Sentencia Civil Nº 559/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 308/2012 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 308/12

Procedente del procedimiento ordinario nº 792/10

Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 559

Barcelona, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Don Ramón VIDAL CAROU y Doña Mª Luisa GUZMÁN ORIOL,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 308/12, interpuesto contra la sentencia dictada el día 14 de noviembre de 2011 en el procedimiento nº 792/10, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona en el que son recurrentes ASOCIACIÓN CATALANA DE EMPRESAS PARA GAYS Y LESBIANAS, FIRA DE BARCELONA y Don Higinio y apelado/impugnante Don Mateo , siendo parte asimismo el MINISTERIO FISCALy previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo la demanda interpuesta por Dña. Eulalia Castellanos Llauger en nombre y representación de D. Mateo frente a ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES PER A GAYS I LESBIANES, FIRA INTERNACIONAL DE BARCELONA y D. Higinio , y en su virtud:

1.º) Declaro la existencia de una intromisión ilegítima en los derechos a la intimidad y a la propia imagen de D. Mateo .

2.º) Condeno solidariamente a ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES PER A GAYS I LESBIANES, FIRA INTERNACIONAL DE BARCELONA y D. Higinio , a indemnizar el daño moral causado a D. Mateo en la cantidad de 4.000 €.

3.º) Condeno a D. Higinio a entregar o destruir los soportes en los que conste la imagen de D. Mateo .

Condeno solidariamente a ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES PER A GAYS I LESBIANES, FIRA INTERNACIONAL DE BARCELONA y D. Higinio , al pago de las costas del juicio.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Luisa GUZMÁN ORIOL.

Fundamentos

PRIMERO.-Como relata la sentencia dictada en la instancia, la demanda que da origen al presente procedimiento se interpone por el Sr. Mateo para la tutela de sus derechos a la intimidad y a la propia imagen, que considera vulnerados al aparecer su imagen en primer plano y de cara, siendo perfectamente reconocible, en un flyer o folleto promocional del evento Pride Barcelona 2010 y del Pink Corner, captándose la fotografía, según señala en la demanda, en un concierto celebrado en el curso del Pride Barcelona 2009 al que acudió el demandante como espectador. La demanda se dirige contra el autor de la fotografía, Sr. Higinio ; contra ACEGAL, como entidad organizadora de Pride Barcelona 2010; y contra FIRA DE BARCELONA, como entidad organizadora del Salón Internacional del Turismo de Cataluña (SITC), en cuyo espacio se enmarca el denominado Pink Corner. Considera el demandante que se ha vulnerado su derecho a la propia imagen en tanto en cuanto se ha captado y utilizado su imagen sin su consentimiento, y su derecho a la intimidad en tanto la reproducción de su imagen promocionando esos eventos pone de relieve su identidad sexual, al asociarle de forma palmaria con un evento de marcado carácter gay.

FIRA DE BARCELONA se opone a la demanda alegando que:

1) Pink Corner no es un evento, sino un espacio conceptual en el que se localizan diversas ofertas dirigidas al colectivo gay/lésbico, que tiene lugar dentro del SITC que ella organiza, pero sin que ella interfiera, conozca ni participe de lo que resulte de ese espacio ni tampoco del Pride Barcelona;

2) desconoce si la persona que aparece en el flyer es el actor y si éste prestó su consentimiento al fotógrafo;

3) el actor prestó su consentimiento para la captación de su imagen, que tuvo lugar en un acto público, siendo además su imagen meramente accesoria;

4) no nos hallamos ante una fotografía sino ante una obra gráfica, creada por el Sr. Higinio y que forma parte de una exposición artística denominada Pride Barcelona 2009;

5) no se vulnera el derecho a la intimidad en tanto la fotografía se captó en un acto público, siendo el propio actor quien efectúa pública manifestación de su condición sexual, que no puede además considerarse como algo malo o perjudicial; y

6) la indemnización de 20.000 € que se solicita es excesiva, debiendo más bien fijarse en su caso en 540 €, que es en lo que se valoraría su participación en análogas actividades de acuerdo con las tarifas de mercado.

Por su parte, el Sr. Higinio y ACEGAL se oponen igualmente a las pretensiones del demandante, sosteniendo que:

1) ACEGAL es solamente una de las entidades organizadoras de Pride Barcelona, actuando tanto ella como el Sr. Higinio sin ánimo de lucro y sin haber obtenido beneficio económico alguno;

2) en ningún caso se perjudica la imagen del demandante por el hecho de asociarle con un evento de carácter gay;

4) ACEGAL retiró todo el material que tenía con la imagen del demandante, unos 500 folletos distribuidos en dos locales de Barcelona, en cuanto recibió el requerimiento de éste;

5) el demandante consintió la captación de su imagen en cuanto puede apreciarse que el mismo está mirando a la cámara y posando; no se vunera el derecho a la intimidad en cuanto la imagen se captó en un concierto multitudinario;

6) tampoco se vulnera el derecho a la propia imagen, puesto que por un lado ésta es accesoria, y por otro aparece el demandante como pudiera aparecer cualquier otra persona, mostrándose a un conjunto de personas que se lo están pasando bien;

7) no hay responsabilidad solidaria al no imponerse en precepto legal alguno, sino mancomunada; y

8) la indemnización solicitada es excesiva.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda apreciando intromisión en el derecho a la intimidad así como a la propia imagen y fijando una indemnización de 4.000 euros.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la representación de Fira Internacional de Barcelona así como la Asociación Catalana de Gays y Lesbianas y D. Higinio .

Se examinarán conjuntamente los motivos de oposición comunes de ambos recursos.

En primer lugar y en cuanto a la falta de legitimación activa del actor, debe confirmarse el pronunciamiento dictado en la instancia, por cuanto si bien constaba como hecho controvertido la concordancia entre la persona del actor y la que aparece en el folleto publicitario, no es menos cierto que la presencia del actor en el acto del juicio, el interrogatorio practicado por ambas representaciones al mismo y las respuestas dadas, así como los actos previos de las partes hoy recurrentes, respecto a la retirada del folleto de lugares expuestos, no llevan a otra conclusión de que efectivamente es la misma persona y, por tanto, no puede dudarse de su legitimación activa en este proceso, todo ello unido a que el propio autor de la fotografía, también demandado, no cuestionó la identidad de la persona fotografiada; otra cosa es que no la conociera. En definitiva, la presencia del actor en el acto de la vista y la ausencia de dato alguno que pusiera en entredicho su identidad, además de su identificación oficial, permiten sin duda desestimar la excepción alegada y se dan por reproducidos los argumentos expuestos por el juzgador a quo.

TERCERO.-En cuanto a la legitimación pasiva de Fira de Barcelona, igualmente se asumen los argumentos dados por el juzgador de instancia, por cuanto, el Pink Corner, es un espacio dentro del Salón Internacional de Turismo de Cataluña y este evento ser enmarca en las actuaciones de Fira de Barcelona, la aparición del logo 'Pink Corner' en el flyer objeto de los presentes autos no ofrece duda de que obedece al acuerdo de colaboración existente entre las dos codemandadas en el que ACEGAL se compromete a colaborar y asesorar a FIRA DE BARCELONA con relación al espacio Pink Corner así como a difundir el mismo. Por tanto, la constancia de dicho logotipo en dicho efecto no puede ser desvinculado del acuerdo de colaboración de referencia y, por tanto, la relación jurídico-procesal está correctamente conformada y así consta en dicho contrato prorrogado en todos sus términos para el año 2010 al no constar modificación alguna, por lo que se comparten los argumentos consignados en la resolución recurrida.

CUARTO.-Respecto a la legitimación pasiva de ACEGAL, plantea la recurrente que ésta no es la única organizadora del evento Pride Barcelona y, por tanto, deberían ser demandadas todas las organizaciones participantes y colaboradoras.

Ahora bien, se ha de recordar que la figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, como ha señalado la jurisprudencia, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, sin que sea de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae la declaración sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión ( SSTS, Sala 1ª, 16 diciembre 1986 , 23 febrero 1988 , 4 octubre 1989 , 23 octubre y 24 abril 1990 , 25 febrero 1992 , 13 diciembre 1993 , 18 septiembre de 1996 ...).

Así las cosas, de conformidad con lo razonado ud supra no debe desconocerse que en caso de obligaciones solidarias no puede oponerse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al ser ésta incompatible con la regulación que de la solidaridad entre codeudores ofrecen los artículos 1.141.2 y 1.144 del Código Civil .

En definitiva es claro que la solidaridad surgida entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por ilícito civil reclamada y la posibilidad consiguiente de que el perjudicado pueda dirigirse contra cualquiera de ellos, según dispone el precitado artículo 1.144, excluye toda posibilidad de oponer y de apreciar la existencia de situaciones litisconsorciales necesarias.

Por último, debe recordarse la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de Sentencia 29 febrero 2000 : 'Así las cosas, lo verdaderamente importante para la decisión de este recurso tal vez sea determinar la naturaleza común de las conductas que según el art. 7 de la Ley Organica1/1982 tienen la consideración de intromisiones ilegítimas. El propio concepto legal de «intromisiones ilegítimas» sugiere de inmediato una naturaleza de ilícitos civiles, por acción u omisión, que de encontrarse tipificados en la ley penal como delitos serán ilícitos penales. Así venía a reconocerlo el art. 1.2 de la Ley Organica1/1982 en su primera redacción al disponer que «cuando la intromisión sea constitutiva de delito, se estará a lo dispuesto en el Código Penal y así resulta, con más evidencia todavía en cuanto a su doble condición, tras la reforma de dicho precepto por la disposición final 2ª de la LO 10/1995 del Código Penal, al establecerse ahora que «el carácter delictivo de la intromisión no impedirá el recurso al procedimiento de tutela judicial previsto en el artículo 9 de esta Ley ». De ahí que tales conductas fueran anteriormente encuadrables en el art. 1902 del Código Civil y, de hecho, la reparación de los perjuicios que ocasionaban antes de la entrada en vigor de la Ley Organica1/1982 se lograra por aplicación de aquella norma, hasta el punto de que algún autorizado sector doctrinal ha llegado a sostener que con base en dicho art. 1902 habría sido perfectamente posible seguir dando una respuesta jurídicamente adecuada a las conductas descritas en el art. 7 Ley Organica1/1982 ' .

En conclusión, viene siendo regla generalizada y uniforme aquella que establece que en nuestro ordenamiento jurídico rige la solidaridad en la responsabilidad derivada de un ilícito civil, como en el presente caso.

QUINTO.-En cuanto a la infracción del derecho a la imagen, deben darse por reproducidos los argumentos de la sentencia recurrida por cuanto la imagen del actor fue captada sin su consentimiento, ya que las partes demandadas no han conseguido probar que existiera un consentimiento, siquiera tácito, no se desconoce que la fotografía se realizó al azar pero la divulgación de la misma contravino el derecho a la imagen del Sr. Mateo .

El artículo 18.1 de la Constitución Española garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en adelante, 'LOPH'), desarrolla el principio general de garantía de tales derechos, estableciendo en su artículo 1 que los mismos serán protegidos civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, teniendo tal consideración conforme al artículo 7.6 LOPH la utilización de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga; si bien no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso (artículo 2.2 LOPH), ni en particular el derecho a la propia imagen impedirá la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria (artículo 8.2.c) LOPH).

Acerca del derecho a la propia imagen, la Sentencia del Tribunal Constitucional 23/2010, de 27 de abril , señala que es el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos personales de su titular que puede tener difusión pública. Su ámbito de protección comprende, en esencia, la facultad de poder impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta o difunde ( Sentencias del Tribunal Constitucional 81/2001, de 26 de marzo , 139/2001, de 18 de junio , 83/2002, de 22 de abril y 14/2003, de 28 de enero ). Se trata de garantizar el ámbito de libertad de la persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos, como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/1994, de 25 de abril ); por eso, es preciso para considerar afectado el derecho, en los casos en que la publicación no identifique expresamente al aludido, que los rasgos o la representación difundidos sin el consentimiento de su titular permitan reconocer su identidad ( Sentencias del Tribunal Constitucional 156/2001, de 2 de julio y 14/2003, de 28 de enero ).

Por ello, no existe duda alguna de que dicho derecho ha sido conculcado y ha existido y es susceptible de indemnización.

SEXTO.-Respeto al derecho a la intimidad, el mismo tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, excluido tanto del conocimiento como de las intromisiones de terceros, se trate de poderes públicos o de particulares ( Sentencias del Tribunal Constitucional 144/1999, de 22 de julio , 115/2000, de 10 de mayo , 119/2001, de 24 de mayo y 127/2003, de 30 de junio ). Se trata de un derecho estrechamente relacionado con el derecho a la propia imagen, pero autónomo y con un contenido propio y específico ( Sentencias del Tribunal Constitucional 81/2001, de 26 de marzo , 156/2001, de 2 de julio y 83/2002, de 22 de abril ). No en vano, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2004 , la captación y reproducción de una imagen puede lesionar conjuntamente el derecho a la intimidad y el derecho a la propia imagen; tal sucede en los casos en los que la imagen difundida, además de mostrar los rasgos físicos que permiten la identificación de una persona determinada, revele aspectos de su vida privada y familiar que se han querido reservar del público conocimiento.

El reconocimiento del derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona ( artículo 10.1 CE ), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o simples particulares, de suerte que atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no solo personal sino también familiar ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre , y 197/1991, de 17 de octubre ), frente a la divulgación del mismo por terceros y a la publicidad no querida ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre , 197/1991, de 17 de octubre , y 115/2000, de 10 de mayo ), evitando así las intromisiones arbitrarias en la vida privada, censuradas por el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos .

En el presente caso, la utilización de la imagen del demandante en un flyer o folleto publicitario tanto de Pride Barcelona como de un espacio especializado en el turismo LGTB como es Pink Corner, entendemos que contravienen el derecho a la intimidad de éste pues una cosa es asistir a un evento público como persona anónima perteneciente o no a dicho colectivo y otra que el rostro de dicha persona anónima se utilice como imagen del evento, que precisamente promociona Pride Barcelona y Pink Corner ante el colectivo LGTB, invadiéndose, en consecuencia, el ámbito reservado a la intimidad del Sr. Mateo , ya que como razona la sentencia dictada en la instancia dicha publicidad permite en la común apreciación de una persona media identificar en un principio a la persona que allí aparece mostrada como persona vinculada o perteneciente al referido colectivo LGTB, y esa decisión afecta a su esfera más intima que no puede ser invadida sin consentimiento del hoy reclamante.

En definitiva, este derecho atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado frente al conocimiento y la divulgación del mismo por terceros y frente a una publicidad no querida (por todas STC 115/2000 de 15 de mayo )'.

Se desestima en este punto la impugnación realizada por el Ministerio Fiscal que únicamente aprecia contravención del derecho a la imagen del actor.

Asimismo convalidadas las actuaciones en las que se ha prescindido de la intervención del Ministerio Público y no habiéndose recurrido por éste la sentencia ni solicitado la nulidad de actuaciones de modo expreso por ninguna de las partes no procede su declaración en esta alzada.

SÉPTIMO.-En cuanto a la cantidad objeto de indemnización, se estima adecuada la fijada en la instancia dada la intromisión ilegitima en los dos derechos invocados ya que daño moral que según la jurisprudencia existe siempre por el mero hecho de la intromisión en los derechos estudiados que ha quedado debidamente acreditada.

El examen del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 refleja los criterios para la fijación de la indemnización, al establecer que 'la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'.

En el presente caso resulta acreditado que no hubo perjuicios económicos contrastados -ni siquiera se alegan- por lo que el daño sufrido es puramente moral, la resolución impugnada realiza una descripción pormenorizada de las circunstancias fácticas del caso, atendiendo a la gravedad de la intromisión en la imagen y el derecho a la intimidad, la ausencia de lucro y la repercusión mediática. Esta Sala considera que en la resolución de primera instancia la indemnización concedida responde a una valoración objetivamente razonada y correcta de las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, sin que se aprecie un proceder irreflexivo o no acorde a las reglas de la lógica que imponga su modificación o reducción, por lo que se confirma la indemnización concedida en esta resolución al responder a los parámetros legales y considerarla ajustadas y ponderadas en atención a las circunstancias concurrentes y a los derechos fundamentales vulnerados, confirmándose dicha cantidad.

OCTAVO.-En materia de costas también se confirma la resolución dictada en la instancia, por cuanto la resolución adoptada en la instancia supone la estimación sustancial de la demanda dado que lo realmente discutido en las actuaciones no era otra cosa sino determinar si había existido una intromisión ilegitima en la propia imagen y en el derecho a la intimidad del actor por parte de la demandada, resultando por tanto de aplicación al caso la doctrina denominada de la 'estimación sustancial' de la demanda, invocada de forma reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre las más recientes, SSTS 18 de octubre y 17 noviembre 2006 , y las en ellas citadas).

Y es que en los procesos como el que hoy nos ocupa se ha de considerar que se estima la pretensión esencial cuando se declara que debe protegerse el derecho al honor o a la intimidad o propia imagen de intromisiones ilegitimas, dado que supeditar la estimación total de la demanda a que se reconozca el derecho del solicitante a percibir el total importe de la indemnización reclamada en concepto de daño moral supondría tanto como conceder a la parte que ha causado tal intromisión la posibilidad de litigar en la confianza de que sea cual sea el resultado del pleito no se verá obligada a hacer frente a las costas causadas al actor o, lo que es lo mismo, aquel que quiera impetrar el auxilio de los tribunales en materia tan sensible como ésta se verá obligado a hacer frente a los cuantiosos gastos que le ocasione el proceso, y ello por cuanto resulta enormemente difícil poder cuantificar tal daño moral.

Por tanto, el hecho de que el pronunciamiento de condena al pago por los daños morales causados recoja una cantidad inferior a la solicitada por el actor no puede suponer, como pretende la recurrente, ACEGAL que estemos, a los efectos del art.394 LEC , ante una estimación parcial de la demanda sino más bien ante una estimación sustancial determinante de la imposición de las costas causadas en autos a la parte demandada que, en definitiva, ha visto totalmente rechazada su pretensión principal.

NOVENO.-En atención a todo lo expuesto, sin necesidad de entrar en más consideraciones y dando por reproducidos los acertados razonamientos de la sentencia de instancia, procede acordar su íntegra confirmación, y se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de FIRA DE BARCELONA y ACEGAL, así como la impugnación de la representación de D. Mateo y conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de su recurso al apelante y al impugnante las de su impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos respectivamente por las representaciones procesales de FIRA DE BARCELONA y ACEGAL, (Asociació Catalana de Empresses per a Gays y Lesbianes) y D. Higinio así como la impugnación realizada por la representación de D. Mateo y el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en el Juzgado de primera Instancia número 9 de Barcelona de fecha 14 de noviembre de 2011 procede la confirmación íntegra de la misma con imposición de las costas causadas a los recurrentes y a la parte actora respecto de su impugnación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.