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Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 559/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 623/2017 de 28 de Septiembre de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Septiembre de 2018
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: CREMADES MORANT, JUAN BAUTISTA
Nº de sentencia: 559/2018
Núm. Cendoj: 08019370132018100527
Núm. Ecli: ES:APB:2018:9400
Núm. Roj: SAP B 9400/2018
Encabezamiento
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158164750
Recurso de apelación 623/2017 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 690/2015
Parte recurrente/Solicitante: CASA ASIA
Procurador/a: Veronica Cosculluela Martinez-Galofre
Abogado/a:
Parte recurrida: ALTING S.A.
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: RAFAEL JOSÉ GÓMEZ DE LA SERNA Y VIÑAS
SENTENCIA Nº 559/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 28 de septiembre de 2018
Antecedentes
Primero. En fecha 3 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 690/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Veronica Cosculluela Martinez-Galofre, en nombre y representación de CASA ASIA contra Sentencia - 30/01/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ricard Simo Pascual, en nombre y representación de ALTING S.A..Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando integramente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Ricard Simo Pascual en nombre y represenación de Alting,SA contra el consorcio CASA ASIA debo condenar al demandado a abonar a la parte actora la suma de 3.052.655'82 euros.
El demandado deberá satisfacer el interés legal del dinero desde la fecha de la interposición de la demanda, interés que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia. Se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/09/2018.
Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .
Fundamentos
PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare el incumplimiento por parte de CASA ASIA (consorcio para el impulso de proyectos y desarrollo de relaciones en diversos ámbitos entre Asia, Pacífico, Europa y España) del contrato de arrendamiento de 18.3.2005 sobre el inmueble sito en AVENIDA000 0, NUM000 0 de Barcelona (contiguo a la sede social de la demandada, en el Palacio Baró de Quadras, Avda. Diagonal 373), tanto en lo relativo al pago de la renta como en cuanto al plazo de duración, asumido como obligatorio para ambas partes, (2) se condene a dicha demandada a abonar a la actora, ALTING SA, (a) 261.842#82 €, en concepto de rentas vencidas e impagadas hasta el momento del desistimiento operado por CASA ASIA, (b) 2.790.813 €, en concepto de penalización contractual por la terminación anticipada del contrato, derivada de dicho desistimiento, conforme a las previsiones del anexo contrato de arrendamiento, (c) los intereses que, desde la interpelación judicial y hasta el completo pago, devenguen las referidas sumas, al tipo pactado para el supuesto de mora (interés legal del dinero incrementado en tres puntos porcentuales). Ante dicha pretensión, la demandada: a) se allana parcialmente en cuanto a la reclamación de las rentas relativas a los meses de noviembre y diciembre 2012 y enero 2013 y de las cantidades diferenciales relativas a los meses de octubre 2011 a octubre 2012, es decir por la suma de 261.842#82 € 'como consecuencia de la actualización de la renta resuelta por los tribunales...' (sic); b) se opone al resto de pretensiones en base a que la cláusula penal no era de aplicación al haber dado cumplimiento a la obligación causante de la pena, a que en el momento de aceptar la estipulación anexa 12ª se hace en base a la situación económica del consorcio en 2005 (f. 489 y ss), viendo mermado su presupuesto (f.
505 y ss) y las administraciones consorciadas, por lo que con fundamento en el principio 'rebus sic stantibus' o por cerramiento de las oberturas que unían los edificios (que considera 'causa' de la indemnización) o por resultar excesiva y desproporcionada sin que exista daño para la actora (con la consecuencia de desistir del contrato, por la imposibilidad de cumplirlo), no es exigible; subsidiariamente interés la moderación de la pena Por auto de 14.1.2016 se acuerda 'estimar en parte la demanda', por el allanamiento parcial, condenando a la demandada a pagar la suma de 261.842#82 € y acordando la continuación del proceso La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de 3.052.655#82 €, con expresa imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza la demandada reiterando (1) que el pacto relativo a la duración del contrato era el mismo y lo único que se modificó fue la indemnización (de una anualidad de la renta a todas las rentas que restaren hasta el vencimiento del contrato) en atención a la realización de obras que unían los edificios ('como contraprestación' dice el contrato), por lo que al devolver la finca a su estado original (cerrando las oberturas y conexiones entre ambos edificios), desaparece la causa y no hay indemnización; (2) que resulta de aplicación la cláusula 'rebus sic stantibus', atendido a la situación de la demandada, al suscribir el contrato y al desistir del mismo; (3) subsidiariamente, moderación de la cláusula penal, ex art.1154 CC. Con ello, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio
SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados 1) La realidad del contrato de arrendamiento aducido en apoyo de la demanda y su anexo, de la misma fecha (f. 76 y ss), sobre la práctica totalidad del inmueble, integrado por 6 plantas construidas sobre rasante y sótanos, 2º a 4º, destinados a trasteros y garaje, con exclusión de los locales de la planta baja, altillo y sótano 1º, fachada y azotea, por 12 años (hasta el 17.3.2017 y desde el 10.5.2005) y con un plazo de carencia de 3 meses, y una renta inicial de 44.546 € mensuales, pagaderos por meses anticipados, acomodable conforme al IPC, del que meren destacar los siguientes extremos: a) con independencia de la actualización periódica, la renta se revisaría, al alza o a la baja, cada 5 años, con el fin de proceder a su acomodación al valor real de mercado, preveyéndose un procedimiento para la designación, de común acuerdo, de un consultor inmobiliario de reconocido prestigio internacional, que elaboraría un informe vinculante para ambas partes sobre la referida revisión. b) en el anexo, y en contraprestación por la autorización especial de obras de adaptación (condición anexa 12ª, obras de adaptación a la actividad, y, entre ellas las consistentes en unir internamente ambos inmuebles), la demandada - al igual que la arrendadora - asumió, con carácter de cláusula penal, el obligado cumplimiento del plazo de duración pactado en el contrato, estableciéndose en el anexo 2ª (f. 83) que 'si cualquiera de las dos partes diera por extinguido el contrato antes de su vencimiento, la parte que rescinda anticipadamente el contrato deberá abonar a la otra el importe correspondiente a todas las rentas del período contractual que restase por cumplir hasta el vencimiento del contrato, es decir, hasta el 17.3.2017...'; cuya cláusula sustituía a la de que ... 'si el arrendatario o el arrendador quisieran dar por rescindido el plazo de arrendamiento antes del 17.3.2017, el causante o peticionario de la rescisión deberá comunicarlo con 6 meses de antelación a la fecha en que debe quedar libre...el edificio, debiendo indemnizar con tal motivo, estableciéndose como indemnización pactada, la cantidad correspondiente a una anualidad de alquiler vigente en ese momento' (cláusula 1ª, último párrafo, que en el anexo 2ª, queda nulo y sin efecto) 2) En el mes de enero 2010, coincidiendo con la primera revisión conforme a la cláusula 19ª, la arrendadora se puso en contacto con la arrendataria para iniciar el proceso de designación allí establecido, las partes llegaron a convenir en la designación de la consultoría inmobiliaria BNP-PARIBAS REAL ESTATE para que procediera a redactar el informe de fijación de nueva renta acorde con los valores actuales de mercado, comprometiéndose ambas partes a aceptar su resultado, 'siendo su decisión vinculante para ambas partes' (sic), constando en el acuerdo de 16.9.2010 (f. 84) 3) Evacuado el encargo, la consultoría evacuó el informe, concluyendo que la nueva renta a partir del 1.1.2010 sería de 41.450 € (f. 87 y ss 4) No obstante, la arrendataria se negó a aceptarlo, iniciándose una controversia que concluyó con la formulación por CASA ASIA de demanda (f. 125 y ss), dirigida a obtener una valoración alternativa de la renta, dando lugar a los autos de procedimiento ordinario 1053/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 27 de Barcelona, a la que se opuso la hoy actora (f. 145 y ss), en los que recayó sentencia de 29.5.2012 desestimando la demanda (f. 44 y ss 5) En el ínterin, desde octubre 2011, la arrendataria dejó de abonar la diferencia entre la renta que venía abonando y la nueva renta fijada en el referido informe 6) La referida sentencia fue recurrida en apelación por CASA ASIA (f. 185 y ss), dando lugar al rollo 743/2012 de esta Sección, en el que se dictó sentencia en 2.10.2013 por esta Sala (f. 64 y ss) desestimando - entre otros extremos - en su integridad el recurso interpuesto por CASA ASIA, con imposición a ésta de las costas del recurso; entre otros extremos se declara que 'los términos del contrato de arrendamiento concertado entre las partes son muy claros y no admiten discusión, en cuanto al sistema expresamente pactado para la determinación de la renta de mercado...se regula detalladamente el procedimiento...el consultor designado emitiría su decisión sobre la renta de mercado a aplicar, decisión que será vinculante para ambas partes' (fundamento 5º) por lo que el informe de BNP-PARIBAS REAL ESTATE 'es vinculante para ambas partes' y están 'obligadas al cumplimiento de lo expresamente pactado...estar y pasar por la renta así fijada...
7) En 29.11.2012, la arrendataria, a través de su director general, remitió una comunicación a la actora, manifestando su intención de desistir unilateralmente del contrato de arrendamiento, con efectos desde el 31.1.2013 (f. 304 y ss), lo que fue rechazado por la actora, quien durante los dos meses siguientes remitió varias comunicaciones a la demandada advirtiéndole del obligado cumplimiento de la duración del contrato así como de su voluntad de reclamar, tanto las diferencias antedichas como la penalización pactada para el caso de desistimiento unilateral (f. 307 y ss) 8) No obstante, la arrendataria puso a disposición de la actora el inmueble a finales de enero 2013, mediante acta notarial de notificación y depósito de las llaves, de 24.1.2013 (f. 342 y ss, 565 y ss); la actora compareció en la notaría efectuando una serie de manifestaciones, entre ellas que el desistimiento supone una infracción de la cláusula 2ª del anexo, máxime cuando quedaban más de 4 años para la finalización del contrato, de obligado cumplimiento, por lo que no aceptaba el desistimiento, y sin perjuicio de recoger las llaves, procedía la indemnización de la referida cláusula y las diferencias de renta, en total 3.052.655#82 € (147.137#64 € rentas impagadas de noviembre y diciembre de 2012 y enero 2013, 114.705#18 € en concepto de diferencias de renta acumuladas entre octubre 2011 y enero 2013, y 2.790.813 €, rentas desde febrero 2013 a 17.3.2017, por la cláusula penal), desglosando las cantidades, así como que anunciaba demanda en reclamación de dicha suma (f. 345 y ss) 9) en 4.2.2013 el inmueble estaba en las condiciones que revela el acta notarial con los desperfectos que allí se constatan, y cuya subsanación (o el acondicionamiento, al menos) requiere una importante inversión (f. 378 y ss, en relación con la testifical del Sr. Jose Ignacio o 10) En 4.6.2014 el inmueble se encontraba libre, no obstante las gestiones realizadas por la actora para su arrendamiento, siendo claras las dificultades para su comercialización (f.408 y ss en relación con la testifical del Sr. Jose Ignacio o
TERCERO.- Por de pronto, a la vista de la sentencia en relación con la prueba efectivamente practicada, máxime cuando se trata de una reproducción de los argumentos expuestos en la contestación a la demanda, y como ya tenemos dicho en reiteradas resoluciones, 'este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española, que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000,... ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5.10.1998 , 19.10.1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008,...) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.
En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 )
CUARTO.- Conforme a la última jurisprudencia del TS (SS 18/03/2016, 16/05/2017, 03/10/2017, y para el supuesto de arrendamientos para uso distinto del de vivienda, existen 'tres grupos de casos que se han presentado en la jurisprudencia de la Sala que son: 1. Casos en los que existe en el contrato de arrendamiento de local de negocio una cláusula que otorga al arrendatario la facultad de resolver ( rectius: desistir unilateralmente) el contrato, quedando obligado a pagar al arrendador una determinada cantidad de dinero (multa penitencial) ( sentencias de 23 de diciembre de 2009 (rec. 1508 de 2005 ), 6 de noviembre de 2013 (rec.1589 de 2011 ), 10 de diciembre de 2013 (rec. 2237 de 2011 ) y 29 de mayo de 2014 (rec. 449 de 2012 ) 2. Casos en los que dicha cláusula no existe y el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento , pero el arrendador no lo acepta y pide el cumplimiento del contrato, es decir, el pago de las rentas conforme a los vencimientos pactados en el contrato ( sentencia de 26 de junio de 2002; rec. 54/1997 ). Es el caso que ahora analizamos 3. Casos en los que dicha cláusula tampoco existe pero el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento y el arrendador acepta o acaba por aceptar la resolución del mismo reclamando indemnización de los daños y perjuicios provocados por la resolución ( sentencia de 9 de abril de 2012; rec.
229 de 2007 ).
QUINTO.- En orden a la causa de la modificación de la indemnización en el anexo, el motivo del recurso no puede prosperar. Primero, atendiendo al tenor literal del contrato, respecto de la indemnización por desistimiento unilateral antes de la finalización del plazo pactado de 12 años, obligatoriedad y vinculación para ambas partes de la duración, pactada al amparo del los arts. 1252, 1255, 1258 CC y 4.3 LAU, cuya indemnización quedaba fijada, inequívocamente, en ' el importe correspondiente a todas las rentas del período contractual que restase por cumplir hasta el vencimiento del contrato, es decir, hasta el 17.3.2017...', sustituyendo la cláusula conforme a la cual 'si el arrendatario o el arrendador quisieran dar por rescindido el plazo de arrendamiento antes del 17.3.2017, el causante o peticionario de la rescisión deberá comunicarlo con 6 meses de antelación a la fecha en que debe quedar libre...el edificio, debiendo indemnizar con tal motivo, estableciéndose como indemnización pactada, la cantidad correspondiente a una anualidad de alquiler vigente en ese momento'; siendo asimismo inequívoca la finalidad de aquella indemnización - y no otra - el hecho de que cualquiera de las dos partes diera por extinguido el contrato antes de su vencimiento, penalizando a la parte que rescinda anticipadamente el contrato Ya en la sentencia, dictada por esta Sala (hecho básico 6º, fundamento 2º), se decía que 'los términos del contrato de arrendamiento concertado entre las partes son muy claros y no admiten discusión, en cuanto al sistema expresamente pactado para la determinación de la renta de mercado...se regula detalladamente el procedimiento...el consultor designado emitiría su decisión sobre la renta de mercado a aplicar, decisión que será vinculante para ambas partes' (fundamento 5º), así como que ' no habiendo constancia de que se haya declarado o de que se haya promovido en algún otro pleito la nulidad de la condición anexa 19ª del contrato, del acuerdo entre las partes de 16.9.2010 o del informe de BNP Paribas Real Estate de 20.10.2010, nada de lo cual es tampoco objeto delos presentes autos, se hace preciso concluir que las partes están obligadas al cumplimiento de lo expresamente pactado en los convenios sucesivos adoptados válidamente para la fijación de la renta del arrendamiento, y por lo tanto también a estar y pasar por la renta así fijada...' (nada se planteó allí sobre los motivos de oposición aquí deducidos Máxime cuando la actora había adquirido el inmueble mediante un leasing con unas cuotas anuales superiores a 700.000 € anuales, precisamente para arrendarlo a la demandada (testifical de Sr. Ismael l, no tachado, sujeto a contradicción y sin que existan méritos objetivos para dudar de su testimonio) Es más, la arrendadora autorizó expresamente, de manera amplia, la realización de obras de adaptación o acondicionamiento en el edificio arrendado, contiguo al edificio sede social de la apelante (Palacio de Baró de Quadras), 'además' de la apertura de varios accesos directos entre los inmuebles (cláusula 24, que se modifica en el anexo, pasando de ser de 2 a 3 aberturas), lo que redunda en pro del equilibrio de prestaciones; en el mismo anexo 3ª (y desvinculado de la cláusula penal, anexo 2ª), se establece la expresa obligación de la arrendataria de 'proceder al cerramiento de las comunicaciones realizadas entre la finca arrendada y la colindante o, en su caso, a permitir que el mismo sea hecho a su cargo' Además, las obras autorizadas, dice la cláusula 12ª del contrato, 'quedarán en beneficio de la propiedad, sin derecho a indemnización o reclamación, en momento alguno', es decir no se vinculaban a compensación alguna ni se limitaban al acceso al edificio que constituía la sede de la demandada, sino al más amplio objeto de 'adaptación para la actividad El 'obligado' cierre de los accesos entre los edificios, sin más, no puede suponer la inexigibilidad de la indemnización libremente pactada para 'otro caso' (para el desistimiento unilateral anticipado, y no para el cierre de los accesos), máxime cuando se constataron importantes deficiencias en el inmueble, en el momento de la devolución (acta notarial, en relación con la testifical del Sr. Lázaro o
SEXTO.- Dice la STS de 14/02/2018 que 'Es doctrina constante de esta sala la de que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento no procede aplicar la moderación del art. 1154 CC , en el entendimiento de que este precepto solo admite la rebaja cuando se haya pactado la cláusula penal para el incumplimiento total y el deudor haya cumplido parcialmente ( sentencia 536/2017, de 2 de octubre , con cita de otras anteriores , como las sentencias 384/2009, de 1 de junio , y 708/2014, de 4 de diciembre , entre otras) Como recuerdan las sentencias 530/2016, de 13 de septiembre , 44/2017, de 25 de enero , y 126/2017, de 24 de febrero , mientras el legislador no modifique el art. 1154 CC , procede estar a esta jurisprudencia.' Y dicha cláusula está amparada en el art. 4.3 LAU en relación con el art. 1255 CC El efecto de la cláusula rebus sic satantibus, no puede ser la extinción del contrato sino, en su caso la modificación o revisión, encaminada a compensar el desequilibrio sobrevenido; pero es que, en todo caso, no solo no consta la modificación, precisamente en el ámbito mercado de alquiler ni cómo afecta al concreto contrato entre las partes, sino que solo se alega la genérica situación de crisis inmobiliaria, En nuestro país la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus' fue acogida por el Tribunal Supremo después de la Guerra Civil para dar respuesta a situaciones en las que la contienda había hecho muy oneroso el cumplimiento del contrato para una de las partes. Este origen ha lastrado, hasta cierto punto, la evolución de la doctrina, al visualizarse su aplicabilidad tan solo cuando la circunstancia sobrevenida ha sido realmente extraordinaria, exorbitante, imponiendo unas condiciones draconianas para la aplicación de la cláusula de estabilización implícita A diferencia de otros ordenamientos jurídicos que normativizan los efectos de la alteración de la base del negocio - 'Geshfätsgrundlage', en el BGB en virtud de una reforma de 2002, 'eccesiva onerosità sopravvenuta' en el Código civil italiano de 1942, o 'frustration' o 'hardship' del derecho anglosajón-, nuestro Código no regula un mecanismo semejante que expresamente permita modificar el contenido de las obligaciones a la luz de cambios imprevisibles de influencia en el programa solutorio inicialmente diseñado en el contrato. Si lo hacen los Principios de Derecho Europeo de los Contratos cuyo artículo 6:111, relativo al 'Cambio de Circunstancias' señala: '(1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe. (2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que: (a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato. (b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido. (c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias.' En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2008 señala que 'el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil', y cita como sentencias en las que se ha hecho aplicación de estos principios las de 10 de octubre de 2005, 4 de abril de 2006, 20 de julio de 2006, 31 de octubre 2006, 22 de diciembre de 2006 y 20 de julio de 2007) Es en el principio de la buena fe ( arts. 7 y 1258 CC) en el que ha de fundamentarse la inclusión de una implícita cláusula rebus sic stantibus en el contrato. El principio de buena fe aparece recogido en el mismo precepto del Código Civil en el que se proclama el contrario, esto es, el principio pacta sunt servanda del que la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus es una excepción o una limitación La sentencia de 10 de febrero de 1997 recoge los requisitos jurisprudenciales para la apreciación de esta cláusula implícita: 'rebus sic stantibus': 'a) una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles'. Tales requisitos, singularmente la desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las prestaciones de las partes, no constan acreditados en la presentes actuaciones No puede hacerse derivar de la alegación genérica de la 'crisis económica', cuando la demandada, 'ente público' según ella misma manifiesta, se nutre de aportaciones de distintas administraciones públicas, sin que pueda afectar a la actora la falta de aportación por parte de la Generalitat (aquella, una de las cuatro entidades que integran el consorcio junto con el Ministerio de Exteriores y los Ayuntamientos de Madrid y Barcelona, todos con políticas de restricciones de gasto) de las suyas, comprometidas en sus estatutos, cuando dicha actora, ajena a tales políticas, 'pierde' las rentas comprometidas, aparte de otros perjuicios Existe pactada una previsión contractual respecto de la cuantía de la renta, precisamente en atención a la evolución de las circunstancias del mercado inmobiliario (emisión de informe vinculante, cada 5 años), que llegó a aplicarse en enero 2010, designando ambas partes una entidad internacional de consultoría, y comprometiéndose ambas expresamente a aceptar el resultado, que resultó ser una renta inferior a la que se venía pagando, valoración validada en anterior procedimiento judicial, negándose la demandada a aceptar dicha valoración Fue la demandada la que llegó la controversia a los tribunales, con el resultado antedicho (validez y eficacia de la revisión quinquenal y su método) La actora, lógicamente, sigue abonando las cuotas del arrendamiento financiero (conforme a la testifical, Sres. Lázaro o y Jose Ignacio o, unos 700.000 € anuales, seguros e IBI), y el inmueble no ha sido arrendado, siendo evidentes los obstáculos para ello (entre otras, el estado en que quedó el inmueble tras su devolución, que requiere, para su comercialización - incluso como establecimiento hotelero - de una importante inversión unido a la no percepción de las rentas) no existe cumplimiento de tipo alguno, ni parcial ni aún irregular, resultando de aplicación la cláusula por concurrir, precisamente el supuesto previsto (desistimiento unilateral, que incluye hasta incumplimientos parciales al afectar al plazo de duración, obligatorio, del contrato, y a la renta elementos esenciales del mismo) La arrendataria desiste precisamente tras el informe pericial fijando la renta, que previa y expresamente aceptaba, y a la que se consideraría vinculado Concurre un daño, probado en su existencia (rentas, lucro cesante, dificultades para la comercialización del local y, por contra pago de las cuotas de leasing y costes de mantenimiento del inmueble, en deficiente estado tras su devolución), y reclamado por la actora, e incluso cuantificado en la misma demanda, correspondiente precisamente a la previsión contractual SEPTIMO.- Ciertamente el CC, establece un deber - de oficio - al Juzgador, quien ' modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida' ( art.
1154 CC), basado en la equidad ( art. 3.3 CC) y en la evitación del enriquecimiento injusto, máxime cuando, por tratarse de una sanción penal, debe interpretarse con criterio restrictivo, en todo caso, al suponer una excepción al régimen normal de las obligaciones, por 'sustituir' la indemnización, requiriendo que no se hayan alterado los supuestos de base a los cuales se pactó (así las SSTS. 27.9.1961, 11.11.1966, 10.5.1969, 27.3.1982, 10.11.1983, 8.2.1993, 23.5.1997, 25.11.1997, 3.2.2000, 27.2.2002...en relación con las sentencias de esta Sala citadas por la actora apelada) En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016 y 5 de febrero de 2018 ( RJA 4107/2016, y 347/2018) que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece, de modo que pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (RJ 2013, 928), o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, se admite la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC, por lo que no se opone a la jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla Naturalmente, la carga de alegar y de probar, si no es evidente, que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC) En este caso no se revela ponderada, sino notoriamente y extraordinariamente excesiva, una cláusula penal que supone que la actora cobre lo mismo que si realizase las actividades propias del contrato o que, la demandada, sin tener la posesión pague lo mismo que si la tuviera hasta el cumplimiento íntegro del período contractual, procediendo su moderación en un 50%, la mitad de su importe OCTAVO.- Consecuentemente, con estimación parcial del recurso formulado por la entidad CASA ASIA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de, estimando parcialmente la demanda, establecer como indemnización a favor de la actora la suma de 1.395.406#5 € más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin declaración sobre las costas causadas en primera instancia ni las originadas en esta alzada.