Sentencia CIVIL Nº 557/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 310/2022 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-19/005665

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0005665

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 310/2022 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 15 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 816/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

Abogado/a / Abokatua: TERESA CADENA PLA

Recurrido/a / Errekurritua: Sixto

Procurador/a / Prokuradorea: IRENE JIMENEZ ECHEVARRIA

Abogado/a/ Abokatua: NURIA MOLINA DIAZ

S E N T E N C I A N.º 557/2022

ILMOS. SRES.

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En Bilbao, a veintitrés de mayo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 816/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao, a instancia de BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandado, representado por el procurador D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y defendido por la letrada D.ª TERESA CADENA PLA, contra D. Sixto, apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª IRENE JIMENEZ ECHEVARRIA y defendido por la letrada D.ª NURIA MOLINA DIAZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de enero de 2022.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:

'Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Jiménez Echevarria contra Banco Popular S.A. (hoy Banco Santander S.A.), y, en consecuencia:

1.- Declaro nulas las cláusulas referidas a la opción multidivisa de la escritura de préstamo hipotecario de 21 de noviembre de 2007, condenado a la demandada a referenciar el préstamo en euros, y a recalcular las cuotas pagadas hasta la fecha con restitución al prestatario del exceso pagado, cantidad que devengará los intereses legales y procesales correspondientes desde el abono de cada cuota.

2.- Con expresa condena en costas a la demandada.

Una vez sea firme esta sentencia remítase al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 310/2022de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones controvertidas en esta alzada:

1.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por D. Sixto contra Banco Santander SA (antes Banco Popular Español SA) y declara la nulidad del clausuladoreferido a la opción multidivisa de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 21 de noviembre de 2007, condenando a la demandada a referenciar el préstamo en euros, y a recalcular las cuotas pagadas hasta la fecha con restitución al prestatario del exceso pagado, cantidad que devengará los intereses legales y procesales correspondientes desde el abono de cada cuota, con expresa condena en costas a la demandada. El Magistrado a quo estima la acción de nulidad del clausulado multidivisa de la escritura de préstamo hipotecario por falta de transparencia y por su carácter abusivo, y previamente a tener por probada la condición de consumidor del demandante.

2.-Contra esta sentencia se interpone recurso de apelación por el demandado Banco Santander SA, interesando la revocación de la sentencia recurrida a los efectos de que desestimen las pretensiones de la demanda planeada de adverso.

Como motivos de apelación alega:

a).-Error en la valoración de la prueba al no ostentar el demandante la condición de consumidor, ya que la finalidad del préstamo fue financiar una actividad empresarial, por lo que no se vería amparado por las disposiciones recogidas en la normativa de consumidores y usuarios.

b).- Error en la valoración de la prueba al haber superado el control de transparencia, puesto que el demandado tenía conocimiento y comprensión del funcionamiento del préstamo multidivisa, habida cuenta de la correcta información prestada por la Entidad, tanto en fase preconctractual como postcontratuall, destacando que la iniciativa contractual partió del prestatario y que es corredor de seguros y representa a una sociedad limitada.

3.-A lo que se opone el demandante D. Sixto interesando la confirmación de la resolución recurrida, en base a:

a).-Su condición de consumidor porque el préstamo fue destinado a la cancelación de una préstamo hipotecario que gravaba la vivienda del Sr. Sixto, siendo que la mercantil Sofisei 2005 SL solo intervino como avalista de la operación, por lo que es de aplicación la normativa de consumidores y usuarios.

b).-La falta de superación del control de transparencia a la luz de la pruebas practicadas. Niega que la iniciativa de la contratación fuera del Sr. Sixto sino que lo fue la Entidad quien le ofertó la misma, sin que se le entregase ninguna documentación precontractual al mismo, sin que conste prueba de que se le informase de manera clara y entendible de las condiciones de la misma.

SEGUNDO.- De la condición deconsumidor:

1.- En la Sentencia del Tribunal Supremo nº 26/2022, de 18 de enero de 2022, sobre la prueba de la condición de consumidor, se recoge que:

'1.-Como declaramos en lasentencia 436/2021, de 22 de junio, ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (vigente cuando se celebró el contrato original), ni el TRLCU de 2007 (vigente ya a la fecha de novación), ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

Como recordó laSTJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asuntoAnica Milivojevicv. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, lasentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)'.

La única regla al respecto podría formularse asensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro.

Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 17 de febrero de 2021:

'Pues bien si conforme al art 3 del TRLGDCU es consumidor la persona física o jurídica que actúa en un marco ajeno a una actividad empresarial o profesional, laSentencia de TJUE de 3.9.15pone el punto de atención a tal fin en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante.

En relación a la carga de la prueba de ello que el apelado dice que recae sobre el demandante se viene señalando que no se ha establecido legalmente a quién corresponde la carga de la prueba de la condición de consumidor. El TRLGDCU impone la carga de la prueba al consumidor en determinados supuestos y respecto de concretos hechos, como, por ejemplo, el artículo 139, referido a la prueba del defecto en el caso de daños causados por productos, y al empresario en la mayoría de los casos, si bien se trata de la prueba de hechos positivos. Sin embargo, el TR no regula de forma expresa quién corresponde acreditar que el demandante tiene o no el carácter de consumidor. Por lo tanto, y a falta de norma expresa en la legislación sectorial, deberá estarse al principio procesal de que quien alega tiene la carga de probar, y también a las normas sobre la carga de la prueba, y, en concreto, a los principios de proximidad a la fuente de la prueba y facilidad probatoria, recogidos en el artículo 217.1 , 2 , 3 y 7 de la LEC . Por ello en principio corresponde a la demandante acreditar que intervenía como consumidora en el contrato objeto de autos. Ahora bien, esta prueba no tiene que ser directa y la convicción judicial sobre la condición de consumidor puede lograrse vía indiciaria, de acuerdo con la norma contenida en elartículo 386 de la LEC ...

Y concretamente laSAP de Pontevedra, Sección Primera, número 461/17razona 'Ciertamente, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que, de acuerdo con el art. 217.2 LEC , corresponde al actor no solo alegar, sino demostrar su condición de consumidor, como condición sine qua non para aplicar la regulación protectora, y en particular, el texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y. en el ámbito comunitario, la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. Pero también se indicado que, cuando concurren indicios o elementos, plenamente acreditados, que apuntan a que el prestatario actuó en su condición de consumidor en la operación crediticia de que se trate, la carga de la prueba de que en realidad no se trataba de un acto de consumo, sino de carácter comercial, profesional o empresarial, se traslada a la adversa, esto es, sin afirmar en ningún momento la inversión de la carga de la prueba , lo cierto es que, si a los ojos de un espectador imparcial todo apunta a que el contrato se desarrolló en un marco ajeno a la actividad profesional o empresarial del contratante, el hecho de que quien controló y gestionó la operación sea el empresario, unido a la mayor facilidad para mantener a su disposición la fuentes de prueba, le obliga a desvirtuar aquellos indicios o elementos unívocos, de modo que, si no lo hace, debe asumir las consecuencias. '

2.-La hipoteca que estudiamos se concierta por el actor D. Sixto, en su propio nombre y como representante de la sociedad denominada Sofisie 2005 SL, con el Banco Popular Española, hoy Banco Santander, por capital prestado de 54.531.300 JPY, equivalente a 335.000 euros. Se realiza el 21 de noviembre de 2007 con garantía de una vivienda privativa del Sr. Sixto, en la CALLE000 nº NUM000 de Sopelana, que fue adquirida por compraventa el día 20 de septiembre de 2004. En las posteriores escrituras de novación del préstamo hipotecario de 23 de octubre de 2009 y 4 de febrero de 2011, a los únicos efectos de establecer un periodo de carencia, comparece el Sr. Sixto, en su propio nombre y derecho, como parte deudora e hipotecante, y además en nombre y representación, como administrador único de la mercantil Sofisei 2005 SL, como parte avalista. Además en todas estas escrituras públicas de otorgamiento de préstamo hipotecario y sus novaciones se aportan certificaciones de la mercantil Sofisei 2005 SL por la que se da autorización al administrador D. Sixto, salvando la figura jurídica de la autocontratación o conflicto de intereses, para que se avale a D. Sixto en la operación del préstamo y de las novaciones del mismo sobre ampliación del periodo de carencia.

El demandante Sr. Sixto ha aportado prueba documental en la audiencia previa, que ha sido admitida debidamente al amparo de lo establecido en el art. 265.3 de la LEC, sobre el destino del préstamo litigioso.

Debemos considerar, en primer lugar, que la sociedad Sofisei 2005 SL no es la beneficiaria del mismo, siendo que únicamente interviene en el préstamo hipotecario como avalista. En segundo términos, que la documentación aportada acredita que el destino del préstamo lo fue principalmente para la cancelación de un préstamo hipotecario anterior que gravaba la vivienda propiedad de Sr. Sixto, según consta en la escritura pública de compraventa de vivienda de la CALLE000 nº NUM000 de Sopelana, de 20 de septiembre de 2004, por el precio de 330.587 euros, subrogándose en la garantía hipotecaria de la promotora de la edificación, con la entidad Ipar Kutxa, y el pago acreditativo de la cantidad de 303.950 euros a favor de Ipar para cancelación de deuda en la misma fecha de 21 de noviembre de 2007.

3.-Por lo que, en el caso de autos, y siendo que lo relevante es la finalidad a la que se destinó el dinero del préstamo, con desestimación de este motivo de apelación, vamos a confirmar la valoración de la prueba que contiene la sentencia recurrida, en cuanto que no hay dato probatorio que corrobore que el capital prestado se destinó a una actividad económico, empresarial o profesional, como sostiene la parte demandada, en base al Auto dictado el 28 de septiembre de 2015, en los autos de ejecución hipotecaria nº 66/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Getxo, que desestima la oposición a la ejecución hipotecaria de D. Sixto, declarando que procedente la continuación de la ejecución, entre cuya fundamentación se recoge que ' habiendo suscrito para saldar distintos préstamos que el ejecutado tenía contraídos con al menos tres Entidades Bancarias distintas y que había suscrito para poder hacer frente a la actividad mercantil' refiriéndose a la escritura de préstamo de 21 de noviembre de 2007 para seguir afirmando 'en el caso debatido el ejecutado no tiene la condición de consumidor'

Dichas valoraciones contenidas en el Auto de 28 de septiembre de 2015 no pueden ser tenidas en consideración, puesto que el mismo fue revocado y dejado sin efecto por Auto de 30 de mayo de 2016 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, que acuerda no haber lugar a continuar la ejecución hipotecaria al no concurrir los requisitos del título necesarios y en los términos señalados, y ello a sensu contrario del art. 222.4 de la LEC.

4.-En todo caso, aun cuando haya podido aplicarse el resto del importe prestado en una cuantía de unos 30.000 euros a fines empresariales que tuviera el demandante, que como hemos visto, del análisis de estas actuaciones, no se ha demostrado, lo cierto es que nuestro Tribunal Supremo, aplicando la jurisprudencia del TJUE, admite que pueda haber situacionesmixtasen las que quien contrata con un profesional puede destinar los recursos que obtiene del mismo con unafinalidadprofesional y, al tiempo, de consumo. En los contratos de doblefinalidad, desde laSTS 224/2017, de 5 abril, luego reiterada, entre otras, enSTS 232/2021, de 29 abril, mantiene que si el contrato se celebra con un objetoen parterelacionado yen parteno relacionado con la actividad comercial de la persona, y esta actividad no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada comoconsumidor.

TERCERO.- De la falta de transparencia del clausulado multidivisa:

1.-La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que, para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales, tiene la información precontractual que se les facilita, porque es, en esa fase, cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron lassentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , párrafos 44y 49 a5; de 30 de abril de 2014,caso Kásler y Káslerné Rábai,asunto C-26/13, párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asuntoC-51/17, caso OTP Bank.

Y en lo que se refiere a la hipotecamultidivisa, cabe citar laSTJUE de20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciu; la STJUE 14 de marzo de 2019( asunto c-118/2017) yla STJUE de 3 de octubre de 2019(asunto c-260/18).

De acuerdo con esa jurisprudencia del TJUE, el Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias sobre préstamos multidivisas manteniendo la misma línea jurisprudencial, entre otras, enSTS 323/2015 de 30 de junio, 608/2017 de 15 de noviembre, 599/2018 de 31 de octubre, la 158/2019 de 14 de marzo, la 439/2019 de 17 de julioyla 566/2019, de 25 de octubre. En esta doctrina constante en materia de préstamosmultidivisa, el Tribunal Supremo explica por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que ofertan este producto, doctrina que resume laSTS 486/2020de 22 de septiembre.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2021, nº 392/2021, expone:

'2.-La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron lassentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013,asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , párrafos 44y49 a 51, de 30de abril de 2014,caso Kásler y Káslerné Rábai,asunto C-26/13 , párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asuntoC-51/17, casoOTP Bank.

3.-En lo que se refiere a la hipotecamultidivisa, laSTJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 ,caso Andriciuc, declaró en su apartado 48:

'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013,RWE Vertrieb,C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 yC 308/15, EU:C:2016:980 , apartado 50)'.

Los apartados 49 de la sentenciaAndriciucy 74 de la sentenciaOTP Bankprecisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

'En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.

El apartado 75 de la sentenciaOTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentenciaAndriciuc, añade:

'Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, lasentencia de 20 de septiembre de 2017,Andriciucy otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 50)'.

4.-De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que ofertan este producto. Declaramos en esas sentencias:

'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

5.-El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a estos parámetros. Como han resaltado las SSTJUE citadas, una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

6.-Conforme a la constante jurisprudencia de esta sala, el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

7.-Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUEAndriciucyOTP Bankexijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

8.-Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias'.

2.-En el presente caso, no se ha acreditado que la entidad financiera proporcionara la información precontractual necesaria para que el prestatario conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo.

Confirmamos la valoración de la prueba que realizada la Magistrada a quo, -en los Fundamentos de Derecho Tercero de la sentencia de instancia-, en relación con la practicada en las presentes actuaciones. De resultado del análisis de este material probatorio es evidente que el prestatario no podía hacerse una idea de cuáles eran las consecuencias económicas que para él tenía el celebrar el contrato en divisa extranjera, puesto que no se le informó ni tan siquiera de que el resultado final estaba afectado por el tipo de cambio que en cada momento existiera entre yenes japoneses y euros, de manera que a lo largo de toda la vida del contrato en ningún momento podían saber cuál podría ser la futura cuota ni si, al final, la suma que en euros han de aportar para la compra de yenes japoneses con que proceder al pago de las cuotas de amortización podía ser superior al capital prestado inicialmente.

En primer término, debemos tener en consideración que, respecto al deber activo de información, propio del control de transparencia, que se impone al predisponente, es necesario que se acredite que se proporcionó la información adecuada, y no es suficiente para satisfacer el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor haya podido obtener por su cuenta, del que no consta su condición de expertos financieros. Como se recoge en la STS 158/2019, de 14 de marzo, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto.

En segundo lugar, en cuanto al perfil del demandante Sr. Sixto, no existe ningún dato o razonamiento que apunte en modo alguno a su conocimiento de experto en el mercado de divisas, que no se presupone por la mera acreditación de su condición de administrador de la sociedad Sofisei 2005 SL, dedica a la correduría de seguros. No se ha demostrado de quién partió la iniciativa de la contratación del préstamo multidivisa, al existir versiones contradictorias. Pero, aun en los supuestos de que se acuda a la oficina bancaria para obtener información de esta modalidad de préstamo hipotecario, lo que pone de manifiesto es que no contaba con asesoramiento profesional externo, y que intentaba obtener información y asesoramiento de los empleados del propio banco prestamista, precisamente por no ser experto en la materia. Incluso en los casos en que los prestatarios cuentan con un asesoramiento contractual externo, éste 'no exonera por sí al banco de su deber de información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de los préstamos multimoneda, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable entender que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor' ( sentencia 493/2020, de 28 de septiembre).

En definitiva, el problema estriba en que no se ha acreditado que se proporcionara al cliente información precontractual suficiente y adecuada, sin que el mero conocimiento del riesgo de la fluctuación del tipo de cambio de la divisa le permitiera conocer, por sí solo, los específicos riesgos que suponía la contratación del préstamo hipotecario en divisas. En particular el incremento muy significativo, no sólo de las cuotas de amortización, sino también del saldo financiero de la deuda, en su equivalente en euros, a pesar del pago durante años de aquellas cuotas, así como el riesgo de que la hipoteca constituida, como consecuencia del incremento de la deuda, resultase insuficiente garantía, y esta insuficiencia (al quedar parte de la deuda fuera del límite de la responsabilidad hipotecaria inicialmente pactada) pudiese generar el vencimiento anticipado del préstamo en caso de que no se ampliase dicha garantía ( sentencias 669/2018, de 26 de noviembre, y158/2019, de 14 de marzo). Circunstancia que se puede producir como consecuencia de que el importe de aquella responsabilidad hipotecaria, o la cifra máxima a que puede alcanzar, a diferencia de la deuda, no fluctúa en las hipotecasmultidivisa, pues en todo caso deberá fijarse en 'moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España' (vid. art. 219.1 del Reglamento Hipotecario, en relación con elart. 12 de la Ley Hipotecariay 577.2 LEC).

Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

3.-Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque el prestatario no ha recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que la prestataria recibe sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

CUARTO.- De las costas procesales:

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del art. 398.1 de la LEC.

QUINTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por BANCO SANTANDER SA,representada por el Procurador D. Rafael Eguidazu Buerba, contra lasentencia dictada el 20 de enero de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de los de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 816/2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0310 22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.