Sentencia CIVIL Nº 559/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 270/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101237M20180000093
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 270/2018
Asunto: 500292/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 223/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE CEUTA
Negociado: JR
Apelante: Beatriz
Procurador: MARIA CRUZ RUIZ REINA
Abogado: FERNANDO MARQUEZ DE LA RUBIA
Apelado: BANCO MARE NOSTRUM, S.A.
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: JAVIER KRAUEL CONEJO
S E N T E N C I A nº: 559 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 1
Procedimiento Ordinario nº 223/17
Rollo de Apelación núm 270
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 18 de Julio del 2019

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
parte apelante Dª. Beatriz , representada por la Procuradora Sra. Mª Cruz Ruiz Reina, asistida por el Abogado
Sr. Fernando Márquez de la Rubia, y parte apelada la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A, representada por
el Procurador Sr. José Cecilio Castillo González, asistida por el Abogado Sr. Javier Krauel Conejo.; actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 17 de noviembre de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por de Dª Beatriz , representada por la Procuradora Sra. Ruiz Reina contra la entidad bancaria BANCO MARE NOSTRUM SA, SA y en consecuencia: 1) debo declarar y declaro la nulidad por abusivos de las cláusulas primera H del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 21 de agosto de 2009, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

2) debo condenar y condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A., a abonar la los actores la cantidad de MIL TREINTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO (1.03359 €), así como a que abone los intereses legales devengados dese el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

3) y todo ello sin la imposición de costas a ninguna parte' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª. Beatriz se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Declarada en la sentencia recurrida la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario discutida, se plantea en esta alzada al igual que en la instancia la devolución por la entidad Bancaria de la totalidad de las cantidades abonadas por el prestatario tanto por el ITPyAJD, como los gastos de notaría. Esta materia en la actualidad ya ha sido objeto de resolución por el TS, en recientes sentencias de 23 de enero de 2019, y así, entrando en el examen de cada uno de los conceptos reclamados, en cuanto a los gastos de Notaría, el artículo 63 del Reglamento Notarial dispone con carácter general que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. Por su parte, el Real Decreto 1426/1989, que regula el Arancel actualmente vigente, establece en su norma 6ª que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Es de citar también a este respecto la STS 23/12/2015 que en relación a la nulidad de una clausula de gastos indicaba que 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.'. Ello da pie a que deba entenderse que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, como trealñiza la sentencia de instancia. Esta posición es la que se viene adoptando con carácter general por las Audiencias, y así cabe citar las SAP Barcelona 11 y 12 de julio de 2018, SAP Gerona 04 de julio de 2018, SAP Tarragona 03 de julio de 2018, SAP Burgos 28 de junio de 2018 etc..., siendo este el criterio que parece más equitativo, que mantiene esta Sala en sentencias entre otras de 9 de Octubre del 2018 y que se ha plasmado en las citadas sentencias del TS de 23 de enero de 2019, por lo que está correctamente distribuida al 50% el importe de los gastos notariales.

2º.- En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del préstamo hipotecario concertado, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se debe concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes, por lo que procede desestimar en este punto íntegramente el recurso en el sentido ya que el importe del impuesto es imputable íntegramente al actor.

3º.- En cuanto a las costas de la instancia, aparece que la estimación de la demanda es inferior a la mitad incluso de lo reclamado, por lo que debe considerarse que se ha estimado tan solo parcialmente la demanda con la consiguiente declaración de no haber lugar a imponer las costas de la instancia, y en su consecuencia y habiéndose desestimado íntegramente el recurso, procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Beatriz contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.