Sentencia Civil Nº 559/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 125/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 125/2015-E

Procedencia: Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 888/2013 del Juzgado Primera Instancia 47 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 559/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a 11 de Diciembre de 2015

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 888/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 47 Barcelona, a instancia de Dª. Gregoria , contra USP INSTITUTO DEXEUS, S.A, D. Gervasio , ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, Dª Maria Isabel Perez Martinez , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 17 de octubre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don JESÚS DE LARA CIDONCHA en nombre y representación de doña Gregoria contra la doctora María Dolores , Don Gervasio , la compañía aseguradora ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROSy contra USP INSTITUTO DEXEUS, S.A. y en consecuencia absuelvo a los demandados de los pedimentos de la actora.

Condeno a la parte actora al pago de las costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.-Se solicitaba en la demanda origen de las actuaciones, la condena de los demandados a abonar a la actora, la suma de 47.265,07 € por los daños y perjuicios irrogados, intereses legales desde la interpelación judicial, y la aseguradora los del artc 20 de la Ley de Contrato de Seguro, con fundamento en que la doctora Sra María Dolores y el doctor Gervasio , actuaron negligentemente-error de diagnóstico-, al no cumplir con el protocolo aconsejado por la ciencia médica, diagnosticando ambos un cuadro de estreñimiento, sin realizar todas las pruebas necesarias para descartar la necesidad de una intervención quirúrgica, y ante un cuadro de fiebre y dolor abdominal, practicar pruebas complementarias, entre ellas un análisis de sangre, extendiendo la legitimación pasiva a la aseguradora , por la póliza colectiva de responsabilidad que concretaba y al Instituto Dexeus, por ser quien le proporcionó el facultativo, en virtud de 'culpa in eligendo o in vigilando'.

La sentencia que puso fin al procedimiento, tras fijar en el fundamento primero, las posturas de los litigantes y en el segundo , la naturaleza de la relación que une al médico-paciente y fundamento de la responsabilidad médica, analiza en el tercero , la legitimación pasiva de USP Instituto Dexeus, S.A. Indica que no se ha probado que la doctora María Dolores dependiera laboralmente del Centro, mas al contrario , la misma negó tal dependencia laboral admitiendo que pertenecía a la mercantil Paidodex, si bien desempeñaba su trabajo físicamente en dicha Clínica; que por ello, debía prosperar la excepción con cita de la sentencia de esta Audiencia de 26 julio 2011, y otras tantas del Tribunal Supremo referidas al denominado contrato de hospitalización y que como quiera que no existía relación de dependencia funcional y económica entre facultativo y el centro médico, no podía ser condenado al amparo del 1903 del Código Civil; puntualizando que no compartía, sin embargo, la temeridad que se achacaba a la actora, citando la sentencia de la Audiencia Provincial de 10 octubre 2013. Al estimar la excepción, no entra en el examen de la cuestión relativa a la prescripción de la acción ejercitada contra dicho centro médico.

En el fundamento cuarto, detallaba pormenorizadamente la historia clínica, folios 848 850. En el quinto, tras la cita de distintas resoluciones judiciales, refería que los facultativos demandados eran especialistas en pediatría con larga trayectoria profesional. En relación a la actuación de la doctora María Dolores , tras hacer un exhaustivo relato del contenido de las pruebas documentales, del interrogatorio de la demandada e informes periciales, indica que no puede concluirse que la misma incurriera en mala praxis, ya que en el diagnóstico del protocolo aportado por la actora, resulta que describe el dolor y la localización del mismo, señalando la no existencia de signos asociados al recoger no vómitos, no diarreas , orina bien, así como la presencia de fiebre. Del mismo modo realizó pruebas que descartan posibles infecciones urinarias y en faringe; llevó a cabo una adecuada valoración del abdomen, existiendo ruidos hidroaéreos, que descartarían una peritonitis y al palpar el abdomen señaló que se hallaba algo distendido y procedió a realizar pruebas complementarias como el análisis de orina y la radiografía de abdomen, resultando existencia de heces en el colon , lo que pudiera ser la causa del dolor abdominal en el lugar en que se localizó (hipogastrio) y tratando el mismo con la medicación pautada y administrada en urgencias y que , respecto al hecho de empleo de analgesia, el protocolo no considera que fuera desacertado, por lo que en aquel momento de la evolución de la patología sufrida por la menor , se entiende que siguió los protocolos y actuó conforme a la lex artis. Valoraba que no fue hasta las 21 30 horas del día 24 mayo 2011, tras más de 12 horas en observación, cuando se decidió su intervención quirúrgica sin un diagnóstico claro y ello por cuanto la sintomatología seguía siendo atípica. El hecho de pautar antitérmico supuso que tuvo en cuenta la fiebre, si bien al no existir defensa abdominal y tras valorar la prueba de orina como correcta y la radiografía anodina, concluye que en aquel momento no había indicios de la patología que finalmente aparece en la menor y que incluso, la doctora remite a visita por su pediatra y que aunque se hubiera aplicado en su momento la escala de Ruth mencionada por la perito de la actora en su pericial, no se obtendría la puntuación suficiente para sospechar de apendicitis.

En cuanto a la actuación del doctor Gervasio , pediatra habitual de la menor, consta anotación del doctor: abdominalgia afebril, eco: Pendiente de evolución. Es decir, acudió a la consulta sin fiebre , con dolor y si bien no consta exploración, entendía que debía tenerse en cuenta que era una consulta privada y que no hay acreditación de que se solicitara informe y que entra dentro de la lógica que la explorara y si solicitó la prueba complementaria lo hizo para fundar o apoyar su diagnóstico. Transcribe su resultado, aclarando que al prescribir Motilium, ya en la Audiencia Previa había quedado aclarado que no era un medicamento para el estreñimiento sino un antiespasmódico. Concluía también que no existía mala praxis por parte del pediatra y refiere que la perito de la actora indicó que no se observó el apéndice por lo que no era completa y que debería hacerse una analítica de sangre o un TAC, pero que el perito Sr. Constantino afirmó que las pruebas diagnósticas son importantes no sólo por lo que dicen sino también por lo que no, es decir , que en una ecografía no se observa líquido libre lo que es importante para descartar, en dicho momento, una peritonitis; que seguían sin aparecer vómitos ,ni diarreas y resaltaba que en la última visita a urgencias de la menor antes de la intervención, el Blumberg era negativo, por lo que no existía defensa abdominal.

Valoraba en el fundamento sexto, las pruebas periciales indicando que la perito de la actora , Sra Flora había incurrido en la valoración, en una serie de errores que eran relevantes; que en ningún caso se diagnosticó que la patología fuera un caso de estreñimiento con fiebre, que en cuanto al doctor Gervasio llevó a cabo una ecografía como prueba complementaria, que no se había practicado anteriormente; que en la página del informe cuando afirma que el Blumberg realizado en urgencias la madrugada el 24 fue positivo, es de observar que en el documento cuatro de la demanda, consta lo contrario, esto es, era negativo y es en este informe cuando por primera vez se diagnostica abdomen agudo. Y por ello , como determina que en el presente caso la sintomatología no apuntaba a un apendicitis, que las pruebas complementarias y la exploración física realizada por los profesionales también descartaban, inicialmente, la enfermedad que finalmente sufrió, ninguna responsabilidad podía imputarse a los mismos.

Con respecto a las costas, atendía al principio del vencimiento objetivo, imponiendolas conforme al artículo 394 de la LEC .

La parte actora presenta el presente recurso, en el que , en síntesis, alega: que se había producido infracción de los artcs 1902 y 1903 del Código Civil, artc 148 de la Ley de Consumidores y usuarios, doctrina jurisprudencial de la lex artis ad hoc y del daño desproporcionado, deficiencia asistencial y error del Juzgador en la valoración de la prueba.

Refiere , respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva de la Clínica Dexeus, que la resolución estima, al folio 870 de las actuaciones, que Mutua General de Catalunya ofrece a sus asegurados el servicio de urgencias de la Clínica Dexeus, no de Paido-dex, que la Clínica asignaba al facultativo, sin que la actora pudiera elegir, y que Paido-dex es una sociedad integrada por médicos que facturan a Dexeus, de modo que quien frente al consumidor realiza el acto médico asistencial es el Institut, y no una sociedad de la que los pacientes no tienen , ni toman conocimiento. Al folio 875 vto, añade que la sentencia no tiene en cuenta que la Clínica asignó a la paciente dos médicos en el espacio de nueve horas, y hasta tres en 24 horas, considerando que ello pudo derivar en una falta de criterio uniforme, déficit asistencial y error de diagnóstico, y contravenía el tenor del artc 148 Ley Consumidores, y 1902 y 1903 del Código Civil. Que eran hechos no controvertidos que acudió al servicio de Urgencias, que ignoraba los médicos que allí trabajaban y si dependían o no de la Clínica, que el servicio de urgencias es el que designa el médico que va a atender, que la Sra María Dolores figura en el cuadro de pediatras de guardia de Quirón Dexeus, y que ello había de llevar consigo una declaración de responsabilidad del centro médico, además de que en sus informes figura el membrete de USP Dexeus, creando una apariencia de dependencia, ignorando los pacientes sus pactos internos, e insistía en que fue la Clínica la que asignó el médico, es responsable por culpa ' in eligendo' o ' in vigilando', por existir culpa o negligencia en la doctora María Dolores , y en haber asignado dos en un intervalo de nueve horas.

El motivo segundo defendía que existió ' mala praxis' por la Doctora María Dolores , basado en que retrasó el diagnóstico , cuando podía haber realizado más pruebas, lo que a su vez demoró la intervención. Estaba al contenido de su informe, doc 2 de la demanda, y concluía: que no tuvo en cuenta la historia clínica, en concreto el informe de urgencias; que la exploración que llevó a cabo fue absolutamente desafortunada e insuficiente, no tuvo en cuenta la evolución y cambio de localización del dolor, no incluyó la prueba de blumberg, ni comprobó si existía o no defensa abdominal o signos de irritación peritoneal; no localizó el origen de la fiebre, tratándolo como una caso de estreñimiento, cuando este no produce fiebre; no solicitó examen sanguíneo, para confirmar o descartar la existencia de leucocitosis; y a pesar de no visualizar el apéndice en la radiografía realizada, no propuso ni un tac, ni ecografía abdominal o interconsulta al cirujano. Entendía que la doctora incumplió el seguimiento de los protocolos de urgencias, al no tener presente un dolor de más de seis horas, cambió de localización, causa de la fiebre, no realización pruebas, asignando un tratamiento sin haber aclarado el diagnóstico, retrasar el mismo y produciendo una peritonitis aguda secundaria.

En el tercero, se indicaba que existió también mala praxis en la actuación del Doctor Gervasio . Consideraba que había cometido dos graves errores: no haber elaborado informe médico que recogiera la exploración realizada a la menor, pruebas realizadas y diagnóstico, por lo que los padres no pudieron remitirlo esa misma noche a otro facultativo para que emitiera opinión, ni informar al médico de Urgencias, cuando esa misma noche tuvieron que volver y error en la valoración de la ecografía abdominal, y así del informe del radiólogo no puede deducirse que el apéndice hubiera aumentado o no tuviera líquido en pelvis, porque no consta en el informe la visualización del apéndice, ni la existencia o ausencia de líquido. Al no verse el apéndice, debería haberse practicado un Tac, o consultar al cirujano. Critica la declaración Don Constantino y cita la sentencia del T Supremo de 30 de Marzo de 2012 .

En la alegación cuarta, entiende que ese diagnóstico erróneo , con la consecuencia de la peritonitis, debe llevar a aplicar la jurisprudencia que se conoce como del daño desproporcionado, que impone una inversión de la carga de la prueba, respecto de la inevitabilidad de una patología, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 9 diciembre 1999 , 31 enero 2003 , o la más reciente de 30 marzo 2011 , que consagran que siempre que se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce, más que cuando medie una conducta negligente, debe responder el que la ha ejecutado , a no ser que pruebe cumplidamente que la causa del daño ha estado fuera de su esfera de acción.

Finalmente , consideraba que era improcedente la condena en costas, ya que el simple hecho de la existencia de error en la valoración y diagnóstico y el perjuicio ocasionado a la actora debería conllevar, en sí mismo , la existencia serias dudas de hecho y de derecho en la resolución de la litis, existiendo una opinión previa del doctor Raba y de un dictamen posterior de doctoras Flora y Irene que sostienen el incumplimiento por los doctores de la ' lex artis ad hoc'.

Por parte de la Dra. María Dolores se presentó oposición, y respecto a su actuación , concretó que el día 22 mayo 2011 , no existía como refería al apelante un abdomen agudo, sino ligeramente distendido ,el diagnóstico no fue de estreñimiento sino de dolor abdominal, no existiendo vómitos, diarreas , orinaba bien y se tuvo presente la fiebre, clasificando el perito el curso clínico como atípico, sin que las pruebras complementarias arrojaran luz u orientación hacia un proceso de apendicitis, siendo la RX. de abdomen , sugestiva de retención de heces en el colon, lo que podía explicar el dolor en hipogastrio estando estreñida. Que la ecografía realizada al día siguiente, no fue indicativa tampoco de apendicitis y/ o peritonitis y la presencia el 22 mayo de ruidos hidroaéreos son signos que van en contra de la peritonitis; por otro lado no hubo signos de irritación peritoneal; que no se podía determinar cuando se produjo el pase de apendicitis a peritonitis y que en ningún momento peligró la vida de la menor; que tampoco hubo un cambio la localización del dolor, pues inicialmente fue periumbilical, y luego a nivel hipogastrio, que también es periumbilical , pero nunca se desplazó a un nivel de fosa iliaca.

También se presentó oposición por la representación procesal del señor Gervasio y la aseguradora Zurich. Se referían a la ampliación del dictamen solicitado por la parte actora en la Audiencia Previa, en el que figuraba que no había ningún signo de alarma local en la ecografía, líquido libre o inflamación perivisceral, como ocurre la peritonitis que aunque se hubiera derivado a un servicio de urgencias para realizar pruebas complementarias, hubiera sido lo mismo, ya que después de volver a ingresar en Dexeus, tampoco le realizaron ningún Tac, sino que repitieron la ecografía abdominal y la dejaron en observación toda la noche y de las pruebas que se hicieron tampoco pudieron obtener diagnóstico alguno y la médico de urgencias que visitó a la paciente el 24 de Mayo, no tuvo claro el diagnóstico , y por ello deciden ingresar a la menor para reevaluar. Que el blumberg fue negativo en la madrugada del día 24, lo que tira por tierra la tesis inculpatoria, pues ello suponía e implicaba que cuando la Dra. María Dolores visitó a la paciente dos días antes, también tenía que ser negativo, siendo un error de bulto en el que incurrió la perito contraria , como también ratificó que el diagnóstico emitido por la Dra. María Dolores no fue de estreñimiento, sino de dolor abdominal. Y cuando la menor acude a la consulta, lo hace por abdomialgia y afebril y ninguno de los informes que traían los padres permitían orientar el diagnóstico hacia una peritonitis, reconociendo implícitamente la perito que se trataba de una presentación atípica.

Que realiza la ecografía abdominal, existiendo ausencia de líquido exudado por el intestino delgado, lo que permitía descartar el proceso inflamatorio e irritativo propio de la apendicitis apendicitis . Reiteraba que horas después tampoco le hicieron Tac, sino que la dejaron en observación, para reevaluar a la mañana siguiente, y no fue hasta que operaron , que supieron que se trataba de un apendicitis aguda. Que el hecho de que no emitiera informe médico tampoco tuvo repercusión y no impidió que los profesionales de Dexeus, llevaran a cabo cuantas exploraciones creyeron necesarias ,por lo que aun en el caso de haberlo emitido, su contenido no habría ofrecido información relevante. Finalmente, que confundía el recurrente el concepto y alcance de la teoría del daño desproporcionado, por la propia estructura argumentativa de la demanda y recurso contradictoria, y además tenía que descartarse, pues no se había mencionado en el escrito de demanda o Audiencia Previa como hecho controvertido y que tampoco era procedente modificar la condena en costas, resaltando como el servicio responsabilidad profesional del colegio oficial de médicos de Barcelona, resolvió la reclamación extrajudicial, con sendos escritos en los que ponían de manifiesto los motivos por los que no procedía estimar responsabilidad profesional de los médicos.

USP Instituto Dexeus S.A, formuló oposición, expresando respecto al primer motivo, que menor fue intervenida en sus instalaciones porque era asegurada de Mutua General de Cataluña, que dicho Hospital lleva a cabo la atención médica y quirúrgica a sus pacientes con los profesionales de la medicina especialistas integrantes y/ o colaboradores de la compañía mercantil de gran prestigio, denominada PAIDO_DEX S.L.P que, como la demandada doña María Dolores . Que Dexeus no tenía ninguna relación contractual con la misma sino que dicha doctora estaba vinculada a Paido-Dex con relación laboral por tiempo indefinido desde 2007, la señora María Dolores no trabajaba para el Instituto Dexeus, sino que atendía y en asistencia programada o de urgencia a sus propios pacientes, entendiendo por tales también los pacientes- clientes de Paido-Dex y bien hubiera podido demandar a esta sociedad limitada; ellos prestan a los pacientes servicios de asistencia hospitalaria, que nada tienen que ver con asistencia médica y/o quirúrgica que reciben de sus propios médicos y así no recibió ni de Gregoria ni de ninguna otra persona física, cantidad alguna en concepto de contraprestación económica sino que se facturaron por el Instituto y por Paido-Dex, directamente a Mutua General de Cataluña y pagados por esta. Reprodujo la fundamentación de la sentencia en orden a las actuaciones profesionales de los doctores y valoración de las pruebas periciales y mantuvo la corrección de la imposición de costas, solicitando también que se impusieran las de la alzada.

SEGUNDO.-No sin desconocer la dificultad que representa para los especialistas de la medicina , en casos como el presente, realizar un correcto diagnóstico, por no darse una presentación ' típica' de la enfermedad, según expresión de la resolución, debe seguirse la línea jurisprudencia, expresada por el Tribunal Supremo, sobre el tema que nos ocupa.

Así, en sentencia de 18 de febrero de 2015 , en la que casa la dictada por esta Audiencia, Sección 16 , indica: En una medicina de medios y no de resultados - STS 10 de diciembre 2010 -, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar ó descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena.

Implica por tanto un doble orden de cosas:

En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnostico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS 15 de febrero 2006 ; 19 de octubre 2007 ; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010 ). Y añade: Si los síntomas de dolor abdominal persistían en el momento en que la paciente fue dada de alta y esta se dispuso ' sin que el demandado supiese con certeza a que obedecía tal dolor ', se debió trabajar también sobre esta hipótesis adoptando las medidas correspondientes, lo que no se hizo.

No estamos ante un error de diagnóstico disculpable o de apreciación, sino ante un diagnóstico equivocado por no haber puesto a disposición de la paciente los medios de que disponía para lograrlo. Una simple prueba ecográfica, efectuada tardíamente, hubiera evidenciado el curso progresivo de la infección en el abdomen, y hubiera evitado las consecuencias resultantes. No estamos ante un supuesto de medicina defensiva por la aplicación indiscriminada de pruebas para establecer diagnóstico. Estamos ante una actuación médica carente de los conocimientos necesarios para hacer posible un diagnóstico correcto mediante la exploración y la práctica de pruebas complementarias que hubieran prevenido, evitado o aminorado el daño a partir de una previa sintomatología evidente y reiterada.

En la sentencia de 30 de Marzo de 2012 , ya había expresado lo anterior , siendo la infraestructura fáctica la ste:

En el caso que se examina, tomando como referencia el informe del perito judicial, D. Romeo , Jefe de Sección de Cirugía del Hospital Universitario de la Princesa de Madrid, la sentencia recurrida dice lo siguiente:

1.- La paciente (de entonces 16 años), acudió a urgencias de la Clínica Santa Teresa de Ávila a las 1,4 horas del día 14 de febrero de 2004, donde se le diagnostica una infección urinaria y es dada de alta. Unas horas después vuelve a la citada Clínica y allí se le diagnostica dolor en bajo vientre, dolor en la micción, y no refiere fiebre, vómitos ni diarrea, quedando ingresada en observación, existiendo una ecografía abdominal (sin que conste la hora), y la misma se informa como normal. Ese mismo día 14 se realiza una segunda exploración y realizado el 'Blumberg' (dolor al descomprimir suavemente la presión manual que se venía ejerciendo por el explorador sobre el abdomen), es negativo. Se realiza también analítica de sangre y orina. De nuevo a las 17 horas se realiza exploración donde se refiere que el dolor no cede con Nolotil, es más difuso y no hay signos claros de irritación peritoneal. El día 15 de diciembre de 2004 se realiza una cuarta exploración en la que se describe abdomen raro, y se efectúa una segunda ecografía.

2.- El mismo día se realiza otra exploración por un ginecólogo. En la hoja figuran los hallazgos encontrados: dolor en bajo vientre, no fiebre, dos ecografías normales, dos analíticas y como síntoma que no había aparecido hasta entonces, discreto peritonismo. El día 15 se practica en otro centro un TAC de urgencia, y ante los hallazgos el día 16 se pide una analítica que incluye pruebas hepáticas y marcadores tumorales, además de un estudio preoperatorio, que está informado como de riesgo moderado y al recibir la nueva analítica deciden el traslado a otro centro donde se la ve por los cirujanos de guardia y es operada de urgencia hallando apendicitis aguda perforada con peritonitis ; después se la traslada a la UCI, siendo el postoperatorio largo (3 meses), con complicaciones (infecciones respiratorias, alteración de la perfusión sanguínea que motivan los infartos cerebrales y las lesiones isquemicas de las extremidades), que son indirectamente debidas al proceso peritonítico y que se presentaron entre la 6ª y 7ª semana después de la intervención.

3.- La ecografía abdominal con comprensión gradual, en manos expertas, tiene una sensibilidad superior al 85% y una especificidad del 90% para la apendicitis aguda; que el TAC es otro gran método de diagnóstico y que de su informe no se deduce en absoluto que la paciente presentase un cuadro de apendicitis, porque no se cita en ningún momento si se ve este órgano, es decir, no existen signos de posible apendicitis aguda; insiste el informante en la gran importancia que tiene la experiencia de la persona que realiza la exploración, y concluye diciendo que, ni las ecografías, ni el TAC sugieren la posible existencia de apendicitis aguda, aunque el TAC sí sugiere un proceso abdominal agudo, que podría requerir tratamiento quirúrgico urgente.

4.- El tratamiento parece correcto, ya que se trata de un cuadro de apendicitis de inicio atípico, y que la mayoría de las complicaciones postoperatorias se deben a la infección, bien de los planos superficiales o profundos, y que en este caso ocurrieron complicaciones infecciosas que requerían curas prolongadas y reintervención y además otras complicaciones respiratorios e isquemicas, por lo que los grupos quirúrgicos se inclinaron por la cirugía laparoscópia para la peritonitis aguda.

Los hechos que se describen ponen en evidencia la existencia de un error de diagnóstico inicial que no queda enervado por la ausencia de síntomas claros del daño. Si los síntomas peritonitis resultaban enmascarados con otros característicos de distinta dolencia, como las derivadas de un proceso ginecológico complicado, ello no impide calificar este error de diagnóstico de disculpable o de apreciación cuando las comprobaciones realizadas nunca descartaron la presencia de una apendicitis y, aun cuando sugerían otras dolencias de naturaleza distinta, tampoco se determinaron sin género de duda razonable. Lo cierto es que se advierte un discreto peritonismo y proceso abdominal agudo, que podría requerir tratamiento quirúrgico urgente y, sin embargo, ni se la interviene o se le traslada a un centro distinto con la celeridad propia del caso, ni se intenta establecer un diagnóstico diferencial con otras patologías que cursan dolor abdominal programando una intervención inmediata, antes al contrario, se actuó sobre una de las hipótesis que podían resultar de la sintomatología que presentaba a su ingreso en el servicio de urgencias del Hospital, descartando aquella susceptible de determinar el padecimiento más grave para la salud y la evolución de la paciente antes de agotar los medios que la ciencia médica pone al alcance de los facultativos para determinar la patología correcta cuando era posible hacerlo.

En materia de apendicitis aguda y sus complicaciones frente a la duda diagnóstica la clínica era irremplazable. Se hacía así, dice la sentencia, hace 50 años en que se procedía a la intervención de inmediato y lo que no es posible es que, en la actualidad, con medios y conocimientos más adecuados para efectuar un diagnóstico correcto y actuar sobre la paciente, no solo no se hiciera, sino que lo que se hizo no sirvió en absoluto para evitar las gravísimas complicaciones derivadas del estado de la paciente dada la evidente situación de urgencia que requería el caso.

Dice la sentencia que la actuación de los médicos fue correcta, aunque el diagnostico no fue el correcto, si bien, ' dado que han intervenido terceras personas en el proceso de curación, como pueden ser el personal que ha efectuado e interpretado las ecografías, el TAC, la intervención de urgencias y la curación y nueva intervención en la UCI, se desconoce realmente cual es la causa que ha originado tal resultado '. Sin embargo de esta afirmación no deduce las consecuencias jurídicas pertinentes. Lo cierto es que no se actuó correctamente frente a esta falta no tanto de medios sino de coordinación, de organización o de dotación que, según los casos, pueden ser imputados conjuntamente al profesional y al hospital o sólo al centro. En el que se enjuicia, a aquel en el que se produjo el ingreso puesto que una actuación más coordinada hubiera permitido proporcionar al paciente todos lo medios curativos de que disponía, con la urgencia y diligencia necesarias, y que evidencian sin ninguna duda la existencia de una relación de causalidad entre la omisión que se reprocha a la Clínica Santa Teresa y Asisa Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros, SA, y el resultado dañoso.

Esta Sala, a partir de la sentencia de 16 de diciembre de 1987 , ha acuñado el término 'deficiencias asistenciales', que ha sido una constante en la jurisprudencia de esta Sala, con el efecto de eximir al paciente de la prueba de la fase del desarrollo de la atención médica donde se ha producido la anomalía ( SSTS 12 de Julio 1988 ; 27 de noviembre de 1997 ; 17 de mayo y 10 de julio de 2002 ; 18 de febrero y 20 de mayo de 2004 ; 5 de enero , 23 de mayo , 12 de septiembre y 19 de octubre de 2007 ; 14 de mayo 2008 ).

Constituye, en definitiva, el núcleo esencial de la lex artis de dicha entidad, cuyo incumplimiento fue a la postre determinante de la posterior evolución del paciente, lo que permite atribuir la responsabilidad al centro médico y a la aseguradora sanitaria por aplicación del artículo 1902 del CC , cuando le es directamente imputable una prestación del servicio irregular o defectuosa por omisión o por incumplimiento de los deberes de organización, de vigilancia o de control del servicio. Estamos más que ante una responsabilidad por hecho ajeno en sentido propio, ante una responsabilidad por la deficiente prestación de un servicio al que está obligada la entidad y que se desarrolla a través de profesionales idóneos, cuya organización, dotación y coordinación le corresponde ( STS 22 de mayo 2007 ).

Consta en autos ,y para lo que aquí importa, que la menor de 9 años, acudió a Urgencias el Domingo 22 de Mayo , a las 9.16 horas, siendo atendida por el Doctor Íñigo . Refirió dolor abdominal desde la mañana anterior; se anotó peri-umbilical, '48 horas, no tenía fiebre, ni vómitos, ni diarrea, ni estreñimiento. Se le realiza exploración física , con auscultación respiratoria normal, abdomen blando y depresible, no signos de irritación peritoneal, no signos meníngeos, faringe y oídos normales y se le pauta hidratación abundante , dieta de protección y si dolor, ibuprofeno, control por pediatra y si volvía a empeorar, volver a consulta, y el juicio diagnóstico: dolor abdominal no quirúrgico en el momento actual.

A las 16.56 del mismo día, vuelve a urgencias, siendo atendido por la doctora demandada, Dª María Dolores , constando dolor abdominal desde ayer, mantenido desde la mañana, e inicia fiebre, temperatura 38.4 º, sin vómitos , ni diarrea, orina bien, y en la exploración física: abdomen algo distendido, no visc, dolor a la palpación en hipogastrio, ruidos hidroaereos , acv y aresp normal, otoscopia y orof normal.se le realiza una RX de abdomen y análisis de orina. Y se le recomienda dieta con fibra , líquidos abundantes, movicol, si estreñimiento y Cassen Fibra Junior, control por su médico y como juicio diagnóstico : dolor abdominal. En la hoja de enfermería, consta que se le dispensó : apiretal, fisionema y microlax.

El día ste, acude a su pediatra, el codemandado Sr Gervasio , con los informes precedentes, consta nota de abdominalgia afebril ECO, solicita una ecografía y recepcionada , receta un antiespasmódico' Motilium', sin que realizara informe alguno. En la ecografía , firmada por el Doctor Jose Pablo , se hace referencia al hígado, vías biliares, vena porta, vesícula biliar , área pancreática, bazo, riñones y vejiga, no viéndose el apéndice.

El día 24 acude de nuevo a la clínica, a las 2.40 horas, en la anamnesis se hace constar : dolor abdominal de tres días de evolución, predominio en hipogastrio, sábado radiografía de abdomen con heces y gas abundante en colón, labstix orina negativos, streptotest negativo, hoy su pediatra ecografía abdominal anodina, acudiendo por dolor muy intenso y malestar, habiendo realizado deposición diarreica abundante, líquida y amarilla, fiebre de 38.5 y a la exploración : regular estado general, Nh , palidez cutánea, abdomen duro, defensa por dolor, peristaltismo aumentado, dolor más intenso en hipogastrio y blumberg negativo. Se solicita analítica, se coloca vía periférica, analgesia y valoración por cirujano. Consta realizado análisis en urgencias, hb 13,1, Lec 17.800,Neu 86% PCR 255 PCCT 8,45, RX de Tórax normal. Se recomienda labstix orina, analítica sanguínea, se deja en observación, dieta absoluta, paracetamol , más buscapina ,mañana revaluar y se le ingresa. Tras pasar la noche en un box, la doctora de urgencias Sonsoles , a las 7,19 horas concluye que tiene una infección, la ingresa en planta, a las 9.30 horas . Al folio 38 aparece que inicialmente se plantea que se trata de peritonitis aguda primaria versus peritonitis apendicular, que por ello se inicia tratamiento con cefotaxamina y que consultado el cirujano se plantea intervención urgente. A las 21.30 se le interviene quirúrgicamente pasando a la UCI hasta el día 29 de mayo .Se diagnostica operatoriamente, como peritonitis con adherencias generalizadas, apendicitis gangrenosa pelviana, mucho pus ( folios 38 y 39 y folio 74 del informe pericial).

El día 8 de Junio es de nuevo intervenida en la clínica de Dexeus, por tener adherencias peritoneales en los intestinos, permaneciendo en la Uci hasta el día 12, siendo dada de alta el día 17. El 11 de Marzo del año siguiente se le ingresa 5 días en planta, sin requerir intervención.

TERCERO.-Es cierta la dificultad de diagnóstico del presente caso, como antes hemos apuntado, por cuanto podían faltar algunos de los síntomas típicos de la apendicitis pero entendemos que de ello tampoco cabe extraer la conclusión de que el proceso que sufría la paciente era indetectable, sobre todo ya en una segunda visita a urgencias.

En efecto, la menor acude en la mañana del día 22 de Mayo, a un servicio de urgencias, previstos obviamente para descartar enfermedades graves, y ya en esa primera visita consta que el dolor abdominal tiene una duración de 48 horas, entonces sin fiebre, y sin estreñimiento, con abdomen blando y depresible, y sin signos de irritación peritoneal, lo cual justificaría en ese momento que fuera remitida a su domicilio, como hizo Don Íñigo , pero ya se aconseja control por su médico, si empeora volver a consulta y en el juicio diagnóstico , se refiere dolor abdominal, pero se plantea que el mismo pueda evolucionar a cirugía, por cuanto se añade que el mismo no es quirúrgico en ese momento actual.

Y precisamente, en ejecución de tal recomendación, vuelve a acudir al servicio, dado el empeoramiento, ya que no solo persiste el dolor, sino que se desplaza al hipogastrio, y lo que es más relevante con cuadro febril de 38,4. Se realiza nueva exploración , en la que el abdomen aparece ya algo distendido, y dolor en hipogastrio, se constata acv y aresp normal, otoscopia y orf normal, se hace una radiografía y un análisis de orina, y en el diagnóstico de informa como: dolor abdominal, sin referencia en este informe a si era o no quirúrgico, ni si existían o no signos de irritación peritoneal, siquiera la omisión, podía entenderse como una respuesta de carácter negativa. En dicho informe, no consta como diagnóstico estreñimiento, pero lo pautado y previsión de medicación , era para ello.

En el procedimiento, analizando si en ese momento se debían o no haber efectuado más pruebas, y si ya había indicios que pudieran orientar a una apendicitis, se practicaron dos informes periciales, que sin duda en este tipo de casos, son de gran ayuda para auxiliar la Juez, si bien ocurre frecuentemente y aquí se advierte, que sus conclusiones difieren y así se evidenció en los informes escritos y en su exposición oral en el acto del juicio.

No se desconoce que en el de Doña Flora , existen los errores que indica la resolución, como eran señalar la práctica de dos ecografías, cuando había sido una, hasta el tercer ingreso, la otra prueba fue una radiografía, que el Motilium fuera un antiespasmódico, o el resultado del Blumberg, en el tercer ingreso de urgencias, mas ello tampoco se antoja como definitivo para descartar esta pericial, pues lo ahora examinado son comportamientos previos, y tampoco se adivina la trascendencia de que el Motilium fuera para tratar estreñimiento o fuera para tratar espasmos, por cuanto desconocemos qué diagnóstico ofreció el Doctor Gervasio , dado que no confeccionó informe alguno.

Dicho lo anterior, nosotros entendemos que hay suficientes elementos objetivos para estimar que no se agotaron los medios de diagnóstico que permitieran descartar totalmente la apendicitis en esta segunda atención en urgencias, y que motivó que en lugar de mantenerla ya ingresada, para mejor observación, sin ningún tratamiento , con consulta con otras profesionales, como los cirujanos, o con tratamiento antibiótico, sólo se aconsejara control por su médico. Y así , a la vista de la sintomatología y pruebas realizadas hasta entonces , no podía descartarse la sospecha de dicha apendicitis , existían datos objetivos de fiebre, de dolor persistente de más de dos días y agravado en zona abdominal, que además se desplazó a la zona media, hipogastrio, y lo que entendemos más importante que las pruebas que se acordaron en ese momento descartaban otras afecciones, y de hecho ninguna explicación se ha dado de dónde podía provenir dicha fiebre de más de 38 grados y además en el examen de orina aparecieron hematíes y leucocitos escasos.

No dudamos que ello pudiera ser por tratarse de una niña, y la proximidad con vagina, pero lo cierto es que tal presencia o, incluso sin ella, no obstaba a que precisamente por aquella fiebre de origen desconocido,( se mantuvo que un estreñimiento no lo produce), y por no provenir de oídos, garganta, ginecológicos( dada su edad), etc, fuera aconsejable realizar un análisis de sangre que sí hubiera ya detectado la presencia de infección ( Al folio 280, contestación doctor Gervasio y Zurich, se admite que con cifras superiores a un recuento superior a 15.000 por mm3, la probabilidad de apendicitis aguda, es de alrededor de un 70%). También podía haberse completado con una ecografía, o con un TAC si la misma no es significativa, pues también la doctora explicitó que aun cuando haya parte de la comunidad científica que entiende que puede no ser inocuo para un menor, informó que es mayoritaria la que sostiene que son más sus ventajas que las posibles consecuencias adversas, y desde luego si tras ello persistía la duda, consultar con un cirujano, como se hizo en el tercer ingreso. Y así, en este ya se realizó el análisis, se trató con antibiótico, se consultó con cirujano, y se operó, y aun cuando es cierto el empeoramiento del estado de la paciente, debido al paso del tiempo, ya abdomen duro, tampoco el blumberg fue positivo, el dolor seguía en hipogastrio, no consta que la ecografía fuera diferente, por lo que debió ser la presencia de la infección detectada en el análisis y el descarte de otro origen lo que llevó a intervenir, circunstancias estas dos que ya debían darse cuando fue visitada por la Doctora María Dolores .

La pericial practicada a instancias del doctor Gervasio , Don Constantino , tras fijar en su informe que aun con todas las pruebas diagnósticas, sólo se llega a un diagnóstico correcto en u 85% de los casos, y por ello se interviene un 25% cuando ya hay perforación,( folio 563) asegura que el diagnóstico clínico sigue siendo el elemento crucial, y que cuando existe, como en este caso, una evolución atípica, con síntomas inespecíficos y peculiaridades , el diagnóstico es más dificultoso, y hace referencia, en concreto al blumberg negativo, ecografía normal y peristaltismo intestinal normal. Añade que el día 24, dado un dolor muy intenso, con clara leucocitosis y PCR elevada, es cuando se decide mantener en observación debido a no poder establecer un diagnostico diferencial y 16 horas más tarde operarla.

Pues bien, aun cuando no cuestionamos que los porcentajes que indica, sean correctos, y que las pruebas no sean en algunos casos determinantes, por lo menos habrá que practicarlas , y así lograr estar en aquel porcentaje del 85%, y su informe todavía nos reafirma en la importancia de que se hubiera realizado ,en la segunda visita a urgencias ,aquel análisis de sangre, que hubiera podido confirmar la infección, ya se ha indicado que en la contestación del Sr Gervasio , se dice que su presencia es un 70% de los casos de apendicitis, y del dictamen Don Constantino se evidencia que precisamente el resultado del mismo , fue el que determinó que la tercera vez que se acude al servicio, ya se dejara en observación ( leucocitosis y PCR elevado). También se desprende su oportunidad y necesidad, cuando también en la contestación del Doctor Gervasio se insinúa que él no lo prescribe porque ya ponía que estaba pendiente el análisis sanguíneo en los informes que le llevaron los padres de la menor.

Todo lo anterior respalda la tesis de Doña Flora de que se retrasó el diagnóstico, no se efectuaron todas las pruebas pertinentes , y dicha tardanza comportó la producción de una peritonitis aguda secundaria que supusieron nuevos ingresos y una nueva intervención , sin descartar nuevos episodios futuros de oclusión intestinal por bridas.

A lo anterior no es óbice que en la resolución se indique que no se obtenía la valoración prevista en la escala de Ruth , pues además de indicar la perito que no es más que uno de los métodos de diagnóstico , ya concretaba que faltaban 4 items de los ocho, o que se justifique el comportamiento de los demandados, por la conducta de los facultativos tras el tercer ingreso, pues no se ha sometido a la Sala el examen de sus concretas actuaciones ,esto es, causas de la espera para la intervención y la bondad de aquella espera, no constando las circunstancias por las que no se operó hasta las 21.30 horas, ni tampoco son obstáculo las respuestas del colegio de médicos, en las que no se realiza ninguna fundamentación del porqué entienden que la actuación fue correcta.

Por ello concluimos, y como ya se ha advertido, reconociendo el complejo y difícil trabajo de los doctores que trataron a la menor, que al no haber agotado los medios, su conducta tenga encaje en una negligencia sanitaria y se den los presupuestos para la aplicación de los preceptos de la responsabilidad que se fundamentó en los artcs 1101 y 1902 del Código Civil y que también se extienda al Sr Gervasio y así, el hecho de que fuera una consulta privada no debe eliminar el que se documente las exploraciones médicas que llevó a cabo con la menor , su resultado, y tras visionar la ecografía, el diagnóstico , que permitiera valorar cómo se encontraba en aquel momento la niña, y conocer qué aconsejaba a los padres, el porqué recetaba el antiespasmódico, y causa de que con los informes que los padres le proporcionaron , no indicara tampoco el que se practicara, cuando menos el análisis sanguíneo u otras pruebas. En su contestación se justifica, la falta del análisis en que aparecía como pendiente en urgencias, pero observados los informes de Don Íñigo y María Dolores , únicos que se habían confeccionado hasta entonces, no aparece en ellos ninguna concreción de que el análisis pendiente, en el segundo informe, fuera sanguíneo, ni que solicitara información , al respecto , y de hecho no se le practicó ninguno hasta el tercer ingreso.

CUARTO.-En el fundamento tercero de la sentencia se fundamenta la falta de legitimación pasiva del Institut Dexeus, en que no existía relación de dependencia laboral, haciéndose eco de la propia declaración de la doctora, en el sentido de que su relación y de quien cobraba era de la sociedad Paido-dex. Añadía que la actora era mutualista , que la relación contractual era entre esta y su aseguradora y que esta, es a su vez la que pone a disposición de su asegurada el cuadro clínico, sin relación directa entre paciente y codemandada, siendo la aseguradora la que había satisfecho los gastos.

Al contestar a la demanda, el Instituto codemandado, además de alegar que la acción en su contra, estaría prescrita, por el transcurso de un año, aplicando el plazo previsto por el Código Civil para la responsabilidad extracontractual, indicó que la menor estaba asegurada en Mutua General de Catalunya, que entre los centros hospitalarios que ponía a su disposición se encontraba USP Institut Dexeus y entre los facultativos los médicos que pertenecían o estaban vinculados a Paido-dex, al que pertenecían tanto Don Íñigo , como Dª María Dolores , con la que el centro no mantenía relación contractual alguna, quien atendía a sus propios pacientes o clientes de Paido-Dex, y que el Instituto lo que concierta es un contrato de hospitalización.

Acompañaba en su contestación, como docs 2, 3 y 4, copias de los informes de urgencias. En el primero, documento ya impreso, es ya de ingreso del día 24 de Mayo, se indica que constituye un arrendamiento de servicios médico-hospitalarios, en el que el Hospital facilita los cuidados de enfermería, si procede tratamiento médico y servicios de hostelería y que tanto si contrata personalmente los servicios médicos, como si lo hace a través del Hospital , entidad aseguradora etc debe abonar los servicios de planta, quirúrgicos etc.... El doc 3 es de fecha 24, contiene el informe de urgencias y hojas de enfermería , y en toda la documentación figura el membrete de USP Dexeus. Al igual en el nº 4, de 11 de Marzo de 2012. En nº 5 son páginas Web de Paido-Dex S.L.P, figurando su servicio de urgencias pediátricas en C/ Sabino Arana 5-19; en el 5.2 se dice que el actual Institut Dexeus se inauguró hacía 26 años, y tras narrar cómo había crecido la atención pediátrica, en 1982 se creó el servicio de urgencias de pediatría y en 1983 el Departamento de pediatría, y que en aquella fecha era la organización que desarrollaba en el Instituto la atención pediátrica, en exclusiva. El 5.3 se refería al servicio de urgencias pediátricas del Instituto, el dco 6 era información mercantil de la sociedad limitada profesional, constituida en 1992, los 6 y 7 datos y copia de sus cuentas anuales, y los docs 8.1 a 8.6 las facturas que el Institut pasó a Mutua General de Catalunya, por servicios prestados a Gregoria , Los membretes de tales facturas son de Hospital Universitario Quirón Dexeus, y debajo aparece ' Instituto Universitario Dexeus S.A. En los del día 22 consta forfait, sin que se haya explicado, qué conceptos comprendía.

Asimismo, doc 12 de la demanda , constan correros electrónicos remitidos por el padre de la menor a la dirección: dex@ushospitales.com; otro de 28 de Marzo de Dª Francisca , su correo DIRECCION000 , y en la misma página aparece secretaría Dirección Pediatría USP IU Dexeus, y www.pediatriadexeus.com; al folio 63 autorización de Fernando a Paido-Dex S.L.P para obtuviera la historia clínica de la menor que se encontraba en el centro Hospitalario USP Instituto Dexeus, y en Mayo y Noviembre otras comunicaciones entre D Fernando y Dª Francisca , a los efectos de reclamación y seguro.

Es cierto que para que se pueda responder al amparo del art. 1903 CC , es necesario que los profesionales médicos dependan del centro y que la actividad que se les impute sea a título de culpa . Y que ello no ocurre cuando solo se prestan los servicios extramédicos, (alojamiento, alimentación y vigilancia) y servicios paramédicos (puesta en disposición de quirófanos y UCI, es decir, servicios para desarrollarse el acto médico). Contrato de hospitalización que a vía de ej define la sentencia de 4 de marzo de 2013 : ' En primer lugar, el contrato de clínica u hospitalización es definido en la sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 2004 , con cita de las sentencias de 11 de noviembre de 1991 y 12 de marzo de 2004 , como un contrato atípico, complejo, perfeccionado por el acuerdo de voluntades entre el paciente y una clínica privada, que puede abarcar la prestación de distintas clases de servicios, según la modalidad bajo la que se haya estipulado, pero que, en todo caso, comprende los llamados extramédicos (de hospedaje o alojamiento) y los denominados asistenciales o paramédicos, aunque también puede abarcar los actos pura y estrictamente médicos, siendo para ello necesario que el paciente haya confiado a la clínica su realización por medio de sus propios facultativos (el contenido de la reglamentación negocial depende, al fin, de la autónoma voluntad de los contratantes.'

Mas sucede que, el contrato presentado se confecciona para el ingreso del día 24, y aquí la doctora codemandada intervino en fase previa, esto es en el servicio de urgencias, en el que desarrollaba su trabajo. Se indica que la relación laboral era de la mercantil Paido-Dex, mas se adivina que aun cuando el Institut no ha aportado el tipo de contrato que le une con la misma, pues nada se dice al respecto, se intuye que es la sociedad interpuesta para realizar todo el servicio de urgencias , y también del grupo Quirón , que a su vez es el membrete que aparece en las facturas que sí se aportaron, ( su mismo nombre, paido, esto es, niño, y Dex, encabezamiento de Dexeus), denotan un nivel de colaboración tal , que en la propia publicidad y páginas web, se hace mención a la historia y creación del servicio de urgencias pediátricas, en las comunicaciones , doc 12, se utiliza nombre de correo que contiene paido-dex, pero a su vez la WWW de pediatría Dexeus, y si lo acreditado es que la menor fue atendida en tal servicio, y la doctora sigue apareciendo como pediatra de urgencia de Quiron GRUPO HOSPITALARIO . HOSPITAL UNIVERSITARIO QUIRON DEXEUS BARCELONA y como se ha indicado , sin revelar la relación de la mercantil, con el grupo Quirón Dexeus, entendemos que debe responder el Institut demandado, y que no puede afirmarse que la organización del servicio fuera ajeno, o los profesionales que en el mismo actuaban, como tampoco que Mutua General de Catalunya, sólo ofreciera los médicos de Paido-dex, al no haber tampoco prueba en tal sentido, y lo que sí ya se reconoció, en la contestación, es que la aseguradora ofrecía tal servicio de urgencias del Institut Dexeus, por lo que frente al tercero es viable su legitimación, todo ello sin perjuicio del derecho de repetición, que en su caso, proceda. Prueba de lo anterior es que en el informe, doc 2, folio 25, se hace constar el nombre de la doctora, el membrete de USP; Instituto Universitario Dexeus Barcelona, y especialidad : urgencias pediatría', sin referencia alguna a Paido-Dex.

Ha de rechazarse la excepción de prescripción que se articuló en la contestación, habida cuenta que sino el plazo es de tres años que, para las derivadas de responsabilidad extracontractual , contempla el apartado d) del artículo 121 .21 CCCat . Como razonan las SSTSJC de 25 de mayo y 12 de septiembre de 2011 y 7 de octubre de 2013 , citadas en el auto del propio Tribunal de 17 de octubre de 2013 , sin perjuicio del reparto competencial establecido en el artículo 149-1 CE y de las normas establecidas en las Leyes especiales, el CCCat. constituye el derecho común de esta Comunidad, siendo de aplicación territorial preferente ( arts. 111-3 , 111-4 y 111-5). De manera que, viniendo específicamente regulada la prescripción en el CCCat . de un modo completo, no es óbice para la aplicación del plazo trienal previsto en el artículo 121 .21, apartado d/, la circunstancia de que, en este caso, aparezca regulada la responsabilidad extracontractual en el CC estatal.

QUINTO.-En relación con la cuantía de la indemnización, se acompañó con el escrito rector, informe pericial que fue ratificado, doc 15, folios 70 y stes, emitido por la Doctora Dª Maribel , que estableció las lesiones y secuelas, en base al cual se reclama la suma de 47.265,07 €.

Por la representación del Instituto Dexeus, al folio 323 se expresaba que se discrepa del informe y puntuaciones así como de los intereses del artc 20, sin motivación; Por la de la Sra María Dolores se alegó pluspetición ( folio 509), diciéndose que se reclama por intervenciones quirúrgicas y cicatrices, cuando se hubieran producido igual, y por la del Sr Gervasio Y Zurich , también se discrepaba de la valoración, al entender que las secuelas no derivaban del retraso en el diagnóstico, y remitía a ulterior pericial.

Pues bien, en este punto debe prevalecer la pericial de la actora ratificada en el acto del juicio, sin prueba de que se hubieran tenido que realizar las intervenciones necesariamnente, sin el error, o al menos ambas y de tal alcance, ni que las cicatrices hubieran sido similares, por lo que la sentencia se estima en su integridad, debiendo satisfacer la aseguradora los intereses del art. 20 LCS , que tienen desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización ( STS de 25 de enero de 2012 ), siendo esta la razón por la cual la doctrina jurisprudencial viene interpretando restrictivamente las causas de exoneración de la misma ( STS de 17 de mayo de 2012 o STS de 21 enero 2013 ) pues su imposición debe ser la regla general.

SEXTO.-Las costas de la 1ª Instancia se imponen a los demandados, artc 394 de la LEC, sin que se efectúe expresa imposición de las de esta alzada, artc 398 de dicha ley procesal.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D Jesús de Lara, en representación de D Fernando y Dª Encarna , que a su vez lo hacían de su hija, la menor Gregoria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº47 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 888-2013, de fecha 17 de octubre de 2014, debemos revocar dicha resolución y, en su lugar estimando en su integridad la demanda que aquellos interpusieron contra D Gervasio , Dª María Dolores , USP Instituto Dexeus S.A y Zurich España Compañía de Seguros y reaseguros S.A, debemos condenarles a que abonen solidariamente a la actora 47.265,07 €, y los intereses legales desde la interposición de la demanda y los del artc 576 de la LEC desde esta resolución, la aseguradora los del artc 20 de la Ley de Contratos de Seguro , con imposición a los demandados de las costas de la 1ª Instancia y sin que se efectúe expresa imposición de las del recurso.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.