Sentencia Civil Nº 558/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 545/2010 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

CORUÑA Nº 12

ROLLO 545/10

S E N T E N C I A

Nº 558/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a veintitrés de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000874 /2009 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000545 /2010, en los que aparece como parte demandada-apelante, FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., representado en ambas instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA BEREA RUÍZ, asistido por el Letrado D. SANTIAGO ALVAREZ-SALA SANJUAN, y como parte demandante-apelada, TELEPEQUE, S.L., representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SONIA MARÍA GÓMEZ-PORTALES GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. CHRISTIAN DIAZ DELGAGO, sobre RECLMACION DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE A CORUÑA de fecha 28-6-10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil TELEPEQUE debo declarar resuelta la relación contractual que la citada mercantil mantenía con FRANCE TELECOM, si bien desestimando la pretensión de declararla como de carácter indefinido, dado que la relación vencía lo más tarde el día 1 de febrero de 2008 declarando que la razón de la resolución es el incumplimiento de la demandada, a quien se condena a estar y pasar por estos pronunciamientos, así como a que indemnice a la parte actora en las siguientes cantidades:

a) 79.776,54 euros IVA incluido por comisiones pendientes de abono.

b) 131.923,29 euros de indemnización por clientela del artículo 28 de la LA.

c) 12.000 euros por devolución de un aval de la Caja Duero ejecutado por la demandada.

Todo ello con los intereses procesales de estas cifras desde la fecha de esta resolución y hasta el completo pago, desestimando el resto de pretensiones de la actora y acordando que cada parte pague sus costas procesales siendo las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone recurso de apelación la representación de la entidad demandada "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A." contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº Doce de A Coruña , que estimando en parte la demanda inicial formulada por la representación de la entidad mercantil "TELEPEQUE,S.L.", después de declarar resuelta la relación contractual que la citada mercantil mantenía con FRANCE TELECOM por incumplimiento contractual de ésta última, si bien desestimando la pretensión de declarar el contrato como de carácter indefinido dado que la relación vencía lo mas tarde el día 1 de febrero de 2008, condena a la entidad demandada al pago de las cantidades que relaciona por comisiones pendientes de abono (79.776,54€ IVA incluido), por indemnización por clientela del artículo 28 de la Ley de Agencia (131.923,29 €), y 12.000€ por devolución de un aval de la Caja Duero ejecutado por la demandada, alegando distintos motivos los que nos corresponde resolver en esta alzada, errónea valoración de la prueba practicada e indebida aplicación jurídica, por cuanto de la misma ha quedado acreditado que la actora ha incumplido los términos del contrato que les unía de fecha 1 de febrero de 2006, que en ningún caso puede ser calificado como un contrato de agencia, más bien como contrato de distribución, y por ello no puede admitirse la reclamación de una indemnización por clientela basada en el art. 28 de la Ley de Agencia sobre la base de su lo pactado libremente entre las partes, además en tres contratos distintos, cuando dos de ellos quedaron extinguidos en su momento sin reclamación alguna al respecto, habiendo en definitiva incumplido la actora lo pactado contractualmente entre las partes, no sólo en la consecución de objetivos, también la que considera acreditada irregular comercialización de los productos y servicios de la actora que califica de grave, razones todas para la resolución del contrato notificada a la actora en fecha 31 de mayo de 2007 a medio de burofax, con desestimación integra de la demanda.

SEGUNDO .- Tiene razón la parte apelante en que es difícil poder aceptar que la demandante no dispusiese del contrato suscrito entre las partes en el año 2001 y los sucesivos que se pudieran haber suscrito, que es la base por la que considera en la demanda rectora el contrato por tiempo indefinido, donde data el inicio de la relación de colaboración mercantil que vinculó a las partes a partir del 11 de septiembre de 2011, calificándolo como contrato de agencia, hasta que lo resuelve por los incumplimientos contractuales de la demandada en fecha 31 de mayo de 2007, consistente su dedicación exclusivamente a la promoción y comercialización de los productos de telefonía de la entidad demandada, con la condición de "Distribuidor Homologado Amena" (DHA), hoy de Orange (DHO), tras la fusión por absorción en el año 2006 de "Retevisión Movil, S.A." por la aquí parte apelante, manifestando, eso sí, que había requerido a la demandada en tal sentido, sin que le hubiese facilitado tales documentos. Consta acreditado de la documental aportada por la entidad demandada, lo que no es negado de contrario, que son tres los contratos de suministro y distribución suscritos entre las partes, data el primero de 1 de agosto de 2001, con posterioridad suscriben otro el día 1 de febrero de 2004, y el vigente el 1 de febrero de 2006, no parece razonable que la actora desconociese la firma de tales contratos, y en la sentencia apelada estima éste último, titulado también de suministro y distribución, de carácter temporal en base al pacto tercero del referido contrato, duración inicial de seis meses, de no mediar comunicación por escrito resolución contractual a la otra parte el contrato se entiende tácitamente prorrogado por periodos semestrales sucesivos, hasta un máximo de dieciocho meses desde el fin del plazo de duración inicial del contrato, salvo que las partes con un preaviso por escrito de al menos dos meses de antelación a la finalización de cualquiera de la tres prorrogas posibles manifiesten su intención de no prorrogarlo, de ahí que se desestime en la sentencia apelada la pretensión contenida en demanda de declarar la relación contractual como indefinida, pronunciamiento judicial firme, por cuanto es aceptado por la parte actora que se aquieta con la sentencia.

TERCERO .- Sobre la naturaleza de la relación contractual, considera la demandada-recurrente que existe una errónea valoración de la prueba practicada por el Juez "a quo", que le ha llevado a calificar el vínculo contractual como contrato de agencia y no de distribución y suministro por lo que en caso de resolución unilateral por una de las partes no se genera derecho a ningún tipo de indemnización conforme a lo pactado libremente por las partes, y que la resolución fue correcta ante los graves incumplimientos contractuales de la entidad actora detectados por la demandada a principios del año 2007.

En la sentencia apelada se pone de manifiesto las diferencias existentes entre los contratos de agencia y distribución, destacadas por la doctrina y la jurisprudencia, y se afirma que, así como el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión, siendo éste último un intermediario independiente. Y en definitiva estima que en el caso, como la labor fundamental de la demandada en la relación contractual existente era la de captación de clientes para que contratasen con el operador de telefonía móvil, con sus marcas comerciales Amena (después Orange), quien en definitiva era quien daba o no el alta del cliente, sin perjuicio de que como actividad auxiliar a la principal de obtener clientes para el operador, suministrase al cliente final el terminal telefónico para la eficacia de los servicios de telefonía contratados con su intermediación, lo que lo demuestra el pacto primero del contrato vigente, y las previsiones contractuales acerca de las ayudas a terminales, sin vinculación exclusiva, en definitiva se trata de aspectos accesorios al fin contractual fundamental perseguido de mera intermediación, con independencia de ambas mercantiles en el ejercicio de sus funciones, el actor no estaba comprando productos de su principal para revenderlos obteniendo su ganancia del margen comercial.

Admitiendo las dificultades existentes en muchas ocasiones para poder distinguir si estamos en presencia de un contrato de agencia o de distribución y abundando en los argumentos de la sentencia apelada, interesa destacar que en el contrato de agencia la finalidad u objeto principal es la promoción de actos u operaciones de comercio por cuenta ajena del agente, mientras que el de distribución limita su objeto a la reventa o distribución de los productos de los concedentes ( STS 16 de noviembre 2000 ). En la misma línea la STS de 31 de octubre 2001 establece que la definición legal del contrato de agencia contenida en el art. 1 LCA se desprende el concepto de agente: actividad de promoción y, en su caso, conclusión de actos y operaciones de comercio, por cuenta ajena, como intermediario independiente, estable y remunerado. Por el contrario, en el contrato de distribución, el distribuidor asegura la colocación en el mercado de los productos del concedente, por cuenta propia, estableciendo la reiterada doctrina jurisprudencial que el contrato de agencia tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio del agente como intermediario independiente; mientras que en el distribución, es un contrato atípico, englobado dentro de los llamados de colaboración comercial, como ocurre con los de agencia y franquicia, en el que está presente la idea de la mutua cooperación de empresarios por un tiempo indefinido o determinado pero con vocación de estabilidad, para la difusión de un producto, marca o servicio en un ámbito geográfico convenido, de forma exclusiva o no, en beneficio del principal, quien, sin necesidad de afrontar los costes de una red de difusión, va a lograr este mismo fin gracias al distribuidor, el que, por su parte, actúa en su nombre y por cuenta propia al comprar en firme al empresario concedente y revender, asumiendo los riesgos de la comercialización ( STS de 18-05-2009 , 20 de julio de 2007 ; 8 de noviembre 1995 y 1 de febrero y 31 octubre 2.001 ), que lo diferencian del de agencia en que tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio pero donde es básica la independencia del agente, como intermediario independiente que no asume ningún tipo de riesgos. Pero además, no puede obviar la entidad recurrente que también es un rasgo común a los contratos de colaboración, predicable singularmente del de distribución, con o sin exclusiva, y que los diferencia de una simple concatenación por tiempo indefinido de contratos de compraventa, la sujeción del colaborador respecto del empresario principal, al que corresponde impartir instrucciones y fijar las condiciones en que debe llevarse a cabo la distribución de los productos, aún cuando no medie entre ambos empresarios un pacto de exclusiva, traduciéndose usualmente dicha superior dirección y supervisión del fabricante, productor o concedente en el establecimiento de cupos de venta y compra, sin perjuicio de otras manifestaciones. Por tanto, para que pueda hablarse de contrato de distribución es necesario que el distribuidor se someta al poder de decisión, dirección y supervisión que corresponde al empresario para el que colabora, aún cuando el distribuidor actúe con terceros en su propio nombre y por cuenta propia. Y ello es así incluso en casos de distribución sin exclusiva, pues aunque la autonomía del empresario cooperador es mayor en la distribución autorizada o selectiva, ello no implica que no deba atender a las instrucciones o indicaciones de su principal.

Así tiene declarado el T.S. (S. 12-6-1999)«... El contrato de agencia , conforme al artículo primero de la Ley especial y disposiciones integradoras, viene a ser aquella relación consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente , de forma continuada o estable, pero por cuenta del empresario que contrató sus servicios y que decididamente se proyecten a la captación de clientela para el principal, y si bien el agente conserva su organización empresarial, su actividad la viene a desarrollar como efectivo intermediario independiente, no asumiendo los riesgos de los negocios en los que participa, que los soporta el comitente, salvo pacto expreso en contrario, percibiendo el agente el precio convenido por su actividad de gestión, lo que no impide que pueda estar vinculado a varios empresarios distintos...»

En el presente caso la relación presenta carácter mixto, más próxima al contrato de agencia que al de distribución, por cuanto la finalidad u objeto principal del contrato es la promoción de actos u operaciones de comercio por cuenta ajena del agente, para ello basta con contemplar los anexos de contratos suministrados a la actora para su utilización (folios 349 y ss) donde constan el logotipo de Amena y Orange, quien es quien en definitiva decide aceptar el alta de la persona como posible cliente suyo, captada y propuesta por la actividad desplegada por la actora, quien actúa con plena independencia de la demandada, y en lo referente al cobro de comisiones por la altas y modo de facturar, tratándose de cantidades variables dependiendo de las características de la operación y volumen de ventas, permanencia y objetivos, dicha dinámica contractual descrita se aleja de la que es típica de los contratos de distribución para cumplir los requisitos del contrato de agencia, cuando tampoco concurre cláusula de exclusividad reciproca, lo que suele pactarse en el de distribución o concesión comercial. Cierto que la actora asumía la venta de los terminales, con ayudas económicas pactadas respecto a esta operación, y la creación de un servicio de postventa y reparaciones, las deducciones pactadas por bajas de los clientes dentro de los seis meses siguientes, y que conforme a lo pactado en el contrato actúa en su nombre y por cuenta propia, titulando el contrato las partes como de suministro y distribución, pero como es sabido los contratos son lo que son con independencia de la denominación que le quieran dar las partes ( STS 26-1-1994 , 24-2 y 13-11-19975 , 18-2 y 215-1997, 7-7-2000 , entre otras muchas), pues para la calificación, que constituye una labor insertada dentro de la interpretación, habrá de estarse al contenido real, esto es, que habrá de realizarse de conformidad con el contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren ( STS 20-2 , 4-7 y 25-2-1994 y 9- 4-1997), al tener carácter relevante el verdadero fin jurídico que los contratantes pretendían alcanzar con el contrato ( STS 4-7- 1998 y 14-5-2001 ). Concluimos que la dinámica contractual descrita se aleja de la que es típica de los contratos de distribución para cumplir los requisitos del contrato de agencia, cuando el distribuidor contrata por si mismo, no promociona la contratación con su principal, en la agencia siempre se verifica en nombre del empresario principal, razón por la que una de las obligaciones que establece el art. 10.3 LCA es que éste deberá comunicar al agente la aceptación o rechazado de la operación comunicada.

De tal modo, es de aplicación al caso la Ley de Agencia 12/1992, de 27 de mayo, cuyos preceptos tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa para las distintas modalidades del contrato de agencia, cualquiera que sea su denominación (art. 3.1 ).

CUARTO .- Determinada ya la naturaleza jurídica de la relación contractual entre las partes, la siguiente cuestión a analizar es si existió un incumplimiento por parte de la actora en sus relaciones contractuales con la demandada que justificara la resolución unilateral de la relación contractual que le vinculaba con la hoy apelada, o por el contrario quien incumplió sus obligaciones contractuales fue la demandada, que es lo que da lugar a la resolución del contrato, tal como viene estimado en la sentencia apelada.

La parte demandada invoca en la carta remitida a medio de burofax, recibido por la actora el día 8 de junio de 2007, como causas de la resolución del contrato que les ligaba las siguientes: "El incumplimiento de las obligaciones derivadas del Anexo 3 del contrato y al darse supuestos de comercialización inadecuada de acuerdo con lo previsto en el pacto quinto del contrato; y en el incumplimiento contractual de no alcanzarse los objetivos convenidos en algunas de las líneas de negocio teniendo tal obligación carácter esencial para la continuidad de la relación, de acuerdo con el pacto primero". Lo que considera le ha supuesto unos perjuicios relevantes, llegándose incluso a manifestar la autocontratación desleal de líneas por parte del agente y la aprobación indebida de documentación contractual de su propiedad que se han negado a entregar, tal como resulta del contenido de la carta fechada 1 de junio de 2007, por lo que le insta a "...cesar de inmediato en la distribución de nuestros productos y servicios, en el uso de nuestras marcas AMENA y ORANGE y sus demás signos distintivos, y en su caso, proceder a la devolución de cuantos bienes, contratos originales y recursos puestos a su disposición hasta la fecha a título distinto del de propiedad, y abstenerse de su utilización y de cualquier otro signo o elemento que pudiere vincular a ambas compañías frente a terceros y frente a los consumidores o clientes finales".

Como ya se ha indicado, no discuten las partes en esta alzada que el contrato es de duración temporal, no indefinido, pudiendo prorrogarse por periodos semestrales sucesivos, y una vez cumplido el plazo máximo de duración posible el contrato queda extinguido sin necesidad de comunicación formal por ninguna de las partes. Y el contrato se resuelve por la demandada con antelación a su finalización temporal, con el alegato de graves incumplimientos contractuales de la actora, que en la sentencia apelada no se tienen por probados.

Se trata de un contrato de duración determinada, consensual, bilateral y sinalagmático, que se nutre del elemento de confianza entre las partes que han de comportarse con lealtad y buena fe recíprocas y teniendo presente el interés contractual de la contraparte. La doctrina jurisprudencial ha puesto de relieve la exigencia de la buena fe en la denuncia unilateral, no puede operar en forma abusiva ni arbitraria, pues los derechos del agente no pueden ser marginados.

En efecto, en estos supuestos, les asiste a los contratantes la facultad de resolver la relación obligatoria creada, por medio de la resolución unilateral, condicionada dentro de los parámetros de la buena fe; debiendo de tener en cuenta que quien alega incumplimiento de la otra parte debe de haber cumplido las obligaciones contractuales que asumió y cuando aquel se presente trascendental a los fines de frustrar el negocio, es lo que debe prevalecer, máxime al no haberse declarado probado que el demandante hubiera incidido en incumplimientos deliberados y definitivos; en este sentido reiterada jurisprudencia declara que el art. 1.124 del Código Civil ha de ser interpretado no de manera automática, sino en sentido racional lógico y moral de forma que no basta una infracción mínima, sino que requiere que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, y no entra en juego cuando se trate de obligaciones que estando incorporadas a un contrato unilateral o bilateral, tiene mero carácter accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que constituyen al objeto principal del proceso.

Y en el caso consta acreditado que antes de tal comunicación la parte actora reclamó a la demandada por medio de burofax, de 3 y 20 de abril de 2007, 14 de mayo de 2007, la aclaración y justificación del corte de líneas y las deducciones realizadas por la demandada en las facturas de 15 de febrero, 16 de abril y 16 de mayo de 2007, y ello de conformidad con lo estipulado en el contrato, sin recibir respuesta. Por ello en burofax de fecha 31 de mayo 2007 denuncia el contrato, alegando graves y reiterados incumplimientos contractuales y vulneración de su derecho de información desde el mes de febrero de 2007, por la interrupción del servicio y las importantes deducciones por su cuantía llevadas a cabo en la facturación, sin justificación ni explicación suficiente por la demandada, de forma arbitraria, mostrando su disconformidad en reiteradas comunicaciones, requiriéndole al pago de la cantidad de 79.776,54 euros (IVA incluido), como saldo pendiente por producción y comisiones devengadas del ejercicio, ante la imposibilidad de compensación con las deducciones injustificadas llevadas a cabo por la demandada en las facturas antes referidas.

Así las cosas, nos encontramos que en el referido contrato se establece un pacto fundamental consistente en que respecto a las comisiones se autoriza a Amena para que pueda expedir las facturas justificativas del pago de las liquidaciones que documenten los derechos de crédito de los que el distribuidor sea titular (anexo 5), descontando los ajustes, deducciones de contraprestaciones ya anticipadas o las cantidades que, conforme a lo convenido entre las partes correspondan al amparo o en ejecución del contrato suscrito o sus anexos, y si en el plazo de 15 días Amena no recibe comunicación alguna, las facturas se consideran correctas, mostrando de tal modo su conformidad. Y consta acreditado que la entidad actora mostró su disconformidad con las tres facturas de 15 de febrero, 16 de abril y 16 de mayo de 2007, en las que se hacían deducciones en cuantía importante, la última de las giradas con importe a deducir de 181.900,14 euros por "otros conceptos", y pese a la solicitud, una vez recibidas de aclaración y justificación de las deducciones realizadas, nada se contesta de contrario, hasta el burofax recibido por la actora el día 8 de junio de 2007 en la que se exponen las causas alegadas de la resolución unilateral del contrato, sin dar información cumplida y detallada de las razones de las importantes deducciones practicadas. Presentada papeleta de conciliación por la actora en fecha 14 de junio de 2007, concluye el acto celebrado el día 26 del mismo mes y año sin avenencia de las partes. Y por último la demandada ejecuta el aval exigible a primer requerimiento entregado a la demandada, de conformidad con lo pactado, por importe de 12.000 euros el día 9 de enero de 2008.

Es con la contestación a la demanda cuando la entidad demandada concreta los incumplimientos contractuales atribuidos a la actora como causa de resolución unilateral del contrato, en esencia incumplimiento de los deberes de información y comercialización inadecuada desleal, improductiva y/o fraudulenta, presentando informe de actividad elaborado por Dª Regina , persona integrante del departamento de fraude y riesgo de la entidad demandada, con fecha julio de 2009, haciendo constar el número de líneas que quedan activas de clientes postpago que lo fueron en su día a través del sfid NUM000 (Telepeque), sólo un 21,52%, y las razones invocadas de las bajas, por motivo Simbox: 842 líneas; bajas por fraude: 120 líneas; bajas por portabilidad: 4.697 líneas. Y por otra parte, anuncia la presentación de informe pericial a realizar por Alonso en el que, entre otras cuestiones, se analiza la corrección de las deducciones aplicadas en las facturas cuestionadas y que la parte actora basa el incumpliendo contractual de la demandada, atribuyendo en definitiva a Telepeque la autoría de las irregulares prácticas, reservándose las acciones que le pudieran corresponder en reclamación de los daños y perjuicios causados, por cuanto estima que las deducciones practicadas y el importe del aval no ha cubierto mínimamente la elevada cantidad a que ascienden los perjuicios causados. Informe que fue posteriormente aportado a los autos, ratificándose sus autores en juicio.

Y del mismo consta acreditadas las bajas de clientes que se produjeron dentro de los seis meses posteriores a su alta por la demandada, y abonada por ésta última en su momento a la parte actora la correspondiente comisión pactada por el alta del cliente. Así, en el mes de febrero de 2007 se dieron de baja 316 líneas de clientes que habían sido captados por Telepeque desde agosto de 2006 hasta enero de 2007, habiendo permanecido de alta durante un periodo inferior a 6 meses, por lo que de conformidad con lo pactado entre las partes tenia derecho la demandada a efectuar las correspondientes deducciones que se lleva a cabo en la factura de febrero de 2007, ascendiendo su importe a la cuantía de 39.722 euros, que los peritos que ratificaron su informe en juicio, estiman acreditada una vez revisada la documentación y correctamente calculada. Otro tanto se afirma en el informe pericial respecto a la deducción practicada en la factura de 16 de abril de 2007 por importe de 16.054 euros, al contar acreditada la baja de 128 líneas de cliente, cuya alta fue registrada por Telepeque dentro de los seis meses anteriores, y por ello se estima justificada la deducción practicada. Así, como en el mes de abril de 2007 se comprueba la baja de 27 líneas, que Telepeque había activado entre los meses de septiembre de 2006 y marzo de 2007, y se practica deducción de la comisión abonada en su día por el alta, en factura de fecha 16 de mayo de 2007 por importe de 2.901 euros, por lo que los autores del informe estiman también correcta la cuantía deducida por dicho concepto.

Por lo que se refiere a las deducciones por "Otros conceptos" practicadas por France Telecom en la factura antes referida de fecha 16 de mayo de 2007 y por importe de 181.900,14 euros, procede señalar que sobre la base de las reclamaciones efectuadas con anterioridad por Telepeque por las deducciones por bajas efectuadas sin contestación de la demandada, que justifica, y ante la importante cantidad deducida en la referida factura por otros conceptos, a medio de burofax recibido por la demandada en fecha 31 de mayo de 2007 ante la deducción en factura, comunica la actora la resolución forzada del contrato ante el arbitrario proceder de la demandada, y reclama el pago de la cantidad que considera adeudada de 79.776,54 euros, iva incluido, en concepto de saldo pendiente por producción y comisiones del ejercicio, y anuncia en caso de no abono en el plazo de diez naturales su reclamación judicial, como efectivamente hizo con la presentación de la demanda rectora del presente procedimiento en fecha 22 de mayo de 2009. En el informe pericial se explica el concepto de deducción aplicado, que no es otro que por las actividades irregulares llevadas a cabo en ciertas líneas vendidas por Telepeque, con la de penalización 200 euros por cada línea postpago en que se ha detectado alguna irregularidad y de 40 euros por cada línea de prepago, y ello se mantiene sobre la base de lo dispuesto en el anexo 6 del contrato de fecha 1 de febrero de 2006. Examinado el mismo por el tribunal, llama la atención que las penalizaciones previstas en el nº 11 del anexo 6 al contrato vigente entre las partes de fecha 1 de febrero de 2006, dispone "...., Amena podrá aplicar penalizaciones en caso de salvedades, reparos o deficiencias que se detecten en los controles de cumplimentación y comprobaciones relativas a contratos de abono o servicio pospago Empresas, debido, a título enunciativo y no limitado, a:...", describiendo los mismos en apartados a) a k), y estableciendo las penalizaciones por línea en 200 euros su importe. De tal modo no se contemplan dichas penalizaciones para líneas prepago, ni consta ni se refiere en el recurso donde se recoge para las mismas la penalización de 40 euros, aparte de que en el recálculo efectuado por los peritos, consta otra línea y con una penalización de 180 euros sin especificar su razón. De ahí que estimemos, ante la falta de información en su momento requerida por la actora de la razón de la deducción llevada a cabo en factura por la demandada "por otros conceptos", que éste no puede ser el motivo de la deducción efectuada por la demandada en factura por los peritos, cuando no se corresponde con lo pactado.

QUINTO .- La demandada funda la resolución contractual por incumplimiento de objetivos fijados para cada línea de negocio, lo que no es estimado en la sentencia apelada por cuanto durante la vida del contrato venia abonando regularmente las comisiones por objetivos, por lo que considera que no puede sostener que los objetivos no se cumplían, la que en definitiva mantiene que es ir contra sus propios actos. En el informe pericial, sobre la base de lo pactado y los objetivos mensuales fijados, se concluye que desde enero de 2006 no consiguió alcanzar ningún mes los objetivos comerciales en relación al numero de activaciones a conseguir de negocio postpago. No puede alegar la demandada que desconociese la labor desarrollada por la actora en dicho periodo de tiempo, comunicaciones mensuales y bajas de clientes a los efectos de poder controlar el cumplimiento de objetivos pactados, de tal modo conocía perfectamente la demandada los datos necesarios para poder saber si se cumplían los objetivos durante tan prolongado tiempo, de lo que puede deducirse tal como hace el Juez "a quo" que era intención de la demandada continuar la relación contractual con la actora, cuando no sólo no procedió a resolver el contrato ante tal circunstancia, que ni advirtió a la actora de tal pretendido incumplimiento contractual, y por el contrario viene abonando de forma constante y continuada las comisiones por cumplimiento de objetivos. De tal modo no podemos admitir que el incumplimiento de objetivos por tal línea de negocio pueda constituir un incumplimiento esencial del contrato que justifique la resolución contractual.

Por lo que se refiere a la línea de negocio prepago, no constan, y así se destaca en el mismo informe pericial, que no se puso a disposición a los peritos la documentación física de los objetivos pactados entre las partes, debidamente aceptado por la actora, tampoco se aporta a los autos, por lo que sobre tal base no podemos admitir que hubiese incumplimiento de objetivos pactados cuando no se acreditan en debida forma para esta línea de negocio los objetivos pactados, carga de la prueba que recae sobre quien lo alega.

Por otro lado, en su escrito de contestación a la demandada pretendía la demandada justificar igualmente la resolución del contrato en una comercialización irregular de productos.

Si es cierto, consta acreditado de la prueba practicada, que a principios del año 2007 la demandada comenzó a detectar una serie de comportamientos irregulares en un gran numero de líneas registradas por parte del sfid NUM000 (Telepeque), que motivó, que por su departamento de fraude se investigara y analizara con profundidad. Así fue afirmado en juicio por Dª Regina , del departamento de fraude de la demandada, quien ratifica el informe de actividad a fecha julio de 2009, aportado con la contestación de la demanda. Mantenemos la falta de acreditación de las 120 casos de altas que se alegan fraudulentas Por su falta de acreditación por la demandada, basándose en meras afirmaciones sin corroboración probatoria suficiente

Nos interesa aquí y ahora entrar a dilucidar sobre las bajas alegadas por trafico Simbox: 842 líneas. Lo que no llega a comprender el Juzgador de primera instancia, tal como indica en la sentencia apelada, si bien ya se refería sobre el mismo en la contestación a la demanda, sobre este particular, en que consiste el mismo, se explica de forma detallada y clara tanto en el informe de actividad de la Sra. Regina , como en el informe pericial, al ser realmente una cuestión técnica de gran complejidad de entendimiento para un profano, debiendo pues servir de auxilio al Juez para su entendimiento la pericial, que es la razón de tal medio de prueba.

Así, se trata de una modalidad de fraude que afecta a las empresas de telecomunicaciones y a sus usuarios, que origina no sólo grandes costes económicos para las operadoras (perdida cuantiosas de ingresos), también costes no económicos (mala calidad en servicios de red ofrecidos) con la evidentes consecuencias de perdida de clientes ante la mala imagen de la empresa. Así su autor utiliza un dispositivo, que se denomina "Simbox", para evitar el conmutador internacional del operador y los cargos por terminación de llamada, y entregar al receptor destinatario como si fuese una llamada local de móvil a móvil. Con otras palabras se explica en el informe pericial, el trafico Simbox se da con el fin de evitar los costes de interconexión de las operadoras por medio de un dispositivo celular que soporta varias tarjetas SIM a la vez (tarjeta de móviles), haciendo de intermediario entre la red fija conectada y una red móvil de destino, de forma tal que todas las llamadas aparezcan como si fueran "on net" (cursadas en la propia red de France Telecom), consiguiendo evitar quien lo utiliza los costes de interconexión que se pagan entre las operadoras. Se trata de una actividad fraudulenta, con aprovechamiento desleal de franjas gratuitas o consumos mínimos, prácticamente imposible de prevenir y muy difícil de detectar a corto plazo. La única forma de poder detectar tal uso fraudulento es mediante el análisis de los patrones del trafico de llamadas generadas y recibidas por las tarjetas SIM. Y para ello France Telecom contrató los servicios de Meuci Solutions, empresa que ofrece servicios antifraude, y tras la realización de una serie de pruebas sobre el trafico de llamadas, le proporcionó un listado de los números de las tarjetas SIM a través de las cuales se estaban llevando a cabo actividades irregulares generado, detectando 842 líneas de postpago detectadas con comportamiento Simbox, que corresponden a 48 clientes activados por el sfid NUM000 , 64 líneas son de titularidad de Telepeque, contrato suscrito a su nombre. Se realizó un muestreo de 300 líneas con dicho patrón de comportamiento, resultando acreditado que distintas líneas pertenecientes a titulares distintos, siendo una de ellas de la actora, compartían un mismo terminal telefónico (Imei), que no se justifica de ningún modo su relación con los demás por parte de la actora, que de conformidad con los principios de facilidad y disponibilidad probatoria a ella correspondía dar las explicaciones oportunas, lo que no hace. Máxime cuando ello acaece con tres terminales diferentes y distintas líneas telefónicas. Por dicha razón la demandada procedió a dar de baja dichas líneas con trafico Simbox, tras los controles efectuados, poniéndose en contacto antes con la persona-cliente que la utilizaba.

Tal comportamiento fraudulento y desleal, ya conocido en la jurisprudencia menor como en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 29 de abril de 2008 , debe estimarse como un grave incumplimiento contractual, justificador de la resolución contractual unilateral llevada a cabo en su momento por la demandada, que una vez detectada inicia la investigación más detallada y pormenorizada, por cuanto en sus conclusiones debe ser rigurosa, es evidente la dificultad de su averiguación, que no puede considerase por ello arbitraria ni en perjuicio de la actora, más bien evitar mayores costes económicos para la operadora. Y dicho incumplimiento contractual por parte de la actora es de carácter grave, motivadora de la resolución del contrato llevada a instancia de la demandada, es anterior en el tiempo a los alegados de la demandada, por lo que la sentencia apelada debe ser revocada en tal sentido. La dificultad estriba en la cuantificación de los perjuicios por tal práctica fraudulenta, dado que en los informes aportados, incluido el pericial, se lleva a cabo tomando en consideración el perjuicio causado por las 842 líneas detectadas con patrón de comportamiento Simbox, y en consonancia con lo razonado con el Juzgador de primera instancia, de la prueba practicada no podemos llegar a concluir que Telepeque colaborase o participase de una u otra manera en el fraude detectado de todas las líneas con trafico de llamadas con el uso de dispositivos SimboX, únicamente de 64, que por otra parte parece excesivo la activación de todas ellas para el numero de comerciales de la entidad actora que se justifican. Por lo que atendiendo a la valoración efectuada en la pericial, su metodología empleada, el impacto económico que ha tenido que soportar France Teleconm por dichas actividades irregulares llevadas a cabo por las 842 líneas con dicha actividad irregular ha sido de 285.613 euros, al no estimar correcto nosotros el ajuste por otras penalizaciones que fue aplicada en su momento en factura no cabe su deducción, y llevando a cabo las operaciones aritméticas correspondientes resulta acreditado el coste de perjuicios por cada una de dichas líneas de 339,20 euros, que multiplicado por 64, resulta la cantidad de 21.068,80 euros, que debe soportar Telepeque por ser causante de los mismos.

De tal modo, tomando en consideración la cantidad reclamada por la actora por las comisiones debidas (79.776,54€ IVA incluido) y el importe el aval bancario ejecutado en su momento por la demandada (12.000€), y restado el importe de las deducciones por bajas de líneas de conformidad con lo pactado y aplicadas por la demandada que se estiman correctas total 68.073,61€ (39.722-16.054-2.901,25 euros, más el iva correspondiente), y los perjuicios que estimamos acreditados por la actividad fraudulenta imputable a la parte actora (21.068,80€), la demanda debe ser estimada en parte, que es la cantidad debida por la demandada a la actora que concretamos en 2.634,13 euros.

SEXTO .- Se invoca también por la recurrente que la actora por la resolución unilateral del contrato no tiene derecho a una indemnización por clientela, que recoge el art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de Agencia , que establece el derecho del agente a percibir una indemnización de su principal en los casos de resolución unilateral, con preaviso o sin él, requiriendo para su efectividad "la aportación de nuevos clientes al empresario o el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente", se exige para tener derecho a la misma además "si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario", añadiendo el referido precepto que la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si éste fuese inferior.

La jurisprudencia en sentencias de 17 de marzo de 1993 , 27 de mayo de 1993 , 25 de enero de 1996 , 14 de febrero de 1997 y 31 de diciembre de 1997 , entre otras, ha venido confirmando la procedencia de las indemnizaciones correspondientes en estos casos, manifestando que, si al extinguirse el vínculo, el concedente continúa disfrutando y favoreciéndose de la clientela generada por la actividad profesional de su corresponsal, que ha cumplido sus obligaciones, se produce un perjuicio de los intereses de éste, correspondiente tal situación con la de enriquecimiento sin causa, que justifica la indemnización que corresponda, ya que se ha producido un desplazamiento de los clientes y una ventaja económica añadida por su disfrute, que deviene de las labores de captación y esfuerzo ajenos, que redundan en perjuicios del colaborador, por la disminución o pérdida en sus propios negocios futuros, pues no puede percibir comisiones ni otras retribuciones de la clientela.

Ahora bien, el art. 30 de la referida Ley, de aplicación al caso, dispone que el agente no tendrá derecho a indemnización por clientela o de daños y perjuicios "a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente". Como también sería de aplicación el art. 26, cuando establece que cada una de las partes de un contrato por tiempo determinado o indefinido, podrá darlo por finalizado, en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas, por lo que no habría lugar, por ende, a reclamar indemnización alguna por pretendida falta de preaviso.

SEPTIMO .- En cumplimiento del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al existir revocación parcial, procede establecer que los intereses del citado artículo -como tenemos repetidamente declarado- se deben devengar, si no concurre alguna circunstancia excepcional, desde la fecha de la primera resolución condenando al pago de una cantidad líquida, pero computando como principal la suma dispuesta en la apelación, en los casos de minoración, como aquí ocurre.

OCTAVO .- En materia de costas al estimarse el recurso y en parte la demanda no se hace expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de forma que cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Doce de A Coruña, con fecha 28 de junio de 2010 en autos de juicio ordinario núm. 874/09, la que revocamos, dejándola sin efecto, y en su lugar dictamos otra en la que estimando en parte la demanda formulada por la representación de la entidad mercantil "TELEPEQUE,S.L." contra "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", condenamos a la demandada a abonar a la actora la cantidad de dos mil seiscientos treinta y cuatro euros y trece céntimos de euro (2.634,13€) por todos los conceptos reclamados en demanda, más los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de conformidad con lo dispuesto en el fundamento séptimo de esta resolución, desestimando las demás pretensiones contenidas en la misma, todo ello, sin hacer especial condena sobre las costas procesales originadas en ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de la cuantía, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.