Sentencia Civil Nº 559/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 699/2012 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0011497

Recurso de Apelación 699/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1563/2011

APELANTE:D./Dña. Valeriano

PROCURADOR D./Dña. GERARDO TEJEDOR VILAR

APELADO:D./Dña. Fidela

PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESAREO DURO VENTURA

Dña. MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a tres de octubre de dos mil trece.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1563/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid entre partes de una como apelante D. Valeriano , representado por el Procurador Don GERARDO TEJEDOR VILAR y de otra como apelada Dña. Fidela , representado por el Procurador Don JORGE DELEITO GARCIA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/05/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente DON ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/05/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"Que estimando la demanda formulada por el procurador D. JORGE DELEITO GARCIA en nombre y representación de Fidela contra D. Valeriano representado por D. GERARDO TEJEDOR VILLAR, debo declarar y declaro la nulidad del procedimiento hipotecario nº 207/2009 seguido ante el Juzgado de 1ª instancia nº 7 de Arrecife condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Valeriano que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria que formulo oposición y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, señalándose para la correspondiente deliberación votación y fallo del mismo el pasado 2 de octubre de 2013, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

La demandante Dª Fidela ejercita en su demanda, dirigida contra D. Valeriano , una acción de nulidad de procedimiento de ejecución hipotecaria nº 207/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Arrecife de Lanzarote (Las Palmas) al no haber sido emitidas las obligaciones hipotecarias en cuestión bajo la intervención de fedatario público ni con las exigencias legales.

La sentencia de primera instanciaestimó la demanda y declaró la nulidad del mencionado procedimiento de ejecución hipotecaria asumiendo las razones aducidas por la demandante y apoyándose en pronunciamientos al respecto del Tribunal Supremo.

Contra dicha resolución, el demandado interpuso recurso de apelaciónen el que expuso como motivos de impugnación: 1) Error en los hechos y valoración de la prueba documental practicada en autos, en base a la distinción que él hace entre títulos nominativos y títulos emitidos 'al portador', teniendo éstos últimos la característica de que incorporan el derecho, posibilitan su transmisión por la mera entrega y legitiman a su titular por la mera tenencia; y 2) Error en la aplicación del Derecho, dado que no pueden o no deben ser de aplicación criterios o resoluciones posteriores al acto de la emisión, que se formalizó con el contenido normativo que en dicho momento imperaba, pues de otro modo se infringiría lo dispuesto en el artículo 150 de la vigente Ley Hipotecaria .

SEGUNDO. Sobre las circunstancias de hecho y de derecho que subyacen a esta litis.

Desde una perspectiva fácticaes determinante señalar que la demandante junto con su fallecido esposo otorgó en fecha 22 de septiembre de 1998 la escritura de emisión de obligaciones hipotecariasque dio lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria nº 207/2009 instando por el ahora demandado ante el Juzgado de Primera instancia nº 7 de los de Arrecife, cuya nulidad se postula en el presente procedimiento (documento nº 2 de la demanda).

Desde la perspectiva jurídica, la demandante promueve el presente procedimiento al amparo del artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone

1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

Y la razón fundamental por la que en la demanda solicita la nulidad del juicio hipotecario es que en la transmisión de las obligaciones hipotecarias que se ejecutan ante el Juzgado de Arrecife no intervino fedatario público, lo que impide reconocer validez y la eficacia de tales obligaciones hipotecarias como títulos ejecutivos.

TERCERO. Sobre la valoración de la prueba documental.

Dice la sentencia apeladaque el demandado no tenía legitimación ad causan para la ejecución porque en la transmisión de las obligaciones hipotecarias no había intervenido fedatario público, y que la ausencia de tal requisito es sancionado con la nulidad tal y como recoge el artículo 1 del Decreto 19-09-1936 .

La cuestión que, en realidad, se plantea es qué tiene que suceder para que la obligación hipotecaria emitida se convierta en título al portador que pueda ser hecho efectivo o ejecutado por el simple hecho de la presentación por parte del tenedor del mismo.

Esta misma Audiencia Provincial ya ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad sobre las características de este tipo de obligaciones hipotecarias. En concreto SAP Madrid Sección 20ª, de 6 de octubre de 2010 : 'CUARTO.- Con respecto al segundo de los motivos objeto del recurso de los señores Donato , referente a la ausencia de fedatario público en la trasmisión de los títulos, debemos remitirnos al criterio jurisprudencial recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de noviembre de 2000 , 1034/2000 , aplicable al presente supuesto, que en su fundamento quinto recoge que debe de observarse la previsión contenida en el Decreto de 19 de septiembre de 1936 ( artículo uno) y ley de 23 de febrero de 1940 , sobre la necesaria intervención de fedatario público en la negociación y transmisión de dichos títulos, sin que por ello se infrinja el principio de jerarquía normativa ( artículo 22 del Código Civil y 9,3 y 24 de la Constitución Española ).

Igualmente esta sección 20 de la Audiencia Provincial de Madrid en la citada Sentencia de fecha 23 de enero de 2008, recurso apelación 264/2006 , trató igualmente el tema objeto de recurso, resolviendo en lo referente a la necesidad de intervención de fedatario público en la transmisión de las obligaciones hipotecarias al portadorque compartía el criterio expresado por la Sentencia de fecha 26 de abril de 2007 de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento ordinario seguido también ante el Juzgado de Instancia con el núm. 57/2005 , que declaró la nulidad de lo actuado en el juicio sumario hipotecario 610/1992 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Reus, cuya copia obró unida a los autos, en concreto en lo relativo a la aplicabilidad al caso que nos ocupa del Decreto de 19 de septiembre de 1936 y de la Ley de 23 de febrero de 1940, que exigen la intervención de fedatario público para la validez de la transmisión de títulos al portador, legislación vigente al tiempo de emitirse las obligaciones hipotecarias al portador e interponerse la demanda de ejecución sumaria, criterio que ha sido sostenido por la STS de 16 de noviembre de 2000, dictada en el recurso de casación 3375/1995 , que declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada igualmente por la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial de 19 de octubre de 1995; por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 15 de mayo de 2003 , y por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª) de 8 de noviembre de 2004 .

Dice el Artículo 150 de la Ley Hipotecaria que ' cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título, sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro'.

Ese mismo criterio se plasmaría después den la Ley del Mercado de Valores Ley 24/1988 de 28 julio 1988(que entraría en vigor seis meses después, es decir, después de la emisión y trasmisión de las obligaciones hipotecarias en cuestión): ' Disposición Adicional Tercera. La suscripción o transmisión de valores sólo requerirá para su validez la intervención de fedatario público cuando, no estando admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, estén representados mediante títulos al portador y dicha suscripción o transmisión no se efectúe con la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores, o de una entidad de crédito.'

Queda, pues, evidenciado que la juzgadora de instancia valoró correctamente la prueba documental y aplicó acertadamente la normativa relativa al caso. Por lo que el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

TERCERO. Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Valeriano frente a Doña Fidela , contra la sentencia de fecha once de mayo de dos mil doce , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2578-0000-00-0699-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe