plazo de impugnación previsto en la Ley) del propio acuerdo, cuando lo que está en cuestión es justamente su validez que, a su vez, integra la condición de su eficacia. Tampoco desde esta perspectiva cabe una aplicación del precepto citado. En realidad la impugnación de los acuerdos de la Comunidad de Aguas se encuentra sujeta al régimen que le es propio y aplicable en función de su naturaleza, siendo de aplicación la Ley de Heredamientos de 1956, los Estatutos por los se rige, las normas sustantivas generales y, en lo que le sea de aplicación -incluso con carácter prejudicial-, la normativa postconstitucional en la materia al margen de su carácter administrativo (normativa que puede tener su repercusión en la esfera de las relaciones civiles, como entiende la jurisprudencia reciente - Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2008, a propósito de los préstamos a los jugadores por las casas de juego- al matizar la influencia de la ilicitud administrativa en estas relaciones - en concreto en la nulidad contractual-).

3. Esa normativa de aplicación no establece un plazo especifico de impugnación (de prescripción o caducidad), de modo que al no ser de aplicación la ley citada, no puede estimarse esta excepción. Por lo demás y ante las dudas de interpretación que pudieran existir (que no dejan de estar latentes en la sentencia apelada, pues pese a que estima la caducidad de la acción entra a resolver sobre el fondo), se debería de haber optado por su desestimación; en efecto, la caducidad y prescripción tienen influencia en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en concreto en su faceta de acceso al proceso, al limitar o restringir el ámbito temporal de este acceso, de modo que pueden considerarse como figuras jurídicas en cierta manera restrictivas de ese derecho (que es de configuración legal), y la jurisprudencia constitucional es clara al señalar que, ante la duda, siempre debe optarse por la solución que más favorezca el ejercicio de tal derecho.

4. Procede, pues, estimar en este punto el recurso, desestimando la caducidad alegada por la parte demandada y apreciada en la resolución impugnada sin que a ello se oponga las alegaciones de esta parte en su oposición al recurso al entender que la propia actora entendía que era de aplicación la LME al fundar su impugnación en determinadas causas previstas en ella. En efecto, la acción deducida tiene su base, como causa petendi, en los hechos (con su componente o fundamento jurídico, distinto de las normas de aplicación) y en el suplico que componen la demanda. En este caso, entre los hechos (con el componente jurídico de integrar causas legales de impugnación) deducidos en la demanda se encuentran, junto con motivos alegados y previstos en dicha Ley, otros que nada tienen que ver con estos, en concreto, los expresados en el núm. 2 del hecho cuarto (al entender que la transformación acordada también es «contraria a los estatutos en el momento que existe una 'cesión de la propiedad de las participaciones' a favor de la S.L. que también estaría en conflicto con el art. 11 de los estatutos y con la mayoría igualmente requerida en el artículo 16, sobre transmisión de participaciones. Recordemos que en una comunidad de bienes los comuneros siguen manteniendo la propiedad de lo aportado, mientras que al transformar la comunidad en SL se pierde esa propiedad en favor de la SL que la adquiere») y en el núm. 4 de ese mismo hecho cuarto (al mantener que el acuerdo le ocasiona un grave perjuicio para los mismos el perder cualquier posibilidad de disposición de su patrimonio que en cambio, en una comunidad de bienes, sí que existe).

En definitiva, alega que el acuerdo de transformación implica una cesión impuesta de su derecho de propiedad sin su consentimiento, y le genera una grave perjuicio al perder cualquier posibilidad de disposición de su patrimonio, y son esos los hechos básicos de su pretensión -con su componente jurídico se repite-, al margen de las normas legales que haya citado y de la LME (pues no integra esos hechos en esta), cita que no deja de ser secundaria o marginal por el principio del iura novit curia, al que se acoge la propia demanda y que refrenda el art. 218 de la LEC al señalar que los tribunales decidirán conforme a las normas aplicables «aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes». Por eso, es legítimo y procedente que ahora en el recurso se citen determinados preceptos que no se alegaron en la demanda ( arts. 6 y 7 del CC y 33.3 de la Constitución).

Estas causas son ajenas a la LME y en la demanda se alegan motivos de impugnación no previstos en ella, de modo que no necesariamente tiene que ser aplicable esta en todos los aspectos de la acción ejercitada y más en concreto, en lo que se refiere a la caducidad de la acción y a la .

TERCERO.- 1. En lo que respecta al fondo, el núcleo argumental del recurso se articula sobre la base de algunas de las consideraciones de la apelante incluidas en su primera alegación en relación con la tercera (en la que se alega expresamente que el acuerdo impugnado infringe directamente el art. 7 de la Ley de Heredamientos de 1956, pues la transformación implica que el comunero no pueda disponer libremente de sus aguas como establece expresamente este precepto), en la que se denuncia que el acuerdo impugnado infringe los arts. 6 y 7 del Código Civil en relación con el art. 33.3 de la Constitución Españolas.

2. Este tribunal ha conocido con anterioridad de algún litigio sobre acuerdos de Comunidades de Aguas que afectaban al régimen de las participaciones de comuneros, en concreto, en la sentencia de 16 de octubre de 2012 (rollo núm. 387/2012) en el que precisamente se declaraba la nulidad de tales acuerdos con base en los artículos mencionados (6 y 7 del Código Civil, en relación con el art. 1256 del mismo Código, y art. 33.3 de la CE), y ello porque alteraban el régimen y el contenido de los derechos de tales participaciones sin el consentimiento de los comuneros concernidos, que se veían privados de unos derechos en contra de su voluntad y por la decisión mayoritaria de los miembros de la Asamblea. Esa sentencia se refiere a un supuesto de acciones liberadas en los estatutos de contribuir a las cargas y gastos y respecto de las que se acordaba suprimir esa exención. Ciertamente aquí se trata de un supuesto diferente de transformación de una comunidad de aguas en una sociedad limitada, pero en la medida en que se altera la esencia y el contenido del derecho originario del comunero, que pasa de ser propietario -con facultad de disposición y de control- de las aguas alumbradas que le corresponden, a ser titular de unas acciones o participaciones en una sociedad de capital que, a partir del acuerdo, es la propietaria de esas aguas, pudiendo disponer de ellas en función del régimen de mayorías aplicable (y pudiendo orillar al socio o socios discrepantes en la explotación y disposición de las aguas que con anterioridad le correspondían), pueden ser de aplicación los criterios de esa sentencia.

3. En la sentencia de este tribunal antes mencionado se indicaba lo siguiente:

«A la vista de lo anterior la cuestión que se plantea en el recurso, y en el proceso, consiste en determinar si ese derecho puede ser suprimido o restringido sin el consentimiento de su titular (incluso contra su voluntad) a través de la modificación de los Estatutos en los apartados que contemplan o regulan el régimen de esas particulares participaciones, imponiendo por ello a los titulares de las participaciones afectadas la obligación de contribuir a determinados gastos.

Ciertamente la posibilidad de la modificación de los Estatutos es algo consustancial a la propia dinámica de la entidad asociativa cuya organización se regula en ellos, permitiendo adaptar ésta a las necesidades que impone la realidad cambiante en orden a su funcionalidad económica para la consecución de sus fines; y ese modificación exige, a menudo, el sacrificio de los criterios o intereses particulares de algunos de los miembros que la componen en aras de los de la mayoría. Ahora bien, ello no excluye la posibilidad de que determinados aspectos de los Estatutos, sobre todo en el contenido que de alguna manera puede estar alejado de lo que constituye su objeto propio (como normas de funcionamiento interno de la entidad, dictados al amparo de la autonomía negocial y destinados, en lo fundamental, a regular constitucionalmente los aspectos básicos de la organización común), no pueda ser modificados sin el concurso o la voluntad de algunos de los partícipes, bien por preverlo los propios estatutos, bien por disposición legal o bien por el carácter de la norma estatutaria en función de su origen o de la justificación de su incorporación a los mismos.

Está claro que en el ámbito de las sociedades mercantiles no sería posible una modificación como la acordada en la Asamblea de la Comunidad demandada. En efecto y al margen de la regulación de las acciones privilegiadas, el art. 291 de la Ley de Sociedades de Capital -LSC- ( art. 145 de la anterior Ley de Sociedades Anónimas) requiere el consentimiento de los afectados para la modificación de los estatutos que implique nuevas obligaciones de los socios, y el art. 292 de la misma ley ( art. 71 de la anterior Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) exige ese mismo consentimiento cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio. Por otro lado, el art. 293 de la LSC requiere de igual modo, para la validez de la modificación estatutaria que afecte a los derechos de una clase de acciones, que sea aprobada también por la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada.'

4. Algo similar al de esa sentencia ocurre en este caso; se trata en definitiva de determinar si el derecho de la actora, como comunero discrepante del acuerdo de transformación, puede ser dispuesto (en definitiva, el acuerdo de transformación implica una acto de disposición pues la propiedad del agua se transfiere del comunero a la sociedad de capital que se genera y que pasa a tener el control del agua alumbrada a través del sistema de mayorías propio de la sociedad, sustrayéndolo de su propietario inicial) sin el consentimiento de éste.

CUARTO.- 1. Entiende este tribunal que la solución en este caso debe ser la misma y que el recurso debe ser estimado; en efecto, se ha infringido el art. 7 de la Ley de Heredamientos de 1956, que confiere a cada miembro el derecho a la libre disposición de sus aguas (aunque deba sujetarse a las reglas adoptados para mejor aprovechamiento del caudal), sin que proceda nunca la acción divisoria ni el retracto de comuneros. Como ya se ha señalado, ese acuerdo altera y modifica ese derecho del comunero al imponerle su cesión obligatorio a favor de la sociedad sin su consentimiento, destruyendo o devaluando significativamente la esencia de su derecho, con lo que se vulnera ese precepto que tiene carácter imperativo, vulneración que determina la nulidad de pleno derecho ( art. 6.3 del CC). Por otro lado, no deja de integrar un fraude de ley, pues amparándose en el texto de una norma del ordenamiento jurídico (la LME) se pretende eludir la aplicación de un precepto imperativo (el art. 7 de la Ley de 1956) y obtener un resultado antijurídico y prohibido por este precepto. Por lo demás, se desconoce el art. 33.3 de la CE (directamente aplicable en todo caso), pues se está privando de una derecho (o de una facultad esencial de ese derecho) sin los presupuesto requeridos constitucionalmente para ello (utilidad publica o interés social, procedimiento legal e indemnización), lo que implica también la nulidad del acuerdo.

2. En realidad, las transformación de la Comunidad de Aguas en sociedad limitada no es una simple modificación estructural de una sociedad mercantil porque aquella carece de este carácter y del sustrato (estructural) que permitiría la transformación, de modo que esta afecta a lo que es la esencia de una Comunidad de Aguas en su configuración jurídica. Es decir, no se trata de una simple modificación de la estructura (en concreto, un cambio de la disposición o modo de estar relacionadas las distintas partes del ente jurídico), sino de la supresión de esa estructura para crear otra nueva y completamente distinta de la anterior, lo que no tiene amparo en las disposiciones que cita y que solo podría justificarse con el acuerdo unánime de todos los comuneros afectados en sus derechos e intereses lo que no es el caso.

QUINTO.- 1. Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia apelada, dejándola sin efecto, para declarar la nulidad de acuerdo impugnado con la correspondiente pérdida de su eficacia.

2. La estimación del recurso conlleva la desestimación de la impugnación deducida por la parte demandada, pues la estimación de esta reclamaría necesariamente la confirmación de la sentencia dictada, lo que no es el caso como consecuencia de aquella estimación.

3. La estimación íntegra de la demanda (o la correlativa desestimación de todas las pretensiones del demandado) implica la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, por disponerlo así el art. 394 de la LEC. No procede, en cambio, imposición especial sobre las costas de la segunda instancia originadas con el recurso de la actora como consecuencia de su estimación, de conformidad con lo establecido en el art. 398.2 de la LEC. Ahora bien, las devengadas en virtud de la impugnación deducida por la demandada deben imponerse a esta de acuerdo con lo establecido en el art. 398.2 de la LEC.

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia apelada que se deja sin efecto. 2. ESTIMAR en su integridad la demanda y: A) DECLARAR la nulidad del acuerdo de transformación de la Comunidad de Aguas EL JORADILLO en Sociedad Limitada, adoptado por su Asamblea General en la reunión celebrada el día diez de marzo de dos mil dieciocho, así como los posteriores que sean consustanciales e inherentes al mismo, con la pérdida de su eficacia. B) CONDENAR a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración. C) IMPONER a esta parte el pago de las costas de primera instancia. 3. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas originadas con el recurso en segunda instancia CON DEVOLUCIÓN del depósito que se haya constituido para recurrir, e IMPONER a la parte impugnante demandada las costas originadas en segunda instancia con su impugnación desestimada..

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.