Sentencia Civil Nº 558/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 731/2011 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00558/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 731/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario 944/10

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm.9 de A Coruña

Deliberación el día: 11 de septiembre de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 558/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA

ANA DÍAZ MARTÍNEZ

En A CORUÑA, a ocho de noviembre de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 731/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de A Coruña, en Juicio Ordinario 944/10, sobre, reclamación de cantidad por daños y perjuicios, siendo la cuantía del procedimiento 65.716,97, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Esperanza , representada por el Procurador Sr. Tovar-Espada Pérez; como APELADO: ZURICH INSURANCE PLC , representado por la Procuradora Sra. Tedín Noya.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, con fecha 1 de marzo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Desestimo la demanda interpuesta por Doña Esperanza , representada por el procurador D. Jacobo Tovar- Espada y Pérez frente a la entidad Seguros Zurich, representada por la procuradora Doña Isabel Tedín Noya y absuelvo a la misma de todos sus pedimentos, con imposición de costas a la actora. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Doña Esperanza que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 11 de septiembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencias.

Fundamentos

PRIMERO I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, de fecha 1 de marzo de 2011 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Esperanza frente a la entidad Zurich, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la actora.

La desestimación de la demanda se fundamenta en la existencia de prescripción de la acción, alegada por la demandada, por cuanto ha transcurrido con creces el año desde que la actora ha tenido estabilizadas las lesiones y el momento en que se ha interrumpido la prescripción con la presentación de la demanda el 9 de junio de 2010, dado que la actora no ha acreditado la interrupción extrajudicial del año prescrito en el artículo 1968.2 del CC .

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Tercero.- Alega, en primer lugar la entidad demandada, la prescripción de la acción ejercitada por cuanto entre el accidente, o incluso entre la estabilización de las lesiones, que fecha en noviembre de 2008, y la interposición de la demanda en 9 de junio de 2.010, ha transcurrido más de un año, por lo que ejercitando la acción del artículo 1.902 del Código Civil es de aplicación el artículo 1968 que establece que las acciones en la que se exija el cumplimiento de las obligaciones derivadas de culpa o negligencia prescriben por el transcurso de un año desde que lo supo el agraviado.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo tiene declarado que la prescripción de la acción para reclamar por secuelas se inicia con la determinación de su alcance o de los defectos permanentes originados, pues hasta que no se determina ese alcance no puede reclamarse por ellas ( SSTS de 20 de mayo de 2009 , 14 de julio de 2008 y 13 de julio de 2003 ). El conocimiento del daño sufrido que ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción lo tiene el perjudicado al producirse el alta, en la medida que en esta fecha se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos indemnizables ( SSTS, de Pleno, de 17 de abril de 2007, RC nº 2908/2001 y de 17 de abril de 2007, RC nº 2598/2002 , así como SSTS de 7 de mayo de 2009, RC nº 220/2005 ; 9 de julio de 2008, RC nº 1927/2002 ; de 10 de julio 2008, RC nº 1634/2002 ; de 10 de julio de 2008, RC nº 2541/2003 ; de 23 de julio de 2008 (RJ 2008/4619), RC nº 1793/2004 ; de 18 de septiembre de 2008 (RJ 2008/7073), RC nº 838/2004 y de 30 de octubre de 2008 (RJ 2009/391), RC nº 296/2004, las cuales, al referirse a la distinción entre sistema legal aplicable para la determinación del daño y cuantificación económica del mismo refrendan el criterio de que el daño queda concretado, como regla general, con el alta médica, y que esto obliga a valorarlo con arreglo a las cuantías actualizadas vigentes para todo el año en que ésta se produjo).

Considero que la actora no ha acreditado la interrupción, extrajudicial de la acción, pues el documento nº 55 de la demanda no cumple los requisitos mínimos de interrupción de la prescripción, pues siendo la prescripción consecuencia del continuado silencio por el demandante durante el lapso de tiempo determinado por la ley, claro es que la ruptura de este silencio por la actuación de uno de los sujetos de la relación, dirigida por el titular a la satisfacción, defensa o conservación del derecho, o de adverso a su reconocimiento, interrumpe aquel tracto temporal, impidiendo la prescripción, constituyendo la interrupción la negación misma de los presupuestos de la prescripción, inactividad y tiempo, ahora bien esta actuación interruptora del plazo prescriptivo requiere unos requisitos objetivos y otros subjetivos, en cuanto a los primeros se requiere un conocimiento pleno por parte del obligado de lo que se la reclama y en cuanto a los segundos que la exigencia del derecho se efectúe por su titular o representante y que la misma sea dirigida contra el sujeto a quien habría de favorecer la prescripción y que alegada la prescripción es la parte actora la que tiene que probar su interrupción y no consta acreditado ni la fecha en la que se presentó dicho documento, a quien se presentó, ni siquiera, que se haya presentado.

Pero dicho lo anterior, al discutir las partes la fecha de la estabilización de las lesiones, se hace necesario entrar en el fondo del asunto y una vez determinada la estabilización de las lesiones, considerar si existe o no prescripción de la acción ejercitada.

Cuarto.- Parece preciso recordar que, cuando se ejercita una acción por culpa extracontractual al amparo de lo establecido en el artículo 1º de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , por daños personales, recae sobre el actor la obligación de acreditar el daño sufrido. La inversión de la carga de la prueba que genera la aplicación de la teoría del riesgo se refiere exclusivamente a la culpa, pero no al daño, ni al nexo causal. Y si no acredita la existencia del daño, y el nexo causal con el siniestro, la demanda no puede estimarse en ese particular. El mero riesgo que genera la circulación de un vehículo a motor no conlleva, como parece pretender la parte, que sus meras afirmaciones generen una presunción "iuris tantum", y que pese sobre la aseguradora el deber de acreditar cumplidamente cuáles fueron las lesiones y cuántos los días de incapacidad, bajo sanción de aceptarse lo afirmado por la demandante. Es éste quien tiene que acreditar los días de baja, y, en este caso, que todos fueron impeditivos como sostiene. Y si no se acredita, debe acogerse la oferta realizada por la aseguradora, en cuanto es hecho admitido.

Ha de precisarse respecto a los días impeditivos, ya que la diferencia entre las periciales es notable en este punto, que es doctrina ya reiterada que los días de baja laboral no tienen por qué coincidir con los días de curación a efectos indemnizatorios ya que el cómputo de estos concluye cundo la patología se estabiliza como secuela, y si se continúa de baja lo será ya a consecuencia de la secuela por lo que la repercusión económica del ulterior periodo de baja para el trabajo correrá a cuenta de la secuela y no procede retribuirla por la vía de la incapacidad temporal a que se refiere la tabla V del Baremo.

Alega la demandada que ha de considerarse la estabilización de sus lesiones el 10 de junio de 2.009 pues esta ha sido la fecha en que el EVI le ha dado el alta, alegando la entidad demandada que la fecha de estabilización de las lesiones sufridas en el accidente objeto de litigio se ha producido en fecha 19 de octubre de 2.008.

No puedo considerar como fecha de curación de las lesiones el informe del EVI por cuanto este parte de la baja que ya sufría la actora en marzo de 2.008, tiene en cuenta no sólo las lesiones que sufrió la actora en el accidente de circulación, sino también otras patologías de la misma, tanto de la columna vertebral como un segundo proceso infeccioso padecido por la misma y no distingue si el tiempo de baja lo empleó solo en las lesiones objeto de litigio sino también en las otras patologías de la actora y se ha prolongado por esta causa; de hecho la propia actora aporta como documentos 4 a 15 el seguimiento que le han realizado en la clínica Gaias como consecuencia del accidente y es dada de alta el 6 de noviembre de 2008, pues el informe del 27 de noviembre, aunque pone de manifiesto que es dada de alta, recoge la misma patología que el del día seis, incluso le pauta fisioterapia, antiinflamatorio y protector de estómago a demanda, esto es para paliar el dolor pero no para curar.

La actora aporta como prueba para acreditar los días de baja y las secuelas que padece el informe pericial del doctor Alejo que no recoge los días que ha tardado en curar la actora de las lesiones padecidas el 15 de mayo de 2.008.

La aseguradora demandada reconoce que ha estabilizado sus lesiones a los 180 días y propone pericial a realizar por perito judicial, siendo realizada tal pericial por el DR. Juan María que ha emitido el extenso informe que obra en autos y ha depuesto en el acto de la vista a cuantas aclaraciones le han solicitado las partes y esta juzgadora.

Considero que el anterior informe pericial no ha sido desvirtuado, máxime cuando los tres peritos que han depuesto en el acto de la vista han mostrado su conformidad con las conclusiones en él contenidas, a salvo de lo manifestado por el Dr. Alejo sobre el hecho de que no se puede descartar de forma tajante la posibilidad de que la bursitis tenga relación de causalidad con el accidente litigioso.

Por tanto considero acreditado que la actora ha tardado en estabilizar sus lesiones los ciento ochenta días reconocidos por la aseguradora, y ello por ser más favorable este criterio para la actora que los 175 días fijados en el informe pericial."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Interrupción de la prescripción. La prescripción observada en la Sentencia recurrida no se ha producido, en primer lugar, porque el escrito presentado en la sede de la demandada Zurich, de fecha 30 de junio de 2009, acompañado como documento nº 53 de la demanda ha interrumpido el plazo de prescripción; y que se volvió a interrumpir el 10 de junio de 2010 (documento aportado en el acto de la comparecencia y admitido en ese acto).

2º) Fijación del día del alta o dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo.

A efectos de determinar la indemnización procedente y a establecer el "dies a quo" en que empieza a correr el año de prescripción, la sentencia impugnada acoge el criterio de la demandada, en establecer el día de estabilización de secuelas y del inicio del cómputo del plazo para observar la prescripción, el 27-11-2008 , fecha del informe del Doctor Alonso , manteniendo esta parte que el dies a quo debe establecerse en fecha 6 de junio de 2009, alta por el INSS y por los facultativos que le atendieron en la segunda fecha.

Es un hecho probado y no negado por la adversa, que con posterioridad a la fecha de esa primera alta concedida por Don. Alonso , Doña Esperanza , acogiéndose a su derecho de recibir una segunda opinión médica y ante la persistencia de los dolores, continuó el tratamiento con fármacos y rehabilitación, hecho este igualmente no controvertido, lo que se discute es, si a raíz de ese tratamiento (medicación y rehabilitación) recibido con posterioridad, (hasta el alta concedida por el Dr. Alejo , coincidentes con el alta de la seguridad social, que mantiene la actora como dies a quo de inicio del cómputo), se produjo alguna mejoría en la situación, cuestión esta que hay que determinar, de la demandante o simplemente consistió en un tratamiento paliativo que no reporta mejoría en el paciente, y sería simplemente para paliar los padecimientos, cuestión esta que hay que determinar. Pero en todo caso, aún no presentando mejoría Doña Esperanza , mantiene esta parte que ese tratamiento recibido con posterioridad y ese período de baja, fue necesario para determinar de forma puntual y fiel las consecuencias exactas de las lesiones sufridas, y por tanto sería el día indicado para el inicio del cómputo prescriptivo (dies a quo).

3º) En cuanto al cuadro de hernias (secuelas) que presenta la demandante, y que la sentencia, acogiendo la tesis de la demandada, no considera su producción como consecuencia del accidente y por tanto no procede a la valoración de la misma, se mantiene que si bien no se produjeron a consecuencia del accidente, sí se produce una agravación de las mismas a consecuencia del mismo. Se considera en buena lógica, y los peritos así lo confirman, que si el origen no es traumático, y hay una hernia anterior, es imposible que esa hernia no sufriera una agravación, y esa agravación tiene que ser tenida en cuenta ya que lo que es absolutamente imposible es que en un accidente de estas características no haya sucedido nada, ni agravación de una supuesta hernia anterior ni una hernia nueva de origen traumático.

Si Doña Esperanza antes del accidente no había presentado cuadro de hernias, y después del accidente sufre dolores, que nunca había padecido, y se manifiestan esas lesiones, no es aventurado pensar que o bien fueron provocadas por el accidente o bien que sufrieron una agravación a consecuencia del mismo.

4º) En cuanto a los gastos médicos y demás abonados por la demandante, deben ser reintegrados por la demandada. Los gastos han sido acreditados con las pertinentes facturas, relacionados detalladamente en los nº 24 a 52 de los documentos acompañados a la demanda, por un importe de 7667,88 euros. Por lo menos, si el tribunal determina que no hubo mejoría en el segundo periodo, deberán ser abonados los causados hasta la fecha de la primera alta. Mención especial se hace a las facturas de taxi, en las cuales se reflejan los días del servicio, coincidente con las revisiones y sesiones de tratamiento, toda vez que el Doctor Romeo en el documento nº 3 le prohíbe efectuar cualquier viaje.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación de la compañía de seguros Zurich se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Prescripción de la acción civil entablada por Esperanza .

a) La acción civil se encuentra prescrita en base al art. 1968.2 del Código Civil , por haber transcurrido más de un año desde la fecha de producción del accidente (y desde la fecha de estabilización de proceso de curación de la actora), hasta la fecha de interposición de la presente demanda.

El accidente se produce en fecha 15 de mayo de 2008, la estabilización del proceso de curación de Doña Esperanza se produce el 6 de noviembre del 2008 (fecha en la que es dada de alta por el Dr. Alonso , al encontrarse estabilizadas las lesiones derivadas del accidente), y la demanda no se interpone hasta el 9 de junio de 2010. Por lo tanto, se interpone fuera de plazo, al haber transcurrido más de un año desde la fecha del accidente, y desde la fecha de estabilización lesional, hasta la fecha de presentación de la demanda, encontrándose prescrita la acción entablada.

La fecha de estabilización de las lesiones sufridas por la actora, conforme sostienen el perito judicial Don. Juan María y el Dr. Marco Antonio , se produjo el día 6 de noviembre del 2008, fecha en la que el Dr. Alonso (especialista que trató a la actora durante todo el proceso de curación) da el alta a la actora por estabilización de sus lesiones, porque en dicha fecha ya se habían estabilizado las lesiones de la actora, encontrándose consolidada la secuela. Don. Alejo , que en su informe no se pronunciaba sobre el período de curación de la actora, mostró en el acto de la vista su total conformidad con las periciales del Dr. Marco Antonio y Don. Juan María , compartiendo por tanto que la fecha de estabilización lesional se produjo el 6 de noviembre del 2008 (175 días de curación).

El "dies a quo" para el cómputo del plazo de la prescripción comienza en la fecha de estabilización de las lesiones, por ser la fecha en la que se determina el alcance definitivo de las lesiones sufridas y se encuentran consolidadas las secuelas, por lo que ya se puede reclamar el daño corporal sufrido, lo que se produjo el 6 de noviembre del 2008. Todos los peritos que intervinieron en el acto de la vista coincidieron con el perito judicial Don. Juan María (al mostrar su total conformidad con el informe del perito judicial), en fijar el 6 de noviembre del 2008, como la fecha de estabilización de las lesiones de la actora, siendo por tanto dicha fecha el "dies a quo" del cómputo del plazo de la prescripción.

b) Todo el proceso posterior al alta del Dr. Alonso , de fecha 6 de noviembre del 2008 (fecha de estabilización del proceso de curación), conforme sostienen los peritos Dr. Marco Antonio Don. Juan María , no guarda nexo causal con el accidente de tráfico de fecha 15 de mayo del 2008, al no estar relacionado con las lesiones derivadas del mismo (que ya estaban estabilizadas totalmente desde el 6 de noviembre del 2008), sino que tuvo por objeto patologías ajenas al accidente de tráfico, sin nexo causal con el accidente, por lo que no puede tenerse en consideración, ni a efectos indemnizatorios ni a efectos del cómputo de la prescripción, conforme establece con acierto la Juzgadora de instancia. Recordemos que la actora se encontraba de baja laboral desde el 3 de marzo del 2008, por causa ajena al accidente de tráfico y que durante el proceso de recuperación, sufrió un nuevo proceso infeccioso, por causa ajena al mismo. Recordemos asimismo que la actora presentaba una patología en el hombro, sin nexo causal con el accidente de tráfico y otras patologías en la columna vertebral, de carácter exclusivamente degenerativo, previas al accidente, "algias postraumáticas en columna cervical", se estabilizó totalmente a fecha 6 de noviembre del 2008. Si observamos el informe Don. Alejo , y su propia declaración en el acto de la vista, informa que cuando explora a la paciente (julio 2009), ésta presentaba un cuadro grave, agudo, por lo que es evidente que no hubo mejoría alguna en el estado secuelar de la actora desde el alta del Dr. Alonso (6 de noviembre de 2008), dado que cuando la ve Don. Alejo , casi un año después del alta del Dr. Alonso , la actora presenta el mismo estado secuelar que cuando es dada de alta por el Dr. Alonso (mismo estado secuelar que presenta la actora cuando es examinada por Don. Juan María , en noviembre del 2010), por lo que es evidente que la secuela estaba consolidada desde el 6 de noviembre del 2008.

Las lesiones derivadas del accidente ya estaban totalmente estabilizadas a fecha 6 de noviembre de 2008, como bien sostienen el Dr. Marco Antonio y Don. Juan María y como corrobora Don. Alejo (quien mostró su conformidad con el período de curación establecido por el Dr. Marco Antonio y por Don. Juan María ), sin haber ninguna mejoría o evolución posterior a dicha fecha (todo el tratamiento posterior al 6 de noviembre del 2008 tuvo un carácter meramente paliativo, dado que la secuela ya estaba estabilizada desde el 6 de noviembre del 2008), por lo que será esta fecha (6 de noviembre del 2008), la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción, al estabilizarse en dicha fecha la única secuela que presentaba la actora (algia postraumática cervical), encontrándose consolidadas las lesiones derivadas del accidente.

c) En cuanto al documento número 55 de la demanda (escrito de Avata Hispania), conforme sosteníamos en nuestro escrito de contestación, al que nos remitimos, y como bien establece la Juzgadora de Instancia, carece de todo valor probatorio y de eficacia interruptiva de la prescripción, toda vez que no ha sido recibido por mi mandante. Dicho documento no contiene sello de entrada, lo que acredita que no fue recibido por mi mandante (todos los documentos que se presentan en las oficinas de Zurich se cuñan con un sello de entrada, recogiendo la fecha de presentación). Al carecer de sello de entrada, aún en el supuesto de que hubiera sido entregado en Zurich (extremo que negamos tajantemente), desconoceríamos la fecha de entrada en Zurich, careciendo por tanto de todo valor probatorio y de eficacia interruptiva de prescripción. Compartimos los pronunciamientos de la sentencia de instancia, a la que nos remitimos, considerando que el documento nº 55 de la demanda carece de eficacia interruptiva de la prescripción, al no haber sido entregado a mi mandante.

Asimismo es rotundamente falso que por parte del Letrado de la actora se haya entregado documentación del accidente a un tramitador de Zurich (Sr. Mario ). Se trata de meras alegaciones del Letrado de la parte actora, falsas y sin ninguna base probatoria. En todo caso, hay que recordar, por lo que respecta a la testifical Don. Mario , propuesta por la parte actora, que la misma no se practicó, toda vez que la parte actora renunció a dicha prueba en el acto de la vista.

No se formuló ninguna reclamación extrajudicial contra Zurich que pudiera interrumpir la prescripción, lo que supone un claro abandono del ejercicio del derecho por parte de la Sra. Esperanza y conduce a la prescripción de la acción civil entablada por la misma.

2º) Lesiones sufridas por Doña Esperanza , a consecuencia del accidente de tráfico de fecha 15 de mayo de 2008: 175 días de curación, siendo los 60 primeros de carácter impeditivo. Única secuela: algias postraumáticas en columna cervical sin compromiso radicular, de carácter leve. Inexistencia incapacidad permanente parcial.

a) Conforme se indicaba en el escrito de contestación a la demanda, se niega el nexo causal entre las lesiones reclamadas en la demanda y el accidente de tráfico de fecha 15 de mayo de 2008, en todo lo que exceden de los informes periciales del Dr. Marco Antonio y Don. Juan María , a los que hay que estar, por su objetividad e imparcialidad. Se impugnan los informes médicos aportados con la demanda por recoger unas lesiones que no guardan nexo causal con el accidente de tráfico.

La única lesión sufrida por la demandante a consecuencia del accidente fue una cervicalgia, para cuya curación precisó un período de 175 días (hasta el 6 de noviembre del 2008), siendo los primeros 60 días de carácter impeditivo. Todo el período posterior al 6 de noviembre de 2008 (alta del Dr. Alonso ), no guarda nexo causal con el accidente de tráfico, por lo que no puede ser objeto de indemnización.

b) De conformidad a las periciales de los Doctores Marco Antonio y Juan María , la única secuela que le restó a la actora, como consecuencia del accidente de tráfico, fue un algia postraumática en la columna cervical, de carácter leve. Para Don. Marco Antonio , la secuela no conlleva compromiso radicular, a la vista de que clínicamente no se manifestó en ningún momento que existiese compromiso radicular, no existiendo datos clínicos de radiculopatía. Para el Dr. Juan María , sin embargo, la secuela conlleva un compromiso radicular, a la vista de la electromiografía que se le realiza a la actora, que recoge una afectación radicular de carácter leve. En todo caso, conforme informó el Dr. Marco Antonio en el acto de la vista, de existir compromiso radicular (extremo no acreditado), a la vista de que clínicamente no se manifestó en ningún momento, éste sería muy leve, al no tener expresión clínica. Por lo tanto, ya nos encontremos con un algia sin irradiación, conforme sostiene el Dr. Marco Antonio y esta parte o con un algia con irradiación, conforme sostiene el Dr. Juan María , por lo que debe valorarse en sus valores mínimos. Por lo que respecta al resto de lesiones (secuelas) reclamadas, no guardan nexo causal con el accidente, por lo que no pueden ser objeto de reclamación.

Así por lo que respecta a la bursitis subacromial, reclamada por la actora, los referidos doctores descartan rotundamente su nexo causal con el accidente de tráfico, por lo que no puede ser objeto de reclamación.

Por lo que respecta a la patología lumbar, como bien informa el perito judicial, era previa al accidente, de carácter degenerativo, sin nexo causal con el accidente, por lo que no puede valorarse como secuela ni ser objeto de reclamación. Además, en el momento del alta por el Dr. Alonso , como bien informa el Dr. Juan María , no había sintomatología alguna a nivel lumbar, no existía patología, por lo que no puede valorarse ni siquiera como una agravación de un estado previo.

Por lo que respecta al informe Don. Alejo , carece de todo valor probatorio y queda totalmente desvirtuado por las periciales Don. Marco Antonio y Don. Juan María , a las que habrá que estar. Don. Alejo es un traumatólogo, no es un valorador del año corporal y en su informe, como él mismo reconoció en la vista, no estudió el nexo de causalidad entre el accidente y las lesiones que refiere el paciente. Don. Alejo sólo ve en una ocasión a la paciente, pasado más de un año desde el accidente, no la trata y sólo se acude a él con el objetivo de que elabore un informe para presentar una reclamación judicial. No puede darse ningún valor al informe Don. Alejo , al no haber estudiado el nexo causal y por no realizar un estudio de valoración del daño corporal. Como él mismo reconoció en la vista, y como bien indicaron Don Juan María y Marco Antonio , se limitó a recoger en el informe las dolencias que le refirió la paciente, sin estudiar el nexo causal entre las mismas y el accidente. Señalar que el propio Don. Alejo , en el acto de la vista, mostró su total conformidad con el informe pericial del Dr. Marco Antonio y con el informe pericial del Dr. Juan María , en lo relativo a los días de curación y a las secuelas (sólo discrepó con el Dr. Juan María , en considerar que no podía descartarse totalmente la posibilidad de que la bursitis tuviese relación con el accidente, admitiendo no obstante que no estudió el nexo de causalidad).

3º) En relación a las facturas de gastos de desplazamiento, gastos de farmacia, gastos médicos y demás gastos que se reclaman en la demanda.

Se impugnan expresamente las facturas de gastos reclamadas, toda vez que al negarse el nexo de causalidad entre el accidente de tráfico y las lesiones reclamadas en la demanda, se niega también que dichos gastos guarden relación con el accidente de tráfico. Además, no se tiene constancia de que dichos gastos hayan sido efectivamente abonados por la actora.

Se impugnaron expresamente las facturas de gastos reclamadas, sin que la actora, en la que recae la carga de la prueba, intentase acreditar la veracidad de las mismas, ni su nexo causal con el accidente, ni que las pagara.

En todo caso, todos los gastos que sean posteriores al 6 de noviembre del 2008, fecha de la estabilización de las lesiones sufridas por Esperanza , no pueden ser objeto de reclamación en ningún caso, al ser posteriores a la fecha de estabilización de las lesiones de la actora. El baremo de la LRCSCVM sólo admite, en su apartado 1º.6, la indemnización de los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria devengados hasta la sanación o consolidación de las secuelas.

En relación a los gastos de taxi reclamados, por importe de 2.639 euros, se impugnan por los motivos ya expuestos, considerando desproporcionada la suma reclamada, no habiéndose acreditado que los desplazamientos guarden nexo causal con el accidente ni que la actora realmente hubiera abonado tales gastos de taxi. Ni tan siquiera se ha citado al taxista que supuestamente emite las facturas (que por lo que parece siempre es el mismo), a fin de que se ratificase en las mismas, acreditase la veracidad de los servicios prestados, su relación con el accidente y el pago por la actora. Entendemos que no se citó al taxista porque no interesaba, porque la actora en realidad no abonó la suma de 2.639 euros de gastos de taxi, dado que de haberse pagado una suma tan elevada, no nos cabe duda que el taxista habría sido citado a fin de ratificarse en las facturas. En cuanto a los gastos médicos reclamados, negamos su nexo causal con el accidente de tráfico de fecha 15 de mayo del 2008. No podemos entender que supuestamente se hayan abonado unos gastos médicos por un importe tan elevado (4.379 euros) y que no se intente justificar su pago y su nexo causal con el accidente. Entendemos que no se intentó acreditar la veracidad de dichas facturas ni el pago de las mismas, porque en realidad la actora no abonó los gastos médicos que reclama, de lo contrario habría citado sin duda a los profesionales que las emiten a fin de justificar el pago de las mismas. En relación al documento nº 42 de la demanda, factura del Centro Óptico, no procede su abono, toda vez que no tenemos constancia de que a la actora se le hayan roto unas gafas como consecuencia del accidente. En cuanto a la factura Don. Alejo , no procede su abono dado que lo que se está facturando no es una asistencia médica sino el coste de un informe de valoración, como bien reconoció el Dr. Alejo en el acto de la vista. Indicar que en la demanda se reclama la suma de 374,5 euros, como supuesto coste del informe médico elaborado por el Dr. Augusto que se acompaña con la demanda, sin tan siquiera aportar factura, por lo que no procede su concesión, al no acreditarse el pago y porque lo que se está reclamando no es una asistencia médica sino el coste de un informe de valoración.

4º) No pueden exigirse los intereses del art. 20 de la LCS , toda vez que no hubo reclamación previa a Zurich. La primera reclamación llega con la presentación de la demanda, por lo tanto los intereses sólo podrían reclamarse pasados tres meses desde la fecha de recepción de la demanda por parte de Zurich. El art. 7 LRCSCVM establece que el asegurador, una vez recibida la reclamación del perjudicado, tiene tres meses para efectuar una oferta motivada de indemnización, transcurridos los cuales se devengarán los intereses del art. 20 LCS . Por lo tanto, hasta que no se presenta reclamación por el perjudicado no se devengan los referidos intereses.

Además, no pueden devengarse los intereses del art. 20 LCS , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20.6 y 20.8 de la LCS , al existir causa justificada para oponerse al pago (prescripción de la acción entablada por la actora).

SEGUNDO I.- No estamos de acuerdo con la valoración probatoria de la Sentencia de instancia en relación con el documento nº 55, presentado con el escrito de demanda. En el referido documento expedido por el Letrado D. Javier González-Dopeso López a D. Mario de Zurich consta que le envía documentos de su cliente Esperanza figurando los datos del vehículo asegurado, del propietario y del tomador del seguro, del nº de la póliza y de la referencia del expediente, haciéndose constar literalmente "quedé en mandártelo por email, pero son muchas hojas y estamos cerca. Te agradecería que le echases un vistazo para un posible acuerdo". Asimismo, consta en dicho documento la firma del letrado, la fecha de 30 de junio de 2009 y un sello en el que consta "ZURICH ESPAÑA Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A.".

Si partimos de que no se ha alegado que el sello no pertenezca a la compañía de seguros Zurich, y que por lo tanto el hecho de que figure en el documento no tiene otra explicación que ha sido estampado por la aseguradora, hay que llegar a la conclusión de que dicho documento ha sido presentado en las oficinas de Zurich, así como - al no figurar ninguna modificación en el mismo- que la fecha de presentación es la que figura en el mismo.

Ello conlleva que la prescripción de la acción se ha interrumpido y volvió a iniciar su cómputo a partir de la fecha de presentación, el 30 de junio de 2009.

II.- Por otra parte, estima este Tribunal que cuando es objeto de debate en un determinado procedimiento la fecha de estabilización de unas lesiones sufridas en un accidente de tráfico, y obran unidos a autos diversos informes médicos que sitúan dicha estabilización en diferentes fechas, no puede tenerse como fecha de inicio del cómputo de la prescripción de la acción la que posteriormente se considera por la Sentencia como fecha de la curación de las lesiones por estabilización lesional, por cuanto es necesario una previa valoración judicial de los diferentes informes médicos para determinar dicho dato, que, por lo tanto, es indeterminado en el momento de presentación de la demanda.

Por los motivos expuestos procede considerar que la acción no ha prescrito, por lo que procede la estimación del recurso de apelación en este extremo, y entrar en el examen de la cuestión de fondo.

TERCERO I.- Partiendo de que la prueba pericial médica ha de tener una significación relevante para la decisión del debate planteado en relación con las lesiones de Doña Esperanza , y de sus diferentes consecuencias indemnizatorias, puesto que su adecuada valoración precisa esta clase de conocimientos científicos ( art. 335.1 de la LEC ), debemos recordar que una constante jurisprudencia y esta misma Sala (así nuestras sentencias de 24 de mayo de 2005 , 4 de abril de 2006 , 21 de febrero de 2007 , 18 de noviembre de 2008 , 21 de abril de 2009 , y 6 de mayo de 2010 , entre otras) tiene declarado que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenan su valoración. El único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), que no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SSTS 7 de enero 1991 , 20 febrero 1992 , 13 octubre 1994 , 1 julio 1996 , 30 diciembre 1997 , 15 julio 1999 , 14 octubre 2000 , 13 noviembre 2001 , 20 febrero 2003 , 28 octubre 2005 y 27 febrero 2006 ). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica, esto es, cuando en las apreciaciones de los peritos o en la valoración judicial se incurra en un error esencial, patente o notorio ( SS 8 de noviembre de 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 y 29 abril 2005 ); se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS 28 junio 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 y 27 febrero 2006); se adopten criterios desorbitados o irracionales (SS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 y 29 abril 2005 ); se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto ( SS 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 21 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 , 8 abril 2005 y 27 febrero 2006 ); y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS 24 diciembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 20 febrero 2003 , 3 marzo 2004 y 29 abril 2005 ).

II.- En el caso que se examina consta en autos, además de diferentes informes y documentación médica, dos informes periciales médicos presentados por la demandante -uno del Dr. D. Augusto , y otro del traumatólogo D. Alejo , un informe pericial médico presentado con la contestación a la demanda del Dr. D. Marco Antonio , y un informe pericial judicial del Dr. D. Juan María -; y, como ya hemos dicho reiteradamente -por todos, la Sentencia de 26 de octubre de 2010 -, cualquier informe pericial, siempre que se ajuste a lo previsto en los artículos 335 y ss de la Ley procesal , tiene la consideración de medio de prueba válido y susceptible de ser valorado por el tribunal, tanto si es un dictamen elaborado por un perito designado por alguna de las partes y aportado por estas al proceso, como si se trata de un dictamen emitido por un perito de designación judicial, siendo ambos compatibles y estimado en un pleno formal de igualdad en cuanto a su validez como medio de prueba.

III.- En el escrito de demanda se solicita una indemnización de 21.173 euros por 398 días impeditivos, fundamentándose dicha petición en la documentación médica obrante en autos.

La Sentencia de instancia, tal y como ya hemos recogido literalmente en el fundamento de derecho primero, tiene en consideración el informe pericial médico del doctor Sr. Juan María , al entender que no ha sido desvirtuado, máxime teniendo en cuanta que los otros peritos que han depuesto en el acto de la vista -Sr. Alejo y Sr. Marco Antonio - han mostrado su conformidad con las conclusiones en él contenidas en relación a las lesiones sufridas por la demandante; si bien matizando dicha resolución que la actora ha tardado en estabilizar sus lesiones los 180 días reconocidos por la aseguradora, y ello por ser más favorable este criterio para la actora que los 175 días fijados en el informe pericial.

Estamos de acuerdo con la valoración probatoria realizada por la Sentencia de instancia por cuanto la parte actora tiene en cuenta para justificar que la curación de las lesiones se produjo el 6-06-2009, el informe del EVI, que le dio el alta en dicha fecha, olvidándose de que para ello tuvo en cuenta no sólo las lesiones que sufrió la actora en el accidente de circulación, sino también otras patologías que nada tienen que ver con el accidente. Por otra parte, ninguno de los informes periciales médicos presentados, como ya dijimos, contradice el informe pericial judicial.

Por ello, y teniendo en cuenta que la apreciación judicial de que deben fijarse en 180 días los días de curación no ha sido recurrida por la aseguradora demandada, debe mantenerse por esta resolución, de los cuales 60 días como impeditivos, conforme al informe pericial del Doctor Sr. Juan María .

IV.- En relación con las secuelas estimamos que también hay que tener en cuenta el informe pericial del perito designado judicialmente Sr. Juan María , quien emitió un extenso y razonado informe, analizando toda la documentación médica obrante en autos, quien informó que a Doña Esperanza le resta como secuela "dolor cervical con contracturas musculares paravertebrales (más intensas en trapecio derecho) y con afectación radicular leve de predominio C5- C6 derecho. Dicha secuela se describe en el Baremo de la Ley 34/03 como: "Columna vertebral. Algias postraumáticas con compromiso radicular (5-10 puntos)", y para la que este perito propone 7 puntos".

Consideramos que dicho informe pericial debe prevalecer sobre el emitido por el Dr. Marco Antonio -quien considera que no existe compromiso radicular- por cuanto entendemos que sí existe la posibilidad de la existencia de "compromiso radicular", y ello no puede negarse pues así lo afirma el perito judicial, no existe razón alguna para no tenerlo en cuenta porque afirme lo contrario un perito designado por la parte demandada; y entendemos que también debe prevalecer dicho informe pericial sobre el emitido por el Doctor Alejo , a instancia de la parte demandada, por cuanto dicho perito, si bien es cierto que afirma la posibilidad de que el accidente de circulación haya agravado las hernias preexistentes , no es menos cierto que el Dr. Alejo únicamente se funda para dicha afirmación en el examen en un solo día, al cabo de más de un año del accidente, de la Sra. Esperanza , mientras que el Dr. Juan María hizo un examen pormenorizado de toda la documentación médica obrante en autos.

CUARTO I.- Por último, tanto en el escrito de contestación a la demanda, como en el escrito de oposición al recurso de apelación, la compañía de seguros Zurich ha impugnado las facturas de gastos reclamados, ascendentes a la cantidad de 7.667,88 euros, por una parte al negarse el nexo de causalidad entre el accidente de tráfico y las lesiones reclamadas en la demanda (en todo lo que excedan del informe pericial Don. Marco Antonio y Don. Juan María ), y por otra parte porque no se tiene la constancia de que dichos gastos hayan sido efectivamente abonados por la actora. Y sobre este particular tenemos que hacer las siguientes consideraciones:

1º) Las facturas de taxi, en un total de 7, son todas ellas del mismo taxista y de la misma fecha, 8-11-08, y se recoge en las mismas viajes realizados en los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2008. Dichas facturas no han sido ratificadas, ni ha sido acreditada la necesidad del uso del taxi durante todos los días que figuran en las mismas, 113 días, por lo que únicamente se concede la cantidad de 261 euros por viajes realizados por la demandante en taxi desde su domicilio a la clínica Gaias, en donde estuvo siendo atendida por las lesiones sufridas.

2º) Ninguna prueba existe de que los medicamentos cuyo pago se solicita hubieran sido recetados como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente de tráfico litigioso, por lo que no procede conceder la cantidad solicitada por dicho concepto.

3º)Tampoco procede conceder la cantidad de 212,85 euros, correspondiente a la factura de un centro óptico por la adquisición de unas gafas, al no existir prueba alguna -ni siquiera se hace referencia a ello en la demanda- de que como consecuencia del accidente se hubiesen producido daños en unas gafas de la demandante.

4º) Se admiten las facturas de la Clínica Gaias en donde fue asistida la lesionada, excepto las de 24 y 27 de noviembre de 2008 por exceder del período de curación concedido, ascendentes a 900,240,120,240,240 y 120 euros.

Asimismo se admite la factura de 165 euros del Sanatorio Modelo, en donde también fue atendida la lesionada.

5º) No se admite la factura de 1.660 euros, referente a sesiones de fisioterapia al no estar acreditado que fuera necesario para la curación de las lesiones sufridas en el accidente de tráfico litigioso, y mucho menos que fuesen necesarias 83 sesiones.

Tampoco se admite la factura de 220 euros del Dr. Alejo , por cuanto dicho facultativo no efectuó labores de asistencia sanitaria, sino que lo que hizo fue emitir un informe pericial a instancia de la demandante.

II.- Teniendo en cuenta lo expuesto en el presente fundamento jurídico, y en los anteriores, procede fijar como indemnización las siguientes cantidades:

· 60 días impeditivos x 52,47 euros: 3.148,20

· 120 días no impeditivos x 28,26 euros: 339,12

· 7 puntos por secuelas x 804,96: 5.634,72

· 10% factor de corrección de las anteriores cantidades: 912,20

· Gastos taxi, médicos, etc. 2.286,00

QUINTO.- Como ya venimos señalando, entre otras, en nuestras Sentencias de 19 de diciembre de 2005 , 27 de abril de 2006 , 8 de mayo de 2008 , 5 de febrero de 2009 y 13 de abril de 2010 , al examinar la existencia de posibles causas justificadas de la demora en el pago del asegurador, la interpretación del art. 20 de la LCS , en relación con los arts. 18 y 38 de la misma Ley el art. 9 de la LRCSCVM , evidencia que existe un deber de diligencia por parte del asegurador en orden a determinar el alcance de todos los daños y perjuicios causados por el siniestro y de procurar satisfacer las oportunas indemnizaciones, correspondiéndole la iniciativa sobre las investigaciones y peritaciones conducentes a cuantificar el daño (S TC 14 enero 1993), una vez que naturalmente tenga noticia del siniestro a través de la preceptiva comunicación que ha de realizar en tiempo y forma el asegurado ( art. 16 LCA ). Por eso, el "dies a quo" para el cómputo del plazo de tres meses que establece el art. 20-3º de la Ley, más que el del acaecimiento del siniestro, debe ser, en su caso, el de su comunicación por el asegurado y su conocimiento por el asegurador, de manera que el mero transcurso de ese tiempo desde el día indicado lleva aparejado, por ministerio de la ley, el devengo de dichos intereses, que en tal caso se retrotrae a la fecha del siniestro, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 20-6º de la LCS . La norma no sanciona solamente la mala fe o el retraso malicioso del asegurador obligado al pago, sino cualquier clase de demora que no obedezca a causas independientes de su voluntad o actividad.

Cierto es que el deber de diligencia no se incumple si el retraso en el pago de la indemnización se debe a una causa que no es imputable al asegurador o que está justificada (art. 20-8º). Así, la mora no podrá imputarse al asegurador cuando obedezca a caso fortuito, fuerza mayor, o a culpa del propio asegurado o de un tercero. Habrá causa justificada cuando no puedan determinarse las causas del siniestro, o su alcance y efectos, sin una previa decisión judicial, siempre que exista una seria dificultad o una duda objetiva y fundada para saber si el siniestro se encuentra incluido en el ámbito de cobertura del seguro contratado. Pero no basta la mera disconformidad del asegurador con la causa alegada o la cantidad reclamada, debiendo valorarse, tanto la complejidad real de la controversia, como la actitud adoptada por el asegurador en orden a una rápida liquidación del siniestro, por lo que si la conducta dilatoria de éste o su oposición a satisfacer la indemnización que se considera debida se revelan sustancialmente infundadas deberán aplicarse los intereses ( SS TS 7 de mayo de 2001 , 25 abril 2002 , 8 noviembre 2004 , 15 de diciembre de 2005 , 2 marzo 2006 y 21 diciembre 2007 ). Además, de haber alguna duda sobre la procedencia de la reclamación, o cuando la misma se considere irrazonable o abusiva, la entidad aseguradora siempre podrá optar por la consignación, en lugar de la satisfacción directa, para evitar el recargo legal, pero sin que, en ningún caso, deban recaer sobre el perjudicado o el acreedor las consecuencias de esa posible discrepancia, empleada como medio para justificar el incumplimiento o el retraso en el pago de la indemnización debida, sin un fundamento razonable o suficiente.

En este caso, las razones alegadas por la aseguradora demandada para que no puedan exigirse los intereses del art. 20 de la LCS , no son admisibles, puesto que, por una parte, es incierto que la primera reclamación a Zurich se hubiera efectuado con la presentación de la demanda que dio origen al presente procedimiento, como ya hemos razonado al hacer examen del documento nº 55 presentado con la demanda, y, por otra parte, y precisamente por el hecho de haberse interrumpido la prescripción por la presentación del referido documento, tampoco puede justificar el impago de la indemnización la prescripción de la acción entablada por la actora.

La compañía de seguros que tenía conocimiento del accidente origen del presente litigio y de que Doña Esperanza había resultado lesionada, cuando menos, debería consignar la cantidad que estimaba adecuada, si consideraba que no tenía que abonar cantidad alguna por prescripción de la acción, o que, en todo caso, debía abonar una cantidad muy inferior a la reclamada.

SEXTO.- No procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Esperanza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña en el juicio ordinario 944/10, y estimando parcialmente la demanda inicial, debemos condenar y condenamos a la demandada Zurich Insurance PLC a que abone a la actora la cantidad de 12.320,24 euros e intereses del art. 20 de la LEC ; sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.