Sentencia CIVIL Nº 559/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 523/2021 de 06 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00559/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSZ

N.I.G.37274 42 1 2019 0005230

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2021

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.4 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000312 /2019

Recurrente: Amadeo

Procurador: MANUEL MARTIN TEJEDOR

Abogado: ADELA TURRION MARTIN

Recurrido: RIBIALBA SL, JOSE CARRETO SL

Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO, MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO

Abogado: JOSE ALBERTO SANTOS DE PAZ, MARÍA YOLANDA SÁNCHEZ BELLOTA

S E N T E N C I A Nº 559/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

DON FERNANDO CARBAJO CASCON

En la ciudad de Salamanca a seis de septiembre de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de SALAMANCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 312 /2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de SALAMANCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 523 /2021, en los que aparece como parte apelante, Amadeo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL MARTIN TEJEDOR, asistido por el Abogado D. TOMÁS TURRION GARCÍA, y como parte apelada, JOSE CARRETO SL , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO , asistido por la Abogada, DOÑA MARÍA YOLANDA SÁNCHEZ BELLOTA y también como parte apelada, RIBIALBA SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RAFAEL CUEVAS CASTAÑO, asistido por el Abogado D. JOSE ALBERTO SANTOS DE PAZ.

Antecedentes

1º.-El día 5 de abril de 2021 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: DESESTIMARla demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martín Tejedor en nombre y representación de D. Amadeo y, en consecuencia, ABSOLVER a las demandadas JOSE CARRETO, S.L. y RIBIALTA, S.L. de todos los pedimentos de la demanda. Se condena al actor al pago de las costas procesales.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia con revocación íntegra de la Sentencia 100/21,habida en el juicio declarativo ordinario 312/2019, del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Salamanca, dictando otra por la que estimando los motivos de recurso:

PRIMERO.- Se declare la nulidad de pleno derecho de la escritura pública de venta otorgada por las demandadas en fecha 22 de octubre de 2018, ante el Notario con residencia en Salamanca, don Carlos Hernández Fernández-Canteli, número 3534 de su protocolo, sobre la finca registral en la misma descrita, procediendo a la cancelación de los asientos registrales practicados sobre la misma, librándose a tal fin mandamiento por duplicado dirigido al Registro de la Propiedad Número Uno de Salamanca.

SEGUNDO.-Imponer a las codemandadas las costas causadas enla primera instancia.

Dado traslado de dicho escrito por la representación jurídica de JOSE CARRETO S.L. se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación, en base a las alegaciones que formula y suplica se dicte sentencia desestimando el Recurso de Apelación interpuesto de contrario, confirmando íntegramente la Sentencia con imposición de las costas a la parte recurrente.

Dado traslado de dicho escrito por la representación jurídica de RIBIALBA S.L. se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación, en base a las alegaciones que formula y suplica se dicte sentencia desestimando el Recurso de Apelación interpuesto de contrario, confirmando íntegramente la Sentencia con imposición de las costas a la parte recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, y por auto de fecha 18 de junio de 2021 se acordó la práctica de la prueba documental solicitada por la parte recurrente, teniéndose por definitivamente unidos los documentos correspondientes y librándose los correspondientes despachos y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día quince de diciembre de dos mil veintiunopasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO CARBAJO CASCÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Íter del procedimiento en la instancia

1.Por la representación procesal del Sr. D. Amadeo, por sí mismo y en representación de la herencia yacente de Dª Adoracion, se interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de pleno derecho de la escritura pública de compraventa otorgada por las mercantiles codemandadas, JOSÉ CARRETO, S.L. y RIBIALBA, S.L., con fecha de 22 de octubre de 2018, sobre un inmueble propiedad de JOSÉ CARRETO, S.L. (la finca descrita con código NUM000, Construcción en curso PRYCA 2.1) que el actor considera como un activo esencial de dicha sociedad (sociedad familiar de la cual es socio y administrador mancomunado desde el año 2011) y sujeto, por tanto, al acuerdo previo y vinculante de la junta general para cualquier tipo de operación, ex artículo 160 letra f) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante TRLSC), el cual, al no haberse producido, viciaría de nulidad toda la operación y obligaría a la restitución de las prestaciones por las partes involucradas en la operación. Con carácter subsidiario ejercitó también la acción de nulidad de la compraventa por ilicitud de causa, con fundamento en el artículo 1275 CC, alegando simulación en el precio de la compraventa y en todo caso muy inferior al de mercado, dejando a la sociedad JOSÉ CARRETO, S.L. abocada a la disolución.

2.Considera la parte actora que el inmueble litigioso constituye un activo esencial por ser su valor superior al 25 por 100 de los activos que figuran en el último balance aprobado de la sociedad y depositado en el Registro Mercantil, en el año 2011. Y considera asimismo que concurre mala fe en el apoderado general de la entidad vendedora (el Sr. D. Iván, padre y consocio del actor), en tanto que artífice de la operación sin solicitar autorización y ni siquiera informar a la junta de socios, así como en la administradora de hecho de la entidad compradora (la Sra. Dª Bárbara, consocia y administradora mancomunada también de JOSÉ CARRETO, S.L. y hermana del actor), al conocer ambos que el inmueble objeto de la compraventa era un activo esencial de la mercantil JOSÉ CARRETO S.L. y no recabar el acuerdo de la junta general para autorizar su transmisión.

3.La mercantil codemandada, JOSÉ CARRETO, S.L. contestó a la demanda rechazando la legitimación del actor para representar la herencia yacente de Dª Adoracion y exponiendo la situación de crisis empresarial de la sociedad desde el año 2011, debido a la crisis de la construcción y a la actuación negligente del Sr. Amadeo como administrador de la entidad, afirmando que el inmueble litigioso no tiene carácter esencial para la sociedad al haberse depreciado su valor considerablemente durante los últimos años por la crisis de la construcción, y por haber sido recalificado como urbano de uso industrial en lugar de urbano de uso residencial como consecuencia de una sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo revisando el Plan General de Ordenación Urbana de Salamanca, lo que determina que su valor real sea de 200.000 € (precio de la compraventa) y no de 1.196.516,78 €, como figura en el último balance aprobado por la sociedad en 2011; todo ello tal u como queda expuesto en el certificado entregado al Notario autorizante de la escritura de compraventa realizada a favor de RIBIALBA, S.L el día 22 de octubre de 2018. Relató también que, en todo caso, el objeto social de JOSÉ CARRETO S.L. es la promoción, construcción y compraventa de inmuebles, por lo que la operación sería en todo caso ordinaria, exponiendo asimismo que la operación de compraventa del inmueble PRYCA 2.1 por un importe de 200.000 € a la sociedad RIBIALBA, S.L., cuyo capital pertenece a su hija Dª Bárbara y a las hijas de ésta, fue fruto de un acuerdo familiar -del que el actor era plenamente consciente- con la finalidad de compensar al esposo de Dª Bárbara, arquitecto de profesión, por el préstamo que éste había realizado a otra sociedad familiar, CARSAMAR, S.L., para construir unas viviendas en Marbella.

4.La codemandada RIBIALBA, S.L. contestó a la demanda refiriendo que las explicaciones sobre la finalidad de la operación y el carácter no esencial del inmueble correspondía hacerlas a JOSÉ CARRETO, S.L., si bien expuso las malas relaciones familiares entre los hermanos y entre el actor y su progenitor tras el fallecimiento de la madre y las disposiciones testamentarias de ésta, así como la deficiente gestión que el demandante habría realizado al frente de la sociedad familiar, negando igualmente que el inmueble objeto del litigio tuviera la consideración de esencial para la sociedad JOSÉ CARRETO, S.L. y la reducción de su valor de mercado al haber sido calificado como suelo urbano consolidado de uso industrial, y no residencial. Negó asimismo la legitimación del actor para representar a la herencia yacente de Dª Adoracion, al carecer de autorización de los demás llamados a la herencia. La codemandada expuso la composición de su capital, en el que Dª Bárbara tiene una participación minoritaria, perteneciendo la mayoría del capital a sus hijas, y manifestando que el abogado D. Raimundo ostenta la administración de la entidad, si bien reconoce que la Sra. Bárbara tiene el control sobre las decisiones relevantes de la empresa. Explica asimismo en su escrito de contestación el sentido y finalidad de la operación de compraventa del inmueble litigioso, coincidiendo con el relato efectuado en el escrito de contestación de JOSÉ CARRETO, S.L., de manera que la venta del inmueble de ésta entidad a RIBIALBA, S.L. por importe de 200.000 € vendría a compensar el préstamo efectuado por el esposo de Dª Bárbara, Sr. D. Valeriano, a la sociedad CARSAMAR, S.L. para la construcción de unas viviendas en Marbella. En el cuarto motivo de apelación se denuncia la errónea apreciación de las determinaciones que para el sector SU-NC-49 establece el vigente Plan General de Ordenación Urbana de Salamanca, desde la revisión aproada por la Orden FOM/59/2007, de 22 de enero de 2007, de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León.

5.Tras valorar la prueba practicada por las partes, muy especialmente los distintos informes periciales contradictorios sobre el valor del inmueble objeto de la escritura de compraventa cuya nulidad se pretende por la parte actora, la titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Salamanca dictó sentencia, con fecha de 5 de abril de 2021, considerando que el inmueble litigioso no constituye un bien esencial para la sociedad JOSÉ CARRETO, S.L., descartando así la aplicación del artículo 160 f) TRLSC, y que en todo caso, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 234.2 TRLSC, la mercantil JOSÉ CARRETO, S.L. quedaría obligada frente a RIBIALBA, S.L., siendo válida la operación, al quedar comprendida la compraventa de solares en el objeto social de dicha entidad y al no haberse acreditado mala fe y culpa grave en la parte compradora. En cuanto a la acción de nulidad de la operación de compraventa por ilicitud de causa, la juzgadora resuelve que no existe tal ilicitud de causa al ajustarse el precio de la operación al valor real de mercado, ajustado a la calificación de uso industrial del solar, tras haberse acreditado la realidad del pago del precio y por no quedar demostrado quebranto patrimonial alguno para la sociedad JOSÉ CARRETO, S.L. En consecuencia, la sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por D. Amadeo absolviendo a las mercantiles codemandadas, JOSÉ CARRETO, S.L. y RIBIALBA, S.L. de los pedimentos de la misma, con imposición de las costas procesales a la parte actora.

6.No se pronuncia la sentencia sobre la interposición de la demanda en representación de la herencia yacente de Dª Adoracion, siendo un extremo además en el que se aquietan todas las partes en la apelación.

SEGUNDO.- Pretensiones de la apelación

7.Recurre en apelación la representación procesal de la parte actora, D. Amadeo, exponiendo con carácter previo las cuestiones procesales surgidas con anterioridad y durante la celebración de la Audiencia Previa, consistentes en la presentación (ocho días antes de la celebración de la Audiencia Previa) de un escrito de ampliación con hechos acontecidos o conocidos con posterioridad a la presentación de la demanda, relativos, uno de ellos, a la venta de una parcela contigua a la litigiosa con dos informes sobre su valoración, y el otro a una escritura pública de reconocimiento de deuda por importe de 600.000 € por parte de Dª Bárbara a favor de su padre D. Iván relacionado con la compraventa del inmueble entre JOSÉ CARRETO, S.L. y RIBIALBA, S.L. Dicho escrito de ampliación fue rechazado por la Juzgadora de instancia en el acto de Audiencia Previa, siendo igualmente desestimando el recurso de reposición planteado por la parte demandante, quien formuló la consiguiente protesta para reproducir la cuestión en la apelación. Asimismo, con fecha de 26 de agosto de 2020 la actora solicitó incorporar a los autos como medio de prueba un informe técnico-jurídico del Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo del Ayuntamiento de Salamanca, del que había tenido conocimiento durante el mes de julio del mismo año, y que consideraba fundamental para la adecuada determinación de los hechos controvertidos antes del acto de la vista, solicitud que fue igualmente desestimada por la juzgadora, por extemporánea, antes de iniciarse la vista, siendo recurrido en reposición igualmente desestimada y con formulación de protesta por la representación letrada de la actora de cara a la posible apelación.

8.Como primer motivo de apelación se denuncia infracción procesal del artículo 286 LEC al haber rechazado la juzgadora 'a quo' las alegaciones de hecho nuevo y nueva noticia, cuestiones procesales planteadas antes del acto de Audiencia Previa y de la Vista respectivamente, tal como ha quedado relatado en el apartado precedente. En relación con el anterior, como segundo motivo de alzada se alega la vulneración del derecho a utilizar pruebas pertinentes con la consiguiente violación del derecho a la tutela judicial efectiva, vulnerando los artículos 426.5 en relación con los artículos 265.3, 270.1 y 286 todos ellos de la LEC, además del artículo 24 CE. En el tercer motivo de apelación se denuncia error en la valoración de la prueba en relación con la doctrina legal y jurisprudencial sobre valoración de documentos privados frente a terceros que niegan la veracidad de su contenido, en relación con el presunto certificado entregado por el apoderado de JOSÉ CARRETO, S.L. al Notario autorizante de la escritura ratificando que el inmueble objeto de la compraventa -y al que la juzgadora otorga plena veracidad- carece de valor esencial para la sociedad.

9.Con fundamento en los anteriores motivos de apelación, la entidad recurrente solicita la revocación íntegra de la sentencia dictada en la instancia para que se dicte otra en la que se estime íntegramente la demanda para declarar la nulidad de pleno derecho de la escritura de compraventa otorgada por las entidades codemandadas, con fecha de 22 de octubre de 2018, ante el Notario de Salamanca D. Carlos Hernández Fernández-Canteli, sobre la finca descrita en el nº 3564 de su Protocolo, procediendo a la cancelación de los asientos registrales practicados, con imposición de las costas de la instancia a las codemandadas. Como único Otrosí, solicita asimismo, y con fundamento en el artículo 460,2,1º LEC, la práctica en la apelación de varios medios de prueba documental rechazados en la instancia; a saber: i)la Resolución de la Consejería de Presidencia de la Junta de Castilla y León, de fecha 5 de julio de 2019, en la que se incorporan informes valorativos de dos arquitectos con ocasión de la venta de finca urbana situada en el sector SU-NC-49 de la calle Babia del PGOU de Salamanca, vecina a la parcela litigiosa, dirigiendo oficio al Jefe del Servicio de Fundaciones y Asociaciones de la Consejería de Presidencia JCYL para que se expida copia autorizada de dichos informes de valoración;ii)Informe suscrito por el Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo, dando respuesta a la solicitud de información urbanística sobre el solar sito en la Calle Babia, 12, sector SU-NC-49 en virtud de la aplicación de la STS, Sala Tercera, de 19 de abril de 2016; iii)Que se libre oficio a la Notaría de D. Carlos Hernández Fernández-Canteli para que remita a la Sala copia autenticada de la escritura de reconocimiento de deuda, de fecha 22 de octubre de 2018, con número 3535 de su Protocolo, suscrita por los comparecientes D. Iván y Dª Bárbara; iv)Admisión, para su unión al procedimiento, de la copia simple del certificado expedido por la sociedad de tasaciones inmobiliarias, S.A. (TINSA), elaborado por el arquitecto Sr. D Dionisio, con fecha de 3 de diciembre de 2009, por el que se valora en aquella fecha el inmueble litigioso en la cantidad de 2.118.615,09 €, a fin de que se pueda contrastar con los informes de tasación realizados por el mismo arquitecto a petición de la codemandada JOSÉ CARRETO, S.L. en fechas de 16 de julio de 2018 y 26 de septiembre de 2019, aportados con la contestación a la demanda, valorando el mismo solar en la cantidad de 202.500 €.

10.Las sociedades codemandadas, JOSÉ CARRETO, S.L. y RIBIALBA, S.L. se oponen al recurso solicitando que se rechace la prueba solicitada en la alzada, por extemporánea, por carecer en ocasiones de relación con el objeto del litigio, y por haber podido ser presentada en todo caso por la parte actora con su demanda, con la confirmación íntegra de la sentencia con expresa imposición de costas procesales a la recurrente.

TERCERO.- Cuestión previa: sobre la admisión de la prueba solicitada en la apelación y la resolución de los recursos de reposición planteados

11.Mediante Auto de fecha 28 de junio de 2021, esta Sala, en atención a lo previsto en el artículo 460.1 y 2 LEC, acordó la práctica en la alzada de la prueba documental solicitada en el Otrosí del escrito de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Amadeo, teniendo por definitivamente unidos los documentos correspondientes y librándose los oportunos despachos al Servicio de Fundaciones y Asociaciones de la Consejería de Presidencia JCYL y a la Notaria de D. Carlos Hernández Fernández-Canteli. Refiere el citado Auto que, ' dada la naturaleza del juicio, un proceso de ordinario sobre materia mercantil, es claro que la documental solicitada, que se refiere a documentos pertinentes y necesarios en cuanto útiles para la solución del conflicto planteado entre las partes, fue indebidamente denegada, por lo que debe ser admitida'.

12.Contra dicha resolución fueron presentados sendos recursos de reposición por parte de las mercantiles JOSÉ CARRETO, S.L. y RIBIALBA, S.L. , al entender ambas que al acordar la práctica de toda la prueba documental solicitada en el escrito de apelación lo que se hace es admitir todos los documentos acompañados al recurso sin que ninguno de ellos se encuentre dentro de los supuestos previstos en el artículo 270 LEC, con infracción de lo dispuesto en el artículo 1 LEC en relación con los artículos 460 y 218 del mismo cuerpo legal, siendo correcta la decisión de la Juzgadora 'a quo' denegando la unión de dichos documentos a los autos por falta de relación con el procedimiento, extemporáneos y en todo caso inútiles para resolver el fondo del asunto. Se alega, además, que el Auto de esta Sala admitiendo la práctica de la prueba no motiva la causa legal ni los motivos por los que debe ser realizada en la apelación, no pudiendo incorporarse una prueba documental que en unos casos estaba disponible para la parte actora antes de interponer la demanda, y en otros casos se habría obtenido ilícitamente por la actora al tratarse de documentos 'inter partes' o de carácter público pero no dirigidos a la parte demandante, debiendo aplicarse el artículo 287 LEC para la expulsión de dicha documental del procedimiento, ya que podría mediatizar la resolución del asunto por parte de la Sala y dejar en absoluta indefensión a las partes codemandadas y recurridas en apelación, motivo por el que si la Sala considera no obstante que son imprescindibles tendría que decretar la nulidad de actuaciones para retrotraer la causa al momento de la Audiencia Previa y así permitir a las demandadas la defensa de sus intereses sobre la base de esos documentos admitidos, toda vez que la utilidad esgrimida por la Sala no puede conllevar la indefensión de las partes, so pena de infracción del artículo 24 CE.

13.Mediante Auto de fecha 30 de septiembre de 2021, esta Sala desestimó los recursos de reposición formulados por JOSÉ CARRETO, S.L. y RIBIALBA, S.L., insistiendo en los mismos argumentos esgrimidos en el Auto recurrido: la pertinencia de los documentos presentados por la parte actora tras la interposición de la demanda, necesarios en cuanto útiles para resolver el conflicto e indebidamente rechazados por la juzgadora de instancia. Añade el referido Auto que en ningún caso cabe hablar de nulidad de actuaciones -como solicitaban las codemandadas- puesto que ninguna indefensión se produce a ninguna de las partes procesales por la admisión de unas pruebas documentales que fueron indebidamente denegadas, sin perjuicio del valor jurídico que quepa dar a las mismas al tiempo de dictar sentencia.

14.Una vez practicada la prueba en la alzada, recibida la documental requerida por la Audiencia Provincial, con fecha de 8 de octubre de 2021 la representación procesal de JOSÉ CARRETO, S.L., alegando la necesidad de garantizar la igualdad entre las partes y con el ánimo de rebatir o explicar parte de la documental aportada en la alzada (en particular el contrato privado de reconocimiento de deuda entre el Sr. Iván y su hija Dª Bárbara, aportado por la Notaria Hernández Fernández-Canteli), presentó dos documentos para unir a los autos: i)el citado contrato privado de reconocimiento de deuda de fecha 22 de octubre de 2021, y; ii)escritura pública de cancelación- reconocimiento de deuda otorgada el día 24 de febrero de 2020 ante el Notario D. Carlos Hernández Fernández-Canteli. La intención declarada de la parte es explicar el sentido del documento de reconocimiento de deuda entre padre e hija dentro de una operación intrafamiliar de compensación financiera del padre a los dos hijos que involucraba la venta del inmueble de JOSÉ CARRETO, S.L. a RIBIALBA, S.L., sujeta en todo caso a condición suspensiva (el reconocimiento de deuda por parte del hijo, y actor en la causa, D. Amadeo) que nunca llegó a darse, lo que motivó la escritura de cancelación del reconocimiento de deuda entre D. Amadeo y Dª Bárbara. Solicitaba también, a fin de garantizar su derecho a contradicción, la práctica en alzada de prueba testifical-pericial del arquitecto que hubiera emitido el informe adjunto a la Resolución de la Consejería de Presidencia JCYL para autorizar la venta de la parcela contigua a la litigiosa en el Sector SU-NC-49 de la calle Babia del PGOU de Salamanca.

15.Con fecha de 26 de octubre de 2021 el Letrado de la Administración de Justicia de esta Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca dictó Diligencia de Ordenación emplazando a las partes para realizar alegaciones relativas al alcance de la prueba practicada. RIBIALBA, S.L. interpuso recurso de reposición contra dicha Diligencia de Ordenación, exigiendo la apertura de periodo de prueba para las apeladas en la alzada y la celebración de Vista para poder ejercer su derecho de contradicción frente a la prueba practicada en la instancia a instancias de la recurrente, alegando que en caso de no hacerse así se estaría vulnerando el artículo 461 LEC.

16.A pesar de ello, las partes en el proceso realizaron alegaciones sobre la documental practicada en la alzada a petición de la recurrente. Las sociedades apeladas, JOSÉ CARRETO, S.L. y RIBIALBA, S.L., presentaron sendos escritos, con fecha de 8 de noviembre de 2021, en los que, además de rebatir la documental practicada en la alzada, aprovecharon nuevamente para solicitar la apertura de periodo de prueba en segunda instancia para las sociedades codemandadas y apeladas, a fin de poder ejercer su derecho de contradicción y garantizar así la tutela judicial efectiva, solicitando asimismo la realización de una Vista en la alzada para practicar la prueba solicitada que no sea documental. A tal fin solicitaron fuera admitida la documental aportada a los Autos por JOSÉ CARRETO, S.L. y que se citase a los firmantes para su aclaración, así como a los autores de los informes aportados con la Resolución de la Consejería de Presidencia JCYL para autorizar la venta de la parcela contigua a la litigiosa en el Sector SU-NC-49 de la calle Babia del PGOU de Salamanca, y al funcionario municipal responsable del informe de urbanismo emitido a petición de JOSÉ CARRETO, S.L. sobre la calificación de la parcela sita en el nº NUM001 de la CALLE000 de Salamanca.

17.El Letrado de la Administración de Justicia dictó Decreto, con fecha de 7 de diciembre de 2021, desestimando el recurso de reposición formulado por RIBIALBA, S.L. por entender, a la luz de lo previsto en el artículo 464.1 LEC, que la Vista en apelación sólo debería practicarse en caso de admitirse otra prueba diferente a la documental, de modo que habiendo sido admitida por la Sala únicamente la documental solicitada por la apelante, al entender que debió haber sido practicada en la instancia, no procede admitir el requerimiento de RIBIALBA, S.L., sin perjuicio de que la Sala lo pudiera considerar necesario.

18.Previamente, con fecha de 10 de noviembre de 2021 el Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de Salamanca dictó Providencia acordando señalar para la deliberación y fallo del procedimiento el día 9 de diciembre de 2021. Contra la misma fue interpuesto recurso de reposición por la representación procesal de JOSÉ CARRETO, S.L., alegando infracción de los artículos 1 y 464.1 LEC y del artículo 24 CE., reiterando los mismos argumentos esgrimidos en sus anteriores documentos y solicitando a la Sala resolver previamente sobre la admisión de los documentos aportados por dicha parte y sobre la petición de prueba testifical y la celebración de Vista interesada. El 3 de diciembre de 2021 se dictó una nueva Providencia por la Sala rectificando el error cometido en el señalamiento de la fecha para la deliberación, corrigiendo para fijarla el 15 de diciembre de 2021. La Sala decidió así, implícitamente, diferir al trámite de apelación y en su caso a la propia sentencia la respuesta a los escritos de las partes apeladas y al recurso de reposición formulado contra la Providencia acordando fecha de deliberación y fallo.

19.Pues bien, tras revisar todas las actuaciones esta Sala se ratifica en que la prueba documental solicitada por la parte actora apelante y admitida para su práctica en la alzada resulta claramente útil para la adecuada solución del conflicto, pues contribuye a esclarecer la cuestión principal debatida en el procedimiento, cual es la naturaleza esencial o no esencial del activo inmobiliario objeto de la 'litis'. La notable discrepancia existente entre las partes sobre la naturaleza residencial o industrial de la finca situada en el sector SU-NC-49 de la CALLE000 nº NUM002 del PGOU de Salamanca y sobre la diferencia entre el valor contable y valor real de la misma, debería haber servido por sí sola a la juzgadora 'a quo' como motivo poderoso para admitir la prueba documental solicitada por la parte actora antes del acto de la Audiencia Previa y antes del acto de la Vista, a fin de disponer de mayores elementos objetivos de juicio para resolver la cuestión fundamental debatida en el procedimiento: la consideración de dicho solar o inmueble como un activo esencial o no de la sociedad JOSÉ CARRETO, S.L. a fin de elucidar la aplicación o no de la regla corporativa prevista en el artículo 160 letra f) TRLSC tal como se solicita en la acción principal del escrito de demanda o, en su caso, la acción subsidiaria de nulidad por ilicitud de causa fundada en el artículo 1275 CC.

20.Es claro, por lo demás, pese a las alegaciones de JOSÉ CARRETO, S.L. y RIBIALBA, S.L. que la Resolución de la Consejería de Presidencia de la Junta de Castilla y León, en la que se incorporan informes valorativos de dos arquitectos con ocasión de la venta de finca urbana situada en el sector SU-NC-49 de la CALLE000 del PGOU de Salamanca, vecina a la parcela litigiosa, se dictó con fecha de 5 de julio de 2019, posterior por tanto a la de presentación de la demanda, el día 24 de junio de 2019. Igualmente, el informe suscrito por el Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo, dando respuesta a la solicitud de información urbanística sobre el solar sito en la CALLE000, nº NUM002, sector SU-NC-49 en virtud de la aplicación de la STS, Sala Tercera, de 18 de abril de 2016, tiene fecha de 2 de marzo de 2020, posterior entonces a la presentación del escrito de demanda. Por lo tanto, en ambos casos la juzgadora debería haber admitido la prueba propuesta al darse los requisitos previstos en el artículo 270 LEC, siendo evidente la utilidad de los mismos para decidir sobre el fondo del asunto y, así, pertinente su práctica en la apelación con fundamento en lo dispuesto en el artículo 460.2,1º LEC.

21.En cuanto a la solicitud para que se libre oficio a la Notaría de D. Carlos Hernández Fernández-Canteli para que remita a la Sala copia autenticada de la escritura de reconocimiento de deuda, de fecha 22 de octubre de 2018, con número 3535 de su Protocolo, suscrita por los comparecientes D. Iván y Dª Bárbara, se trata de un hecho nuevo conocido por la parte actora con posterioridad a la presentación de la demanda, fruto probablemente de las conversaciones entre los familiares socios de JOSÉ CARRETO, S.L. para conseguir el consentimiento del Sr. Amadeo a esa operación, o de la mera posición de éste como administrador mancomunado de dicha entidad; y por más que se trate de un documento privado, lo relevante es que se tuvo noticia del mismo y tiene relevancia sustancial para el fondo del asunto debatido en el procedimiento al tener un vínculo directo o indirecto con la operación de compraventa del inmueble litigioso entre las sociedades JOSÉ CARRETO, S.L. y RIBIALBA, S.L., por lo que su unión a los autos es pertinente, por útil, y debió ser admitido en la instancia con base en lo dispuesto en el artículo 426.4 y 5 LEC, motivándose así igualmente su admisión en la alzada con fundamento en el artículo 460.2,1º LEC, independientemente de cuál haya sido la forma en que la parte actora trabó conocimiento de dicho documento privado, el cual, por lo demás, como decimos, tiene relación directa o indirecta con la operación de compraventa del inmueble litigioso que afecta de forma muy directa a los intereses de la sociedad JOSÉ CARRETO, S.L. de la que es socio y administrador mancomunado el demandante, Sr. Amadeo, de modo que es sustancial para la defensa de sus intereses en la causa.

22.Finalmente, la solicitud de unión al procedimiento de la copia simple del certificado expedido por la sociedad de tasaciones inmobiliarias, S.A. (TINSA), elaborado por el arquitecto Sr. D Dionisio, con fecha de 3 de diciembre de 2009, por el que se valora en aquella fecha el inmueble litigioso en la cantidad de 2.118.615,09 €, a fin de que se pueda contrastar con los informes de tasación realizados por el mismo arquitecto a petición de la codemandada JOSÉ CARRETO, S.L. en fechas de 16 de julio de 2018 y 26 de septiembre de 2019, aportados con la contestación a la demanda, valorando el mismo solar en la cantidad de 202.500 €, también debió ser admitido en la instancia con fundamento en lo preceptuado en el antes citado artículo 270.1, 2º LEC.

23.Todos los documentos anteriores se intentaron incorporar al procedimiento durante el acto de Audiencia Previa o de la Vista, siendo rechazados por la juzgadora, ante lo cual se formuló recurso de reposición y, ante la desestimación del mismo, protesta de cara a su planteamiento en una hipotética apelación, como así sucedió finalmente. Sin embargo, la prueba documental y testifical-pericial propuesta en la alzada por las sociedades apeladas, JOSÉ CARRETO, S.L. y RIBIALBA, S.L., con la intención de rebatir la documental practicada a instancias de la parte apelante, resulta a todas luces extemporánea y, por ende, improcedente a la luz de lo dispuesto en los artículos 271, 272 y 461.3 LEC.

24.El hecho de que la Sala haya admitido la práctica en la alzada de la prueba documental solicitada por la parte recurrente, al considerar que fue indebidamente denegada en la instancia y a la vista de su utilidad para resolver el conflicto, no aboca a las partes codemandadas y apeladas a una situación de indefensión, en la medida en que la Diligencia de Ordenación dictada por el Letrado de la Administración de Justicia con fecha de 26 de octubre de 2021 emplazó a todas las partes en el proceso para realizar alegaciones relativas al alcance de la prueba practicada, como de hecho han realizado. Documental, por lo demás, que puede ser objeto de valoración por sí misma por parte de la Sala, sin necesidad de convocar una Vista para la ratificación y discusión de esos documentos por los autores o responsables de los mismos, tal como han solicitado reiteradamente las dos entidades apeladas.

25.Esta Sala comparte el criterio del Letrado de la Administración de Justicia al interpretar el artículo 464.1 LEC: la exigencia de celebración de Vista en caso de haberse admitido la práctica de prueba en la apelación sólo resulta procedente en todo si dicha prueba es testifical-pericial, pero no resulta inexcusable si la prueba admitida es exclusivamente documental, salvo que el Tribunal lo considerase necesario por cualquier circunstancia. En el caso de autos, la Sala sólo ha admitido la documental propuesta por la apelante mientras que considera improcedente la testifical-pericial propuesta por las mercantiles apeladas, no considerando necesaria la celebración de Vista para discutir la interpretación que deba darse a los documentos aportados, siendo suficiente con el recibimiento de las alegaciones efectuadas por las distintas partes en el proceso sobre la documental admitida.

26.La decisión adoptada por esta Sala no puede causar indefensión a las partes, pues la garantía del artículo 24 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, como ya dijimos en nuestra SAP Salamanca 351/2022, de 3 de mayo (Ponente Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente, D. José Antonio Vega Bravo), en la cual se trae a colación la STS, Civil sección 1ª, núm. 427/2015, de 10 de julio de 2015 (Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana), según la cual: ' Como declaran entre otras las sentencias de esta Sala de 14 de julio de 2010, rec 1914/2006 , y 29 de noviembre de 2010, rec. 361/2007 , citadas en la de 27 de septiembre de 2012 , para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española , que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). Se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre)'.

27.La doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 1/1996 de 15 enero; 70/2002 de 3 abril; 1/2004 de 14 enero; 121/2004 de 12 julio; 60/2007 de 16 marzo; y 136/2007 de 4 junio, entre otras) y la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SSTS de 9 julio 2009, 30 octubre 2009, 9 febrero 2010 y 6 junio 2012, entre otras) sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, exige que concurran las siguientes circunstancias para que se produzca la violación de este derecho fundamental: i)Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora el derecho a la prueba ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( SSTC 173/2000 de 26 junio, y 167/1988 de 27 septiembre), de modo que es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento. y, por otro, que la falta de práctica de los medios de prueba admitidos sea imputable al órgano jurisdiccional, de modo que el alcance de este derecho está sujeto al cumplimiento de la carga que se impone a las partes en el proceso de actuar con diligencia en defensa de sus derechos; ii)No puede alegar indefensión quien se sitúa en ella por pasividad, impericia o negligencia ( SSTC 112/1993 , 364/1993 , 158/1994 , 262/1994 y 18/1996 ), de modo que exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, lo cual se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente .

28.En síntesis, por lo que respecta al artículo 460.2 LEC (y, por extensión, al artículo 461.1 LEC), se señala que han de concurrir dos requisitos: 1º.La denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial por haber inadmitido pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable; y 2º.La prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, lo que habrá de justificar el interesado.

29.Y por lo que se refiere a la solicitud de declaración de nulidad de actuaciones para retrotraerlas al momento de la Audiencia Previa a efectos de garantizar el derecho de contradicción y la tutela judicial efectiva, ya dijimos en nuestra SAP Salamanca 298/2022, de 8 de abril (Ponente Ilmo. Sr. D. Juan Jacinto García Pérez), que: ' (...)para declarar la nulidad de pleno derecho de las actuaciones de un procedimiento, ha de ponderarse la relevancia o trascendencia del vicio o defecto procedimental que se invoca para la nulidad y si éste ha causado indefensión o no a algunos de los litigantes. Esto es, no basta la mera infracción procesal por muy abultada que sea, ha de lesionarse el derecho a la tutela judicial efectiva de alguna de las partes. Si no existe indefensión efectiva, no cabe hablar de nulidad, sino a lo sumo de una mera irregularidad procesal. Es más, no puede predicarse la existencia de indefensión cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos (por ejemplo, STC 98/1987, de 10 de junio ), y no se vulnera el art. 24 CE cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, error técnico, etc., de las partes o de los profesionales que los representan o defienden (así, SSTC números 112/1993 , 137/1996 y 140/1997 ), dado que la indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de las normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional ( SSTS 70/ 1984, de 11 de junio , 205/1994, de 11 de julio )'.

30.En definitiva, propuesta la práctica de prueba en la apelación por la parte recurrente, a fin de incorporar a los autos para su valoración por la Sala de documentos que fueron denegados en la instancia y que consideraba fundamentales para determinar los hechos y dar adecuada respuesta al fondo del asunto, las partes apeladas, además de formular las alegaciones que estimaron oportunas sobre la admisibilidad de los documentos aportados y de las pruebas propuestas por la parte apelante, bien podrían también haber acompañado documentos para rebatir aquéllos o cuando menos haber solicitado la práctica de prueba documental y testifical-pericial para el caso de que la Sala llegase a admitir la pertinencia de la prueba solicitada por la recurrente, en sintonía con lo previsto en el artículo 461.3 LEC, cosa que no hicieron, pretendiendo después, haciendo caso omiso de los requisitos de carácter formal y temporal, proponer prueba testifical-pericial y la convocatoria de Vista para rebatir los documentos aportados por la apelante.

31.No obstante, una vez aportado y unido a los autos el documento privado de reconocimiento de deuda entre los Srs. Iván y su hija Bárbara, mediante copia autenticada de la Notaría Hernández Fernández- Canteli, unidos igualmente a los autos a solicitud de la apelada JOSÉ CARRETO, S.L. la escritura pública de cancelación de ese contrato privado de reconocimiento de deuda otorgada el día 24 de febrero de 2020 ante el Notario D. Carlos Hernández Fernández-Canteli, entiende la Sala que pueden resultal igualmente útiles para comprender el sentido del contrato privado -en el marco de las relaciones familiares y societarias entre las partes en conflicto- y proporcionar así una mejor y más ajustada solución al conflicto, y porque en línea con la Jurisprudencia anteriormente citada, su falta de consideración por la Sala podría tener influencia decisiva en la resolución del pleito.

CUARTO.- Sobre la consideración del inmueble litigioso como un activo esencial para la sociedad JOSÉ CARRETO, S.L.

4.1. Consideraciones de orden dogmático sobre el concepto de activo esencial de una sociedad de capital

32.Establece el artículo 106 letra f) TRLSC que es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos: ' La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado'.

33.Es una norma interna de carácter organizativo-corporativo, aunque con trascendencia negocial externa (la atribución de competencia a la junta general para decidir en último término sobre actos de transmisión de activos, en lugar de al órgano de administración como sería de esperar), vinculada a un determinado supuesto de hecho que constituye un acto de gestión propiamente dicho, pero particular por su trascendencia para la sociedad (la adquisición, enajenación o aportación a sociedad de activos esenciales), y que establece una presunción para facilitar su aplicación (el carácter esencial del activo se presume cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado por la sociedad). Esta norma corporativa se amplía para las sociedades anónimas cotizadas con las competencias adicionales reservadas a la junta general en el artículo 511bis TRLSC para decidir sobre operaciones de filialización (transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque ésta mantenga el pleno dominio de esas sociedades), operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad y política de remuneraciones de los consejeros.

34.De ambas normas se desprende que el concepto de 'activo esencial' se erige en pauta de referencia o noción fundamental para la aplicación de la norma en cuestión, por lo que la determinación del carácter esencial o no del activo se convierte en cuestión previa a dilucidar en cada caso concreto.

35.Tanto del artículo 160 f) como del artículo 511 bis.2 TRLSC se desprende con claridad que el importe cuantitativo (superior al veinticinco por ciento del valor de los activos del último balance aprobado) empleado como referencia o barrera para determinar el carácter esencial del activo objeto de una operación de adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad, constituye una presunción 'iuris tantum' que admite prueba en contrario. Con lo cual, el activo objeto de una operación de disposición que supere ese cantidad no tiene por qué ser necesariamente esencial para la sociedad en cuestión si así se justifica objetivamente; y en sentido contrario, un activo que no alcance esa cifra puede resultar esencial para la sociedad si se fundamenta objetivamente.

36.De lo anterior se deriva que, sin perjuicio de tener en cuenta el criterio cuantitativo establecido como presunción 'iuris tantum', será preferible atender a criterios cualitativos para poder decidir al respecto (vid. GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J.A., ' Artículo 160. Competencia de la junta', en GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J.A./SANCHO GARGALLO, I., Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital , Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, p. 2259); sobre todo en aquellos casos en que se discuta o debata la esencialidad del activo en cuestión para la concreta sociedad de que se trate. Así es, una interpretación conjunta del artículo 160 f) con el artículo 511 bis TRLSC permite concluir que lo relevante, a la hora de decidir sobre la esencialidad o no de un activo de la sociedad, es atender al carácter sustantivo o material de la operación y a sus consecuencias para la organización societaria y sus socios en el caso concreto, partiendo siempre de que la intención del legislador ha sido reservar a la competencia de la junta general la decisión sobre operaciones de especial o mayor trascendencia para la estructura organizativa-corporativa y financiera-patrimonial de la sociedad, y para el futuro de su actividad o de la organización como tal, de suerte que la 'esencialidad' del activo no reside realmente en dicho activo como tal, sino en la trascendencia o especial relevancia que puede tener para el futuro de la organización en el caso concreto; esto es, en las consecuencias que un acto de disposición de un activo -compra, enajenación, aportación a sociedad, u otra operación equivalente- puede tener para la misma (vid. FERNÁNDEZ DEL POZO, L., 'Aproximación a la categoría de operaciones sobre activos esenciales, cuya decisión es competencia exclusiva de la Junta ( artículos 160 f) y 511bis LSC)', La Ley Mercantil, núm. 11, 2015, pp. 25-26).

37.Apunta la doctrina científica, que ' el carácter esencial se debe predicar de los casos en que la enajenación del activo comporta una alteración de la composición patrimonial, económica o financiera de la sociedad que conduce a que ésta ya no fuera reconocible como la que tenía con anterioridad', con lo cual: 'La concreción de tal situación en el caso sería una cuestión de hecho, que exigiría una valoración casuística en función de criterios diversos' (RECALDE CASTELLS, A., 'Artículo 160. Competencias de la Junta', en JUSTE MENCÍA,Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo, Civitas, Madrid, 2015, p. 41).

38.En el caso de una operación de enajenación de un activo de la sociedad, éste podrá considerarse esencial -incluso aunque no supere el umbral cuantitativo del veinticinco por ciento del valor de los activos que figure en el último balance aprobado- cuando pueda considerarse imprescindible para que la sociedad pueda realizar su objeto social, de manera que su transmisión haría prácticamente inviable la realización de la actividad para la que se constituyó, para lo cual habrá que comparar la situación de la sociedad previa a la operación con la que resulte tras producirse la misma (RECALDE CASTELLS, 'Artículo 160. Competencias de la Junta', cit., pp. 42-43).

39.Así lo entiende también la escasa jurisprudencia existente sobre la materia. La SAP Ourense, Secc. 1ª, núm. 326/2018, de 16 de octubre considera que: ' De lo dispuesto en la Exposición de Motivos de la norma se desprende que todo aquello que implique o se presente una pérdida patrimonial importante para la sociedad debe estar comprendido en el ámbito protector del precepto. El ámbito material de la protección se extiende así a cualesquiera bienes (mueble, inmueble, patentes, etc.), con un valor económico suficientemente importante como para ser considerados esenciales para la sociedad (...) Tampoco define la norma el concepto de activo esencial, y para facilitar su delimitación el legislador ha introducido una presunción legal de carácter cuantitativo, consistente en entender que afectan a activos esenciales, las operaciones cuya cuantía asciende al 25 % del valor de los activos de la sociedad, según el último balance aprobado. El criterio cuantitativo es meramente una presunción que desencadena la obligación de los administradores de someter o no a la decisión de la Junta General estas operaciones, pero no constituye un criterio para confirmar per se la naturaleza esencial del activo. Por ello, es posible que un activo pueda no ser esencial, aunque la operación de transmisión supere el umbral del 25 % de los activos de la sociedad, lo que únicamente obligará a los administradores a justificar su no esencialidad; y que un activo, cuya transmisión no supere ese porcentaje, pueda tener carácter esencial por alterar el desarrollo del objeto social de la entidad, lo que obligará a los administradores a someter la operación a la Junta General. Por tanto, para determinar si se enajenan, adquieren o aportan activos esenciales hay que comparar el objeto social realmente desarrollado por la sociedad antes y después del negocio'.

40.La SAP Asturias, Secc. 1ª, núm. 501/2020, de 26 de febrero, apunta que: ' Activos esenciales pueden ser considerados aquellos sin los cuales la sociedad no puede desarrollar la actividad que constituye su objeto social. Por tanto, para determinar si se han aportado activos esenciales hay que comparar el objeto social realmente desarrollado por la sociedad antes y después del negocio (...). Por otro lado, la presunción que señala dicho precepto del 25% lo es iuris tantum, admitiendo, por tanto, prueba en contra, recayendo la carga de la prueba de que no se trata de un activo esencial sobre quien alegue tal cosa una vez demostrado que el activo pesa más del 25% de los activos del balance (...). Afirmado el carácter esencial de los activos en la demanda y destruida por la parte demandada la presunción legal iuris tantum establecida al efecto para tal consideración, es el demandante quien debe soportar la carga de acreditar la esencialidad de los bienes inmuebles sobre la base de un criterio no cuantitativo, sino cualitativo. No resulta controvertido afirmar que la norma en cuestión no define el concepto de activo esencial y que, al objeto de facilitar su delimitación, se incluye una presunción legal de carácter cuantitativo, la cual, como se ha razonado, no se cumple en este caso, pero ello no impide acudir a otro criterio, no cuantitativo sino cualitativo, basado en la esencialidad de los bienes inmuebles en cuestión atendido el destino de las inversiones sociales comprometidas, es decir, acreditando que la operación llevada a cabo no resulta esencial para la estrategia corporativa. En tal sentido, se aprecia una ausencia de actividad probatoria en la parte actora'.

41.Afirma, en definitiva, la doctrina científica que: ' Activos esenciales serían aquellos sin los cuales la sociedad no puede seguir realizando la actividad que constituye su objeto social (modificación de facto del objeto), que conducen a su disolución o que suponen una modificación estructural de la sociedad'; de suerte que sólo cuando una operación sobre activos tenga una trascendencia para la estructura organizativa, financiera-patrimonial o funcional de la sociedad debería exigirse el acuerdo de la junta general, permaneciendo en el resto de casos las reglas generales u ordinarias que atribuyen el poder de decisión al órgano de administración de la sociedad, lo que incluye la disposición de sus activos (RECALDE CASTELLS, 'Artículo 160. Competencias de la Junta', cit., pp. 43). Así, 'si se enajena un activo esencial, se está produciendo una modificación de facto del objeto social ya que la sociedad, después de la enajenación no dispone ya del activo que le permitiría desarrollar el objeto social que venía desarrollando' (ALFARO ÁGUILA-REAL, J., 'El nuevo artículo 160 f LSC', accesible en https://derechomercantilespana.blogspot.com/2015/02/el-nuevo- articulo-160-f-lsc. html).

42.El principio de distribución de competencias entre órganos sociales atribuye la función de gestión y representación al órgano de administración, lo que incluirá la capacidad de decidir la compra, venta o cualquier otro acto de disposición (incluyendo la constitución de garantías u otros negocios jurídico-reales limitados) sobre todo tipo de activos. Pero dicho principio quiebra en casos puntuales por voluntad del legislador para garantizar un mejor gobierno corporativo (Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de reforma del TRLSC para la mejora del gobierno corporativo), reservando a la voluntad superior de la junta general la decisión última de decidir realizar o no operaciones sobre activos esenciales, en cuanto órgano jerárquicamente superior cuando se trata de tomar decisiones encaminadas a modificar la estructura organizativa-corporativa o financiera-patrimonial de la sociedad, o sobre la disolución y liquidación de la organización societaria. 'Por ello, cuando los administradores sociales, al amparo de su competencia de gestión, decidieran la realización de ciertos actos de disposición que condujeran a un resultado funcionalmente equivalente a aquél que produciría la decisión de la junta en cualquiera de las materias que son objeto de su competencia, la decisión última debe quedar confiada a los socios reunidos en junta general' (GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, 'Artículo 160. Competencia de la junta', cit., p. 2261).

43.De modo que si un acto de adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de un activo esencial puede ser susceptible de alterar sustancialmente la estructura organizativa y patrimonial de la empresa social, poner en riesgo la efectiva realización de su objeto social, suponer o encubrir una operación de filialización (al respecto véase la SAP Asturias, Secc. 1ª, núm. 501/2020, de 26 de febrero), o abocar a la sociedad a una situación de disolución y liquidación 'de facto', afectando directa o indirectamente a los intereses de los socios, la decisión sobre la disposición de ese activo no corresponde al órgano de administración, sino a la decisión de los socios expresada en un acuerdo de la junta general.

44.Es más el sometimiento a la junta general de la decisión sobre actos de disposición de un activo esencial de la sociedad forma parte de los deberes de diligencia y lealtad de los administradores sociales, toda vez que, como, apunta el artículo 227.1 TRLSC ' Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad'. En ese sentido, la Recomendación nº 12 del Código de Buen Gobierno aprobado por la Comisión Nacional de los Mercados de Valores (CNMV) en el año 2015, establece que los administradores deben desempeñar sus funciones com un idad de propósito e independencia de criterio, dispensando el mismo trato a todos los accionistas que se hallen en la misma posición y guiándose por el interés social, ' entendido como la consecución de un negocio rentable y sostenible a largo plazo, que promueva su continuidad y la maximización del valor económico de la empresa'. De suerte que la conservación en términos de rentabilidad y la maximización del valor de la empresa en el medio y largo plazo se perfilaría como pauta objetiva de interpretación del interés de la sociedad que deben perseguir los administradores y directivos en el desarrollo de sus funciones; y debería entenderse que, dentro de las pautas de buen gobierno corporativo introducidas por el legislador, formaría parte del interés social someter a la junta general la decisión sobre cualquier acto de disposición de un activo que pueda considerarse esencial, ya que podría afectar a la estructura organizativa y/o financiero-patrimonial de la sociedad, al desarrollo efectivo de su objeto social e incluso a su propia supervivencia en el tráfico.

45.Expuestas estas consideraciones previas de carácter dogmático, la doctrina científica coincide en proponer una interpretación restrictiva de la regla de organización corporativa excepcional del artículo 160 f) TRLSC (en tanto que supone una excepción a la regla general al principio de distribución de competencias que atribuye las de gestión al órgano de administración), de forma que sólo en casos donde la esencialidad del activo resulte indiscutible se debería exigir el acuerdo de la junta general para validar o ratificar (sobre la ratificación o aprobación a posteriori véase la SAP Barcelona, Secc. 15ª, núm. 800/2022, de 13 de mayo, ap. 12) la decisión propuesta o adoptada por el órgano de administración (RECALDE CASTELLS, 'Artículo 160. Competencias de la Junta', cit., p. 43), aplicándose dicha regla corporativa con sumo cuidado y cautela para no anular las competencias propias del órgano de administración mediante una extensión exagerada de las competencias atribuidas a la junta en asuntos de gestión con carácter excepcional (GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, 'Artículo 160. Competencia de la junta', cit., p. 2262).

46.En la práctica, sin embargo, no serán pocos los casos donde se discuta intensamente sobre el carácter esencial o no de un activo, máxime cuando el legislador ha fijado una presunción cuantitativa relativamente baja, por lo que en aquellos casos donde se ponga en discusión, será imprescindible atender a criterios preferentemente cualitativos siguiendo una interpretación teleológica o finalista de la norma, atendiendo a la 'mens legislatoris' de acuerdo con los parámetros antes apuntados, y teniendo presente también cuál es la actividad propia de la sociedad y el peso específico que el activo en cuestión tiene para la misma y las consecuencias a futuro de su adquisición o transmisión. Como hemos dicho ya anteriormente, atendiendo a una perspectiva fundamentalmente cualitativa, habrá que fijar la atención no tanto en la esencialidad del activo como tal, sino en la esencialidad -en el sentido de relevancia o importancia- de la operación de enajenación, compra o aportación a sociedad para la entidad titular del activo en cuestión (vid. en este sentido, FERNÁNDEZ DEL POZO, L., 'Aproximación a la categoría de operaciones sobre activos esenciales, cuya decisión es competencia exclusiva de la Junta [ arts. 160 f) y 511 bis Ley de Sociedades de Capital]', La Ley Mercantil nº 11 febrero, pp. 24-48).

4.2. Posiciones de las partes sobre la consideración del activo litigioso como esencial o no esencial para la sociedad

47.En el asunto objeto del presente procedimiento, el debate en torno al carácter esencial o no del activo inmobiliario litigioso se ha concentrado más en aspectos cuantitativos, con una ostensible diferencia entre el valor contable atribuido al mismo en el último balance aprobado (en el año 2011) y el valor real de mercado que tendría tras una supuesta recalificación del terreno por variaciones en el Plan General de Ordenación Urbana de Salamanca impuesta por una Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Con todo, tras esa discusión en términos cuantitativos se esconde un debate más sutil sobre el peso específico real que la venta del activo en cuestión tendría para el presente y futuro de la sociedad familiar JOSÉ CARRETO, S.L., atendiendo a las particulares características de ésta.

48.La sociedad JOSÉ CARRETO, S.L., cuyo objeto social es la compraventa de solares, promoción y construcción inmobiliaria, en términos amplios, lleva sin actividad real desde al menos al año 2012, debido fundamentalmente a la crisis de la construcción. Las últimas cuentas anuales aprobadas y depositas en el Registro Mercantil son las del año 2011. En los impuestos de sociedades presentados entre los años 2012 a 2017 se constata esa falta de actividad, siendo '0' el importe neto de la cifra de negocios, por lo que, en rigor, estaría incursa desde hace años en la causa de disolución legal del artículo 363.1 a) TRLSC (cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen el objeto social, entendiéndose en particular que se produce el cese tras un periodo de inactividad superior a un año).

49.El 22 de octubre de 2018, D. Iván, apoderado y máximo accionista de JOSÉ CARRETO, S.L., otorga, en representación de ésta última, escritura pública de compraventa del solar ubicado en la parcela nº NUM003 de la CALLE000, nº NUM002, dentro del Sector SU-NC-49 del Plan General de Ordenación Urbana de Salamanca, a favor de la mercantil RIBIALBA, S.L., sociedad ésta bajo el control real de su hija Dª Bárbara. Dicha operación se enmarca, según el relato (común) de las mercantiles codemandadas, en una operación de compensación de créditos intrafamiliar; en concreto para reintegrar un préstamo que el Sr. D. Valeriano, esposo de Bárbara y, por tanto, yerno del Sr. Iván, habría realizado a favor de otra empresa del grupo familiar, CARSAMAR, S.L., para la construcción de unas viviendas en la ciudad de Marbella. Se alega que dicha operación fue parte de un acuerdo familiar, y que por lo tanto era conocida por el actor, Sr. D. Amadeo, y que el contrato es perfectamente válido, pues obedece a la actividad ordinaria de la sociedad y tiene como destino pagar las deudas que JOSÉ CARRETO, S.L. habría ido acumulando frente a CARSAMAR, S.L.

50.Se alega también por ambas codemandadas que el inmueble en cuestión fue vendido a RIBIALBA, S.L. por el precio objetivo de mercado de 200.000 €, siendo éste su valor real frente al contable de 1.196.000 € que figura en el último balance de la sociedad aprobado en el año 2011. Dicho valor real se determina a partir del informe pericial emitido por el arquitecto D. Gerardo, la tasación oficial realizada por TINSA (Sociedad de tasaciones inscrita en el Banco de España) y el informe de valoración realizado por la Junta de Castilla y León. La base de valoración de todos estos informes sería el informe pericial urbanístico previo emitido por el arquitecto D. Héctor en relación con el solar litigioso, según el cual se trata de un solar sito en 'suelo urbano consolidado de uso industrial', motivo por el cual su valor de mercado puede resultar ser tres o cuatro veces inferior al que podría tener si fuera considerado de uso residencial. En consecuencia, coinciden las entidades codemandadas en afirmar que tanto el apoderado de JOSÉ CARRETO, S.L., como la sociedad RIBIALBA, S.L. habrían actuado de buena fe, concluyendo la operación de compraventa a precio de mercado, con lo cual JOSÉ CARRETO, S.L. quedaría obligada en todo caso a respetar la operación, en los términos del artículo 234.2 TRLSC.

51.Frente a esta versión, el actor y recurrente en apelación, D. Ismael, relata que la sociedad JOSÉ CARRETO, S.L. venía siendo administrada desde julio de 2011 en forma de administración mancomunada por los hermanos Ismael y Bárbara, aunque con fecha de 2 de febrero de 2018 otorgaron poderes amplios a favor de su padre y socio principal de la entidad, D. Iván para que se ocupase de la gestión efectiva de la empresa familiar. Refiere igualmente que la sociedad, para llevar a cabo su actividad, se había servido históricamente de activos inmobiliarios destinados básicamente a la construcción y considerados como 'existencias' en la contabilidad, resultando que las últimas cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, correspondientes al ejercicio fiscal de 2011, reflejaban en su balance cuantitativamente un activo total de 1.609.308 €, de los cuales correspondían a existencias la cantidad de 1.414.958,10 €, apareciendo identificado el valor individual contable de todas sus 'existencias' inmobiliarias (un total de siete parcelas), entre las que destacaba la finca litigiosa, identificada contablemente como 'Código NUM000, Construcción en curso PRYCA 2.1', valorada en la cantidad de 1.196.516,78 €, lo cual representaba el 74,35 por 100 del valor total de los activos. Expone también que no se aprobaron ni depositaron cuentas anuales durante los ejercicios posteriores al 2011, al haber quedado la sociedad sin actividad como consecuencia de la crisis inmobiliaria, aunque sí se realizaron las declaraciones fiscales anuales del impuesto de sociedades en los ejercicios 2012 a 2017, habiéndose sumado al activo desde el ejercicio 2012 dos activos inmobiliarios más debidamente identificados, valorándose así el total de activos o 'existencias' de la sociedad desde el ejercicio 2013 en un total de 1.515.077,95 €, siendo de 1.610.442,52 € en el ejercicio de 2017, de los que 1.199.318,63 € se atribuyeron al inmueble identificado como PRYCA 2.1, lo que suponía un 74,7 por 100 del total del activo de la entidad (un año antes de su venta). Indica asimismo la parte actora y apelante, que en el ejercicio fiscal 2019, se atribuyó al inmueble litigioso un valor de mercado de 1.622.345,22 €, según informe elaborado por el arquitecto superior Sr. D. Obdulio. Informe éste que fue criticado por las codemandadas en la instancia alegando que parte de un error de concepto al calificar el solar como suelo urbano consolidado de uso residencial, cuando realmente su calificación es de suelo urbano consolidado de uso industrial, lo que reduce sustancialmente su valor real en el mercado.

52.Según el mismo relato de la actora y apelante, la crisis inmobiliaria fue generando tensiones en el seno de la familia, principalmente entre los hermanos Ismael, lo que derivó en la toma de control de las sociedades familiares por parte del padre y socio principal, D. Iván, quien -siempre según el relato de la recurrente- habría adoptado una serie de decisiones destinadas a favorecer los intereses de Dª Bárbara y su esposo, D. Valeriano. Fallecida la madre, Sra. Dª Adoracion, en mayo de 2019, y con enfrentamientos familiares derivados de sus disposiciones testamentarias, relata D. Ismael que tuvo conocimiento de forma verbal -y posteriormente a través de información registral y notarial- de la venta del inmueble conocido como 'PRYCA 2.1' a favor de la sociedad RIBIALBA, S.L., controlada indirectamente por su hermana Bárbara, por un precio muy inferior al que figuraba en el último balance aprobado por la sociedad en 2011 y en las sucesivas declaraciones fiscales del impuesto de sociedades. Tuvo conocimiento, asimismo, a través de la escritura pública proporcionada por la Notaría Hernández Fernández-Canteli, que la compraventa fue realizada por el apoderado general de JOSÉ CARRETO, S.L., D. Iván, sin informar a los administradores mancomunados de la sociedad y sin convocar a la junta general para recabar el consentimiento de la operación, aseverando ante el Sr. Notario que la parcela objeto de la compraventa no constituía un activo esencial y que, en todo caso, su valor y el consiguiente importe de la operación no superaba el 25 por 100 del valor total de los activos en el último balance aprobado. Contraparte de la operación fue la mercantil RIBIALBA, S.L., representada por su administrador único, el abogado D. Raimundo, quien indicó expresamente que el control real de la gestión de la sociedad adquirente era ejercido por la Sra. Bárbara.

53.A petición de D. Ismael, fue elaborado un informe económico-contable por la economista D. Carmela en el mes de junio de 2019, en el que, tras analizar las últimas cuentas anuales, documentos contables auxiliares y las declaraciones fiscales, determinó que el inmueble objeto de la compraventa constituye un activo esencial para la sociedad JOSÉ CARRETO, S.L., tanto cuantitativa como cualitativamente. Dicho informe fue objeto de crítica por las codemandas alegando que se había realizado sin soportes documentales que justifiquen los datos contables utilizados, y en particular la errónea valoración realizada a partir únicamente del último balance de la sociedad y las declaraciones fiscales, y que se equivoca al calificar el solar como suelo urbano de uso consolidado residencial cuando en realidad es urbano consolidado de uso industrial.

54.Concluye la actora recurrente en apelación señalando que las mercantiles codemandadas, partes en la compraventa del inmueble litigioso, incurren en error al calificar el mismo, sito en el sector SU-NC-49 del PGOU de Salamanca, como suelo urbano consolidado de uso industrial a partir de una interpretación equivocada de la STS, Sala Tercera, de 18 de abril de 2016. Según la recurrente en la alzada, de la prueba documental cuya práctica se solicitó en el escrito de apelación y fue admitida finalmente por la Sala, se deduce que la citada sentencia se limita a anular la categorización de dicha parcela como suelo urbano no consolidado, pero nada más, de modo que seguirá siendo de aplicación a la misma el resto de parámetros urbanísticos de PGOU de Salamanca del año 1984 y de la ficha particular de dicha parcela que no sean incompatibles con la nueva situación, de modo que debe ser calificada como de uso urbano consolidado residencial.

4.3. Valoración y decisión de la Sala

55.Como ya expusimos en el Fundamento de Derecho Tercero (cfr. apartado 19), la Sala ha considerado adecuado practicar en la alzada la prueba documental solicitada por la actora y recurrente en apelación, al considerar que fue indebidamente denegada en la instancia cuando resulta a todas luces manifiestamente útil para una adecuada solución del conflicto, ya que contribuye a esclarecer la cuestión principal debatida en el procedimiento, cual es la naturaleza esencial o no esencial del activo inmobiliario objeto de la 'litis' y la aplicación o no de la regla de organización corporativa prevista en el artículo 160 f) TRLSC, para lo cual resulta fundamental determinar si dicho solar, situado en el sector SU- NC-49 de la CALLE000 nº NUM002 del PGOU de Salamanca, debe considerarse como suelo urbano consolidado de uso residencial (como pretende la actora) o como suelo urbano consolidado de uso industrial (como defienden las codemandadas), lo cual obviamente incide muy directamente sobre el valor de mercado que se debe atribuir al mismo y a su consideración como activo esencial o no para la sociedad JOSÉ CARRETO, S.L.

56.Pues bien, tras una valoración conjunta de toda la prueba documental y pericial practicada en la instancia y de la documental practicada en esta alzada, esta Sala considera que hay poderosos motivos para poder concluir que el activo inmobiliario objeto del procedimiento constituye un activo esencial para la sociedad codemandada JOSÉ CARRETO, S.L., y ello por los motivos que exponemos en los apartados subsiguientes.

57.Como ya se ha dicho en varias ocasiones en los fundamentos precedentes, la parcela o solar objeto del litigio se sitúa en la CALLE000 nº NUM002, esquina con la CALLE001 nº NUM004, en el Sector SU-NC-Nº NUM003 del Plan General de Ordenación Urbana de Salamanca, con una superficie de 6.818 m2, valorado en 1.622.345,22 € en el escrito de demanda a partir del informe pericial de D. Anibal, quien lo califica de suelo urbano consolidado de uso residencial, y en 200.000 € en los escritos de contestación a la demanda a partir del informe pericial urbanístico emitido por el arquitecto D. Héctor, quien lo considera suelo urbano consolidado de uso industrial.

58.La STS, Sala Tercera, núm. 830/2016, de 18 de abril de 2016, resolvió sendos recursos de casación formulados por las entidades mercantiles Constructora Inmobiliaria Salmantina, S.A. y José Carreto, S.L. contra la sentencia dictada el 17 de julio de 2014 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en cuya virtud se desestimó el recurso interpuesto por dichas sociedades contra la Orden FOM/59/2007, de 22 de enero, de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Salamanca conforme al texto refundido presentado por el Ayuntamiento el 19 de enero de 2007, en tanto que clasificaba como suelo urbano no consolidado las parcelas catastrales sitas en las calles CALLE001 NUM004 y CALLE000 NUM002 de Salamanca. Lo que pretendían las sociedades recurrentes en casación es que se anulase esa Orden en cuanto a la determinación del suelo de dichas parcelas como urbano no consolidado y se declarase en su lugar que la clasificación que procede para esas parcelas es la de suelo urbano consolidado con uso residencial y con un índice de edificabilidad de 1,0 o, con carácter subsidiario, de 0,8, y, subsidiariamente a lo anterior, de mantenerse la clasificación de suelo urbano no consolidado, que se eleve su índice de edificabilidad a 1,0 o, subsidiariamente, a 0,8, eliminando la necesidad de ceder terrenos para sistemas locales y de participar en sistemas generales.

59.La referida STS, Sala Tercera, núm. 830/2016, de 18 de abril expone con claridad, en su Fundamento Jurídico séptimo, que: ' Consta, en efecto, -y por eso la discrepancia es antes jurídica que fáctica, como decíamos antes- que tales terrenos estaban clasificados por el planeamiento anterior como suelo urbanizable con destino a uso industrial (Plan General de Salamanca de 1984) y que tales terrenos se desarrollaron al amparo de un Plan Parcial aprobado en 1987, cuyas previsiones se ejecutaron por medio del sistema de compensación, de tal manera que se corrieron con las cargas urbanísticas correspondientes (o, si se prefiere, los gastos inherentes al proceso urbanizador) (...) Así, pues, la superficie del suelo incluida dentro del sector 62-A 'Carretera de Zamora' del anterior Plan General de 1984 fue enteramente trasformada; y resulta un hecho indubitado que la zona no solo cuenta con todos los servicios urbanísticos exigidos sino que además tales servicios se han implantado de conformidad a la ordenación establecida. Siendo ello así -y como venimos insistiendo la cuestión fáctica no es objeto de controversia-, de lo que se trata ahora es de determinar si con motivo de la revisión del planeamiento (2007), y el cambio de uso en los terrenos ya urbanizados, de industrial a residencial, propiciado a iniciativa de los propios recurrentes, cabe ahora la categorización de dicho suelo como urbano no consolidado, su consiguiente inclusión en una actuación integrada (Sector de SU-NC nº NUM003 - CALLE000-) y la pertinencia de proceder a la realización de nuevas cesiones obligatorias'.

60.Es decir, el Tribunal Supremo fija los hechos, dejando claro que, con motivo de la revisión del PGOU de Salamanca en el año 2007, las parcelas del sector SU-NC-49 pasaron de uso urbano industrial a uso urbano residencial, residiendo el objeto de la discusión en dicho pleito la calificación como suelo urbano no consolidado de uso residencial por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, frente a la que pretendían las recurrentes -siendo una de ellas JOSÉ CARRETO, S.L.- como suelo urbano consolidado de uso residencial. Añade a lo anterior que ' Lo que realmente se plantea -porque en el fondo tampoco cuanto llevamos dicho es lo que se discute- es si pueden perder dicha condición, en la medida en que se altera su calificación de industrial a residencial. Y también hemos afirmado reiteradamente a este respecto que no cabe la degradación del suelo urbano consolidado, una vez obtenida dicha consideración'.

61.Tras citar abundante Jurisprudencia, la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende que ' No se discute en el caso, dicho sea ya para concluir, que pueda o no arbitrarse algún mecanismo de compensación, si llegara a producirse un incremento en las plusvalías en la proporción que corresponda como consecuencia de la alteración de las determinaciones de un plan; pero no resulta idóneo a tal fin que la categoría del suelo urbano consolidado pueda venir a diluirse a partir de la sola voluntad del planificador y prescindiendo de este modo de los límites que marca la realidad'. Es decir, a partir de un examen de la realidad de las parcelas objeto de dicho litigio, el Tribunal considera que las parcelas del Sector SU- NC-49 del PGOU de Salamanca deben considerarse suelo urbano consolidado de uso residencial desde la revisión que tuvo lugar en su calificación a través de la Orden FOM/59/2007, de 22 de enero, de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Salamanca conforme al texto refundido presentado por el Ayuntamiento el 19 de enero de 2007. Y como se ha citado, expresamente reconoce que el cambio de uso industrial a uso residencial no puede conllevar una degradación de uso urbano consolidado por la sola voluntad de la Administración autonómica.

62.En consecuencia, la STS, Sala Tercera, núm. 830/2016, de 18 de abril acaba estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo 606/2007 interpuesto por las entidades mercantiles Constructora Inmobiliaria Salmantina, S.A. y José Carreto, S.L. contra la Orden FOM/59/2007, de 22 de enero, de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Salamanca conforme al texto refundido presentado por el Ayuntamiento el 19 de enero de 2007, en tanto que clasifica como suelo urbano no consolidado las parcelas catastrales sitas en las calles CALLE001 NUM004 y CALLE000 NUM002 de Salamanca, anulando por tanto la determinación del planeamiento impugnada en la instancia, que otorga la categorización indicada (suelo urbano no consolidado) a los terrenos de titularidad de las entidades recurrentes, desestimando dicho recurso en todo lo demás, en tanto que, como indicamos antes, la estimación del motivo de casación acogido en esta sede no proyecta su virtualidad sino sobre la indicada determinación. De modo que, si se respetan el resto de las alteraciones introducidas por la citada Orden FOM/59/2007, de 22 de enero, de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León, se está reconociendo abiertamente la validez del cambio de suelo urbano de uso industrial a suelo urbano de uso residencial, que será calificado a partir de esta sentencia además como terreno de uso urbano consolidado.

63.Esta conclusión, que esta Sala extrae a partir de la sola y atenta lectura de la meritada sentencia, viene ratificada por el Informe firmado, con fecha de 2 de marzo de 2020, por el Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo del Ayuntamiento de Salamanca, elaborado precisamente para dar respuesta a la solicitud de información urbanística por parte del apoderado general de JOSÉ CARRETO, S.L. sobre el solar sito en la CALLE000, NUM002, sector SU-NC-49 en virtud de la aplicación de la STS, Sala Tercera, de 19 de abril de 2016. En concreto el solicitante pedía que se determinase que, como consecuencia de la anulación de categorización de dicha parcela como suelo urbano no consolidado se aplicase a dichas parcelas la consideración que tenían con anterioridad a la aprobación del nuevo PGOU de Salamanca en el año 2007 y, con ello, que se considerasen como suelo urbano consolidado de uso industrial. Dicha petición fue expresamente desestimada en el referido Informe, según el cual ' el hecho de que la Sentencia del Tribunal Supremo haya anulado la categorización del suelo como no consolidado no impide que a las parcelas les sea de aplicación aquellos parámetros urbanísticos del PGOU y de la ficha en particular que no sean incompatibles con la nueva situación'; añadiendo que la Sentencia 'anula la mencionada categorización como no consolidado, pero nada más, como dice el propio Fallo en su apartado 2...'. En sintonía con lo anterior, el Informe menciona que esa información consta en la página web municipal de Salamanca, en la parte relativa al Plan General de Ordenación Urbana, especificando que la Sentencia del Tribunal Supremo anula la categoría de suelo urbano no consolidado de los terrenos incluidos en el SU-NC-49, manteniéndose vigentes el resto de determinaciones del PGOU de Salamanca; determinaciones que, lógicamente, serán las que se introdujeron en la ficha de dichas parcelas con la revisión de dicho PGOU en el año 2007, entre las que se incluye su categorización como suelo urbano de uso residencial.

64.A las anteriores conclusiones coadyuvan igualmente las tasaciones periciales incorporadas al expediente administrativo de autorización del Protectorado de Fundaciones y Asociaciones de la Junta de Castilla y León para la venta de la finca urbana titularidad de la Fundación Fidel de la Mano Velasco, ubicada también en la CALLE000 del Sector SU-NC-49 del PGOU de Salamanca, colindante con la parcela objeto del presente procedimiento. Esas tasaciones periciales fueron elaboradas por los arquitectos Srs. Moises y Sr. Pablo, y en las mismas se califica el terreno para ese sector del PGOU como de uso predominantemente 'residencial', especificando que se trata de un suelo previsto para el crecimiento natural de desarrollo de la ciudad, apreciándose un ligero interés por el suelo de uso residencial en el núcleo del sector tras años de crisis en la construcción, recuperando incluso rentabilidad en este tipo de inversiones, añadiendo que la sentencia del Tribunal Supremo sobre la clasificación del suelo establecida en el PGOU y la localización del suelo lo sitúan dentro del posible interés inmobiliario para promociones. Ambos informes de tasación valoran este suelo, colindante al ahora en litigio, a precio de mercado en la cantidad de 517.108 € y 522.450 € respectivamente, para una superficie total de 2.697 m2 en la primera de las tasaciones (que valora a 191,73 € el m2) y de 2.694 m2 en la segunda (que otorga un valor de 193,3 m2).

65.Contrastando estas valoraciones de la parcela colindante, tomando como parámetro de referencia su consideración de suelo urbano de uso predominantemente residencial, parece que las valoraciones de la parcela objeto de este procedimiento, efectuadas en el informe por el perito de parte, Sr. Obdulio (1.622.345,22 €), y por el perito Sr. Pablo (1.307.246,94 €), para una superficie de 6.818 m2, parecen mucho más ajustadas a la realidad que la de 200.000 € propuesta por las mercantiles codemandadas a partir de la errónea tasación pericial urbanística efectuada de dicha parcela como suelo urbano de uso industrial por parte del Sr. perito D. Héctor, así como de las tasaciones periciales elaboradas por los Srs. Gerardo y Dionisio (quien había otorgado un valor de 2.118.615,09 € en un informe del año 2009 a partir de la categorización del inmueble como urbano de uso residencial).

66.En los escritos presentados en la alzada por las sociedades JOSÉ CARRETO, S.L. y RIBIALBA, S.L., en el trámite de alegaciones finales concedido por Diligencia de Ordenación del Letrado de Administración de Justicia, con fecha de 29 de octubre de 2021, sobre la prueba documental practicada en la alzada a instancias del actor y recurrente en apelación, se intenta refutar la valoración efectuada de la parcela colindante a la litigiosa por los arquitectos Moises y Pablo, que -en esencia- califican de poco rigurosos en la identificación de dicha parcela, en su errónea calificación como urbana de uso residencial, en el hecho de no tener en cuenta los importantes condicionantes para que el solar se transforme de uso industrial actual al de uso residencial al no existir aún planeamiento urbanístico, en la discrepancia con la información registral que califica solar como de uso industrial desde hace más de 25 años, y finalmente en el método de cálculo y negocio inmobiliario, que parte erróneamente -dicen- del estudio de algunas promociones efectuadas en la zona y en hipótesis futuras. Alegan que para que la hipótesis urbanística de cálculo considerada por dichos arquitectos respecto de la parcela colindante (cuya venta se autoriza por la Protectorado de Fundaciones y Asociaciones de la Junta de Castilla y León) tendría que producirse la definitiva aprobación urbanística de ese sector y tener la seguridad y certeza del aprovechamiento total neto después de las necesarias cesiones, que siempre será menor que el 100% considerado en los informes. Añaden también que el informe firmado por el Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo de Salamanca no deja de ser un informe de la opinión de un técnico que, a día de hoy, no ha tenido aún ningún reflejo en la modificación del PGOU de Salamanca, el cual sigue estrictamente igual que el existente antes de dictarse la STS de 18 de abril de 2016, lo que demostraría la nula eficacia y validez de dicha opinión.

67.La Sala considera insuficientes estas alegaciones para desvirtuar lo más evidente: que la parcela litigiosa ubicada en la CALLE000 nº NUM002 de Salamanca, Sector SU-NC-49, tiene la calificación de suelo urbano consolidado de uso residencial. A partir de este hecho, que consideramos irrefutable a la sola luz de la tantas veces citada STS, Sala Tercera, núm. 830/2016, de 18 de abril, y que viene avalado por el informe técnico-jurídico emitido por el Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo de Salamanca (siendo éste perfectamente válido y sólido en sus argumentos, por más que no haya tenido aun repercusión en las actuaciones urbanísticas de la zona en cuestión, condicionadas muy probablemente al lento proceso de recuperación del sector inmobiliario), resultan ya irrelevantes los argumentos sobre si el método de cálculo del valor de mercado de la parcela colindante contienen todas las variables a tener en cuenta al no existir aún una plena urbanización de la zona ni un planeamiento completo de la misma. A lo anterior se suma el hecho también irrefutable de que la calificación de ese sector del PGOU de Salamanca como suelo urbano consolidado implica que no requiere de ninguna transformación urbanística como tal, bastando la realización de las obras de construcción con la licencia municipal correspondiente, cediendo en su caso terrenos para completar calles, etc.

68.Queda claro para esta Sala, en todo caso, que el inmueble litigioso tiene un valor de mercado muy superior a los 200.000 € que atribuyen las sociedades codemandadas a partir de una calificación de uso industrial manifiestamente errónea, como ya hemos dicho, estando más cerca al valor de 1.196.516,78 € que figura en el último balance aprobado por la mercantil JOSÉ CARRETO, S.L. en el año 2011, sobre un total de activos de 1.609.308 €. Por más variaciones que haya podido experimentar dicho activo (o el conjunto de los activos de la sociedad) durante todos los años sucesivos, con motivo de la crisis de la construcción y la lenta pero paulatina recuperación del sector, teniendo la calificación de suelo urbano consolidado de uso residencial, en una zona de la ciudad manifiestamente residencial y en constante crecimiento durante los últimos veinte años, es claro que al margen del valor más o menos ajustado de mercado que se pueda atribuir al solar a partir de los diferentes informes periciales elaborados, tiene un carácter esencial para la sociedad JOSÉ CARRETO, S.L., pues constituye su principal activo tanto cuantitativa como cualitativamente, siendo fundamental, llegado el caso, para la reactivación de la actividad inmobiliaria de la entidad o para obtener liquidez llegado el caso, o para proceder a una ordenada disolución y liquidación de la sociedad respetando igualitariamente el derecho de los socios a su cuota de liquidación en función de sus respectivas participaciones en la sociedad (cfr. artículos 93 a., 94.1, 97 y 392 TRLSC).

69.Como antes dijimos (vid. supra, apartado 43), para calificar un activo como esencial es preciso determinar si su adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad puede alterar sustancialmente la estructura organizativa o patrimonial de la empresa social, poner en riesgo la efectiva realización de su objeto social, suponer o encubrir una operación de filialización, o abocar a la sociedad a una situación de disolución y liquidación 'de facto', afectando directa o indirectamente a los intereses de los socios. Si como consecuencia de la enajenación de un activo la sociedad queda sin patrimonio relevante y sin actividad -o sin posibilidad o escasa posibilidad de reanudarla-, pierde la razón de su existencia, por lo que cabe suponer que la venta de ese activo supone 'de facto' una disolución y liquidación encubierta de la sociedad, que se llevaría a cabo por tanto sin respetar las normas legales pertinentes que exigen la adecuada valoración de los activos para el posterior reparto, en su caso, de la cuota de liquidación de los socios, a fin de garantizar el derecho de todos ellos y en especial el de los minoritarios en condiciones de igualdad (cfr. SAP Burgos, Secc. 3ª, núm. 625/2021, de 7 de diciembre, Fundamento de Derecho tercero).

70.Pues bien, parece claro en este caso, que la venta del principal activo de JOSÉ CARRETO, S.L. (decidida por su apoderado general, D. Iván) a favor de RIBIALBA, S.L. (controlada por su hija Bárbara) altera gravemente la estructura patrimonial y las perspectivas financieras de la primera, poniendo en riesgo la efectiva realización de su objeto social y abocando a la sociedad a una disolución y liquidación 'de facto', no ordenada, que podría además poner en riesgo los derechos e intereses de los socios en el proceso extintivo; en particular el del actor. D. Ismael, en minoría respecto a los otros dos socios involucrados en la operación realizada a sus espaldas.

71.El hecho de que, como alegan las mercantiles codemandadas, JOSÉ CARRETO, S. L se encuentre en causa técnica de disolución, ex artículo 363.1 a ) TRLSC, por falta de actividad desde al menos el año 2012, careciendo igualmente de liquidez, no implica que dicho activo pierda su consideración de esencial para la sociedad, en tanto en cuanto:

i)las causas legales o estatutarias deben ser constatadas por decisión de la junta general o resolución judicial (cfr. artículo 362 TRLSC), lo cual no se ha producido en el caso concreto de JOSÉ CARRETO, S.L. cuando bien podría haber sido acordada la disolución si los administradores o los socios hubieran tenido verdadero interés en hacerlo, lo que denota de alguna manera una 'spes refectionis' o esperanza de restauración de la actividad, o cuando menos una esperanza de venta de los activos una vez superada la crisis económica y de la construcción para proceder a una ordenada disolución y liquidación de la sociedad;

ii)lo anterior significa que la sociedad sólo estaría 'de facto' en estado de disolución, con lo que siempre podrá reactivarse y volver a su actividad de promoción y construcción inmobiliaria y venta de solares en cualquier momento, una vez constatado el proceso de recuperación del sector inmobiliario, pudiendo incluso reactivarse en caso de que fuera efectivamente disuelta por acuerdo de la junta general siempre que hubiera desaparecido la causa de disolución, el patrimonio contable no fuera inferior al capital social y no hubiera comenzado el pago de la cuota de liquidación de los socios (cfr. artículo 370 TRLSC), y;

iii)la venta del principal activo rebajaría sustancialmente las expectativas de los socios en una hipotética disolución y liquidación ordenadas de la sociedad, pues si la junta general decidiera finalmente la disolución 'de iure' de la sociedad, la venta previa del principal activo de la sociedad por un precio muy inferior a su valor de mercado sin autorización de la junta general, exartículo 160 f) TRLSC, podría afectar de manera importante al derecho de los socios a su cuota de liquidación, proporcional a su participación en la sociedad (cfr. artículos 93 a. y 392 TRLSC).

72.Tampoco puede atenderse en este caso la alegación efectuada por las codemandadas en el sentido de que si el objeto social de la mercantil JOSÉ CARRETO, S.L. es la actividad inmobiliaria, no puede ser calificado como activo esencial un activo inmobiliario por más que su valor sea notablemente superior que el de otros en el conjunto del activo del balance, puesto que la enajenación, adquisición o aportación a sociedad no constituye una modificación efectiva del objeto social, como decía expresamente la Recomendación 3ª del Código Unificado de Buen Gobierno de 19 de mayo de 2006, sino que es el propio desarrollo efectivo de la actividad mercantil de una sociedad, tal y como estableció la Juez 'a quo' en la sentencia recurrida, para quien la transmisión del activo resultaba inocua para el desarrollo del objeto social con independencia de su valor en términos cuantitativos.

73.Apunta la doctrina científica que, en el caso de activos inmobiliarios, el mero valor contable del activo no puede servir para determinar la esencialidad del mismo, aun siendo ostensible la diferencia de valor con el resto de los activos de la sociedad, cuando el objeto social de ésta es precisamente la promoción y construcción inmobiliaria, lo que determina que la compraventa de solares forme parte de las operaciones normales de la empresa siendo la competencia para decidir del órgano de administración y no de la junta general (RECALDE CASTELLS, 'Artículo 160. Competencias de la Junta', cit., p. 42).

74.Puede ser así, efectivamente, en la mayoría de los casos, sobre todo cuando la operación se haga en términos normales o razonables de precio de mercado de esos activos, dentro de las operaciones habituales de compraventa inmobiliaria de esa entidad o con el ánimo de lograr liquidez para seguir desarrollando el objeto social. Pero no cuando la operación en cuestión tiene lugar sobre un activo que constituye el bien principal de la sociedad, hasta superar el 70 por 100 del valor total de los activos, y cuya venta puede poner en riesgo la reactivación y realización del objeto social y no está destinada a obtener liquidez para pagar deudas o para activar otras operaciones de la sociedad, generando un riesgo cierto de disolución y liquidación 'de facto' de la sociedad y, con ello, una infravaloración de los derechos de los socios respecto de su cuota de liquidación llegada la situación de darse una extinción 'de iure' de la sociedad. En este caso, aunque la venta de solares forme parte del objeto social de la sociedad, por las particulares condiciones y situación de la sociedad no puede considerarse que la concreta operación sobre ese activo pueda considerarse ordinaria y competencia por tanto del órgano de gestión o administración de la entidad; una sociedad sin actividad desde 2012 pero con activos suficientes para reactivarse una vez superada la crisis inmobiliaria. En suma, la compraventa no se enmarca en una operación 'normal' inmobiliaria de la sociedad, sino en una compleja operación de compensación de créditos entre familiares, utilizando para ello el principal activo de la sociedad JOSÉ CARRETO, S.L. que puede impedir en la práctica que pueda reactivarse en un momento futuro o llegar a una disolución y liquidación ordenada sin afectar al derecho de los socios a su cuota de liquidación, al haberse reducido extraordinariamente su valor de mercado amparándose en una calificación como suelo urbano de uso industrial que no le corresponde, como ya se ha dicho.

75.A la vista de todo lo expuesto hasta el momento, la Sala considera secundario el hecho de que, como denuncia la parte actora y recurrente en apelación, la venta del principal activo de JOSÉ CARRETO, S.L. a RIBIALBA, S.L., forme parte de un presunto complot familiar urdido entre padre e hija (D. Iván y Dª Bárbara) para perjudicar al actor (D. Ismael). Conviene relativizar -al menos en parte- los aspectos subjetivos-familiares de la causa (sin ignorarlos completamente) para intentar estabilizar y objetivizar al máximo los hechos que determinen si la operación de compraventa puede ser declarada o no nula por incumplimiento del artículo 160 f) TRLSC y por ilicitud de causa por simulación del precio.

76.Es cierto que la operación de compraventa del activo litigioso entre ambas sociedades parece enmarcarse en una operación intrafamiliar compleja de compensación de deudas de ambos hijos con su progenitor, así como en supuestos préstamos del marido de Dª Bárbara a otra sociedad familiar para emprender una promoción inmobiliaria en la ciudad de Marbella. Aunque la operación de reconocimiento de deuda, dentro de la compensación de créditos intrafamiliar, habría quedado sin efecto con motivo del otorgamiento de escritura pública de cancelación del contrato privado con fecha de 24 de febrero de 2020 ante el Notario de Salamanca D. Carlos Hernández Fernández-Canteli, no deja de ser un hecho contrastado que en dicha operación se habría incluido la compraventa del inmueble de JOSÉ CARRETO, S.L. a favor de RIBIALBA, S.L., la cual se hizo efectiva en esas mismas fechas, como reconoce el propio contrato privado de reconocimiento de deuda entre padre e hija.

77.Es cierto asimismo que existe una flagrante contradicción en los actos protagonizados por la sociedad JOSÉ CARRETO, S.L., a través de su socio mayoritario y apoderado, D. Iván, ante el hecho de perseguir ante los tribunales de lo contencioso-administrativo la calificación de la parcela sita en la CALLE000 nº NUM002 de Salamanca como suelo urbano consolidado de uso residencial, hasta llegar incluso al Tribunal Supremo, para luego -una vez realizada la operación de compraventa de ese inmueble a RIBIALBA, S.L. en octubre de 2018- solicitar expresamente al Servicio de Urbanismo del Ayuntamiento de Salamanca un informe que declare que dicha parcela es suelo urbano consolidado de uso industrial, lo cual serviría muy probablemente para justificar el valor muy a la baja de su valoración de mercado anterior a la operación de compraventa para no ser calificado como activo esencial de la sociedad.

78.Todo ello denota mala fe y ocultamiento, pues no se ha demostrado que el Sr. Ismael estuviera debidamente informado de todas las circunstancias: la compraventa, la nueva valoración a la baja del solar, el informe para su calificación como uso industrial, la operación de compensación al marido de Bárbara por supuestas deudas mantenidas con él por otras sociedades del grupo familiar, etc. En todo caso, no fue debida y formalmente informado como administrador y socio por parte del apoderado general ni por la otra administradora mancomunada y también socia de la entidad, todo lo cual podría tener consecuencias en la solución final que pudiera darse al conflicto al interpretar las consecuencias de no someter a la decisión de la junta general la operación de compraventa de un activo que hemos calificado como esencial.

79.En definitiva, una vez declarado el carácter de activo esencial del activo inmobiliario objeto del procedimiento, procede a continuación analizar las consecuencias que conlleva el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 160 f) TRLSC: el hecho de que el órgano de administración no someta a la decisión de la junta la enajenación de un activo esencial de la sociedad, prevista como competencia exclusiva de la junta en dicho precepto. Y con carácter complementario, en caso de considerarse necesario, analizar la acción subsidiaria de nulidad del contrato por ilicitud de causa con fundamento en el artículo 1275 CC, alegando simulación en el precio de la compraventa y en todo caso un precio muy inferior al de mercado.

QUINTO.- Sobre las consecuencias de no someter al acuerdo de la junta general la operación de compraventa de un activo esencial

5.1. Consideraciones de orden dogmático y posiciones de la doctrina científica

80.El artículo 160 f) TRLSC deja claro que es competencia exclusiva de la junta general de una sociedad de capital acordar, en su caso, la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales, pero no indica qué consecuencias se derivan del incumplimiento de dicha regla. Según el Preámbulo (apartado IV) de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que lo introdujo en el TRLSC 2010, la finalidad de dicho precepto es reservar esa decisión a la junta general por tratarse de operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales. Aunque, como ha tenido ocasión de precisar la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fé Pública al interpretar el artículo 160 f) TRLSC, ' La finalidad de la disposición del artículo 160.f), como se desprende de la ubicación sistemática de la misma (en el mismo artículo 160, entre los supuestos de modificación estatutaria y los de modificaciones estructurales), lleva a incluir en el supuesto normativo los casos de «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo' (cfr. por todas, RDGSJFP de 13 de abril de 2021). Esto es, un activo puede considerarse esencial si su transmisión pone en riesgo o dificulta gravemente la actividad misma de la sociedad (el ejercicio efectivo y real del objeto social), lo que justificaría la intervención de los socios a través de la junta general.

81.Por el contrario, el artículo 161 TRLSC dispone que, salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de la sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, 'sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234', relativo a la eficacia de los actos de los administradores realizados fuera del alcance de su poder de representación en el ejercicio del objeto social (' la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social'). Ello implica que, en caso de que el órgano de administración ignore las instrucciones recibidas de la junta o la obligación impuesta por ésta de que someta a su autorización la decisión de determinados asuntos de gestión, el acto u operación en cuestión que realicen los administradores quedaría fuera de su poder de representación, a pesar de lo cual no podrá ser considerado nulo, incluso aunque no forme parte del objeto social estatutario inscrito en el Registro Mercantil, quedando obligada la sociedad frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.

82.Ambos preceptos forman parte de lo que se ha dado en llamar quiebra o ruptura del principio de distribución de competencias entre órganos, aunque más bien constituyen reglas de buen gobierno corporativo para una redistribución de competencias entre órganos societarios, orientadas a conseguir una mayor implicación de los socios en los asuntos de gestión y para controlar la actividad de los administradores en asuntos de especial relevancia (activismo accionarial), superando el llamado conflicto de agencia entre representantes y representados. Sin embargo, el artículo 161 TRLSC opta claramente por defender los intereses de los terceros de buena fe, declarando la validez de la operación aun cuando se ignoren instrucciones o no se recabe el acuerdo de la junta incluso en asuntos que no formen parte del objeto social, mientras que el artículo 160 f) TRLSC guarda silencio absoluto sobre la eficacia externa que cabe atribuir al acuerdo de la junta general en operaciones sobre activos esenciales; o dicho de otra forma, guarda silencio sobre la eficacia que cabe atribuir a una operación sobre activos esenciales articulada por los administradores sin recabar el acuerdo de la junta general, sea antes de producirse la operación o bien como ratificación de la misma una vez concluida por los administradores. Lo anterior, al margen de las consecuencias que para los administradores pudieran derivarse a nivel interno en caso de no someter a la junta la decisión sobre operaciones de disposición de activos esenciales, que podrían ir desde la separación (artículo 223 TRLSC) hasta la exigencia de responsabilidad mediante acciones sociales de responsabilidad por infracción de los deberes fiduciarios de diligencia y lealtad (artículo 238 TRLSC), pasando por una posible impugnación del acuerdo del consejo de administración (si el órgano tuviera esta forma),exartículo 251 TRLSC (cfr. STS de 8 de febrero de 2007, relativa a un acuerdo del consejo para modificar el objeto social sin someter la decisión al acuerdo de la junta general).

83.La cuestión a resolver es si ante la falta de acuerdo de la junta general en caso de transmisión de activos esenciales de la sociedad, incumpliendo la regla de organización corporativa del artículo 160 f) TRLSC, la operación en cuestión concluida por los administradores en nombre de la sociedad ha de considerarse válida, y por tanto la sociedad quedaría vinculada en todo caso frente a terceros de buena fe, o si debe considerarse una operación nula de pleno derecho que determine la ineficacia del contrato y la restitución de las prestaciones entre los contratantes.

84.Esta omisión del legislador ha dado lugar a un interesante y polémico debate entre la doctrina científica, que se encuentra dividida en dos grandes corrientes:

i)Aquellos que consideran que la sociedad quedará vinculada frente a terceros de buena fe por aplicación analógica del artículo 234.2 TRLSC, y sin perjuicio de los efectos internos que para los administradores pueda conllevar el incumplimiento de dicha regla (entre otros, GONZÁLEZ MENESES, M., 'La reforma de la Ley de sociedades de capital y la función notarial', en El Notario del Siglo XXI, nº 59, 2015; FERNÁNDEZ DEL POZO, L., 'Aproximación a la categoría de operaciones sobre activos esenciales, cuya decisión es competencia exclusiva de la Junta ( artículos 160 f) y 511bis LSC)', La Ley Mercantil, núm. 11, 2015, pp. 30 y ss. y 46 y ss.; FERNÁNDEZ DEL POZO, L., 'Otra vez sobre el acto extralimitado sobre activos esenciales del malhadado art. 160 f) LSC', enLa Ley mercantil, Nº 27, julio-agosto 2016; CABANAS TREJO, R., 'Activos esenciales y competencia de la junta general de las sociedades de capital, ¿un riesgo para el tercero que contrata con la sociedad', Diario La Ley , nº 8521, abril de 2015; ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S./SÁNCHEZ SANTIAGO, J., 'La nueva competencia de la junta general sobre activos esenciales: a vueltas con el artículo 160 f) LSC', Diario La Ley, nº 8546, mayo 2015; ALCALÁ DÍAZ, Mª A., 'Ámbito de aplicación y consecuencias del incumplimiento del artículo 160.1 f) de la LSC', en AAVV,Estudios sobre Derecho de Sociedades. Liber amicorum Prof. Luis Fernández de la Gándara, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2016, pp. 295-299; ESTEBAN VELASCO, G., 'Distribución de competencias entre la Junta General y el Órgano de Administración, en particular las nuevas facultades de la junta sobre activos esenciales', en AAVV, Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2016, pp. 64-67; PÉREZ MILLÁN, D., 'La competencia de la junta general respecto de operaciones sobre activos esenciales y el poder de representación de los administradores', en AAVV, Estudios sobre órganos de las sociedades de capital. Liber amicorum Profs. Fernando Rodríguez Artigas y Gaudencio Esteban Velasco, Vol. I, Consejo General del Notariado y Thomson Reuters Aranzadi, 2017, pp. 323 y ss.).

ii)Aquellos otros que ven en la regla del artículo 160 f) TRLSC una norma que atribuye reserva legal de competencia en asuntos de gestión a la junta general y que se erige en requisito de validez y eficacia de las operaciones sobre activos esenciales de la sociedad, cuyo incumplimiento debe abocar necesaria e ineludiblemente a la nulidad radical de la operación efectuada sobre tales activos esenciales por los administradores sin someterla a la autorización de la junta (entre otros, RECALDE CASTELLS, A., ' Artículo 160. Competencias de la Junta', en JUSTE MENCÍA, Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo, Civitas, Madrid, 2015, p. 44-47; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., 'El nuevo artículo 160.1 f) LSC', en blog almacén de derecho, 2015; MEGÍAS LÓPEZ, J., 'Competencia de la junta general de sociedades de capital en materia de gestión: relaciones internas y externas', Diario La Ley nº 8608, septiembre 2015; REDONDO TRIGO, F., 'El falsus procurator y los casos de falta de autorización de la Junta General para la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales', Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 752, 2015, pp. 3748-3753; GUERRERO LEBRÓN, Mª J., 'La competencia de la junta general en las operaciones relativas a activos esenciales ( artículo 160.1 f. Ley de Sociedades de Capital)', Revista de Derecho Mercantil, nº 298, 2015; GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J.A., ' Artículo 160. Competencia de la junta', en GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J.A./SANCHO GARGALLO, I., Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital , Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, pp. 2664-2671).

85.Quienes defienden la primera opción apuestan claramente por la protección de terceros de buena fe y, con ello, por la seguridad del tráfico, toda vez que -afirman- la Ley no sanciona expresamente que la falta de acuerdo de la junta para disponer de activos esenciales de la sociedad tenga como consecuencia la ineficacia o nulidad radical de esas operaciones. Entienden que la regla del artículo 160 letra f) TRLSC es una norma de organización corporativa interna de la sociedad, que en nada debe repercutir a terceros de buena fe, quienes no tienen por qué saber ni averiguar, a la hora de cerrar una operación con una sociedad de capital, si el activo objeto de la misma es esencial o no para ésta y si el administrador o administradores con quienes concluyen esa operación han recabado o no la autorización de la junta general. Por ello consideran que el legislador olvidó incluir en el artículo 160 f) la misma reserva que sí añadió en el artículo 161 al artículo 234, todos ellos del TRLSC, salvando no obstante esa omisión mediante su aplicación analógica.

86.Se dice, así, entre otros argumentos, que ' el tercero que adquiere de buena fe y sin culpa grave ignora que el administrador con quien contrata carece de competencia para decidir por cuanto se trata de activos esenciales, está protegido en su adquisición conforme a lo previsto en el artículo 234 LSC , aplicado directamente o por analogía, que tanto da' (FERNÁNDEZ DEL POZO, L., 'Otra vez sobre el acto extralimitado sobre activos esenciales del malhadado art. 160 f) LSC', p. 5). Que 'la aplicación del artículo 234.2 LSC a los supuestos de incumplimiento del art. 160.f) LSC no sólo deriva de su funcionalidad como traslación de la normativa general de representación a la representación orgánica de las sociedades mercantiles, lo que explica su ámbito general a todos los casos de actuación con extralimitación del poder de representación, sino que en un plano práctico ofrece una solución equilibrada y coherente al conflicto entre la protección de terceros y socios' (ALCALÁ DÍAZ, Mª A., 'Ámbito de aplicación y consecuencias del incumplimiento del artículo 160.1 f) de la LSC', cit., p. 299). O que 'la defensa del interés de los socios, por mucho que esa haya sido la finalidad que perseguía legislador al reconocer expresamente la competencia de la junta sobre estas operaciones, no justifica que se excluya la tutela de los terceros de buena fe' (PÉREZ MILLÁN, D., 'La competencia de la junta general respecto de operaciones sobre activos esenciales y el poder de representación de los administradores', cit., p. 327).

87.Se arguye, además, que existe una semejanza entre los actos ajenos al objeto social del artículo 234.2 TRLSC y las operaciones sobre activos esenciales sin contar con la autorización de la junta general del artículo 160 f) TRLSC, lo que fundamentaría el mismo tratamiento ante excesos de poder de los administradores (CABANAS TREJO, R., 'Activos esenciales y competencia de la junta general de las sociedades de capital, ¿un riesgo para el tercero que contrata con la sociedad', cit., p. 7; ALCALÁ DÍAZ, Mª A., 'Ámbito de aplicación y consecuencias del incumplimiento del artículo 160 f) de la LSC', cit., p. 329; PÉREZ MILLÁN, D., 'La competencia de la junta general respecto de operaciones sobre activos esenciales y el poder de representación de los administradores', cit., pp. 330 y ss.). Ambos preceptos -dicen- constituyen un límite legal al poder de representación de los administradores, pero ese límite no puede excluir la protección de terceros de buena fe. De tal modo, los actos ajenos al objeto social y las operaciones sobre activos esenciales sin acuerdo de la junta no se considerarían radicalmente nulos, sino anulables (salvo que fueran ratificados por la junta) únicamente cuando los terceros hubieran actuado de mala fe y con culpa grave.

88.Esta fue la postura mantenida por el Tribunal Supremo, con anterioridad a la reforma introducida en el artículo 160 f) TRLSC por la Ley 31/2014, en la STS, Sala Primera, núm. 285/2008, de 17 de abril, en un caso en que la administración enajenó todos los activos sociales necesarios para el desarrollo del objeto social. Declaró al respecto al Alto Tribunal que ' excede del tráfico normal de la empresa dejarla sin sus activos, sin autorización de la Junta General para este negocio de gestión extraordinario', pero consideró no obstante que debía prevalecer la 'protección de terceros de buena fe y sin culpa grave ante el abuso de exceso de poderes de los Consejeros-Delegados' (remitiéndose al artículo 129.2 LSA por analogía).

89.Para quienes sostienen la ineficacia absoluta de las operaciones sobre activos esenciales sin el acuerdo favorable de la junta general, la aplicación directa o analógica del artículo 234.2 TRLSC para proteger a los terceros de buena fe ' conduciría a privar de efectos prácticos a la exigencia legal de que la junta decida sobre este tipo de asuntos', ya que 'terminaría por desvirtuar la exigencia legal de que la junta se pronuncie sobre operaciones relativas a activos esenciales' (RECALDE CASTELLS, 'Artículo 160. Competencias de la Junta', cit., p. 45). Y se añade que 'en realidad la norma altera el régimen legal que regula la toma de decisiones en determinados negocios de disposición, requiriendo un acuerdo positivo de la junta como requisito para su validez. No se ocupa de un problema que afecte al poder de representación, sino que fija la capacidad de la sociedad en relación con operaciones tan relevantes, que exceden claramente de la gestión ordinaria que delimita el objeto social, y fija cuál es el órgano competente que debe actuar. Si la Ley establece una reserva legal de competencia a favor de la junta, la sociedad no queda vinculada sin su intervención. Cuando la operación impide continuar con la actividad definida en el objeto social y para la que se constituyó la sociedad, se ve afectada la misma capacidad especial de ésta y la de los administradores para actuar por cuenta y en representación suya. Por tanto el contrato concluido por los administradores en nombre de la sociedad no la vincularía y los socios podrían anular la operación al margen de la buena o mala fe del tercero' (RECALDE CASTELLS, 'Artículo 160. Competencias de la Junta', cit., p. 45).

90.Se apunta, asimismo, que ' si esta previsión normativa tan solo tuviera anudados unos meros efectos internos, habría que concluir destacando que tal norma no aportaría nada a favor de la tutela de los socios y la revitalización de la junta general, que son algunos de los fines perseguidos con la reforma legal y la incorporación de este particular precepto...'. En consecuencia, el artículo 160 f) TRLSC constituye una reserva de competencia a favor de la junta, por lo que debería concluirse 'afirmando la ineficacia de un acto de disposición sobre activos esenciales cuando éste no tuviera su respaldo en un acuerdo de la junta general que resultara debido, pues tal decisión se habría alcanzado por otro órgano social -los administradores sociales- que carecen de competencia para tomar una resolución de este tipo' (GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, 'Artículo 160. Competencia de la junta', cit., p. 2267).

91.Coinciden, pues, quienes propugnan la tesis de la ineficacia de las operaciones sobre activos esenciales sin el acuerdo de la junta, en que existe una reserva legal de competencia a favor de la junta general que deja fuera de la competencia del órgano de administración decidir por sí sólo -sin autorización o ratificación de la junta- sobre actos de adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos que puedan considerarse esenciales para la sociedad, del mismo modo que la misma Ley de Sociedades de Capital atribuye a la junta general competencia para adoptar otras decisiones en materia de gestión siendo determinante su acuerdo para la eficacia de tales actos (cfr. artículos 72, 162 y 220 TRLSC, en materia de adquisiciones onerosas en los dos años siguientes a la fundación, concesión de créditos y garantías a socios y administradores, y prestación de servicios a los administradores, respectivamente). Y que cuando el legislador no ha querido atribuir eficacia vinculante al acuerdo de la junta, preservando la protección de terceros de buena fe, lo ha dicho expresamente, como sucede con el artículo 161 TRLSC (intervención de la junta en asuntos de gestión).

92.El artículo 234.2 TRLSC -dicen- no puede superar esta expresa atribución legal de competencias de gestión a la junta general, pues tiene su origen en el artículo 10.1 de la Primera Directiva en materia de Sociedades (Directiva 2009/101/CE, de 16 de septiembre de 2009, versión consolidada), el cual prevé la vinculación de la sociedad por los actos llevados a cabo por sus órganos sociales, incluso si no se corresponden con el objeto social de la sociedad, ' a menos que dichos actos excedan los poderes que la Ley atribuya o permita atribuir a estos órganos'; de modo que si la actuación de los administradores excediera las competencias que la Ley nacional les atribuya, estaría fuera del alcance de su poder de representación y la sociedad no quedaría vinculada frente a terceros, independientemente de si son de buena o mala fe (GUERRERO LEBRÓN, Mª J., 'La competencia de la junta general en las operaciones relativas a activos esenciales ( artículo 160.1 f. Ley de Sociedades de Capital)', cit.). Y alegan que esta interpretación viene confirmada por la STJCE, Sala Sexta, de 16 de diciembre de 1997 (Asunto C-104/96, 'Rabobank'), según la cual ' hay que subrayar que tanto del tenor literal como del contenido de dicha disposición se deduce que se refiere a los límites de los poderes tal como están repartidos legalmente entre los diferentes órganos de la sociedad (...) El régimen de oponibilidad que resulta de dicho precepto se refiere a los poderes que la ley atribuye o permite atribuir a los órganos sociales, ley que pueden invocar los terceros...' (cfr. apartados 22 y 23). De tal forma, lo que haría que el artículo 234.2 TRLSC no resulte aplicable a los casos de incumplimiento de la regla del artículo 160 f) TRLSC, es que el precepto declara inoponibles los límites de origen estatutario, pero en ningún caso alude la norma a los límites legales que, en su caso, pudieran establecer los Estados miembros.

5.2. La posición dispar de la Jurisprudencia y de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública

93.Son pocos los pronunciamientos judiciales habidos hasta el momento en relación con la eficacia de la norma del artículo 160 f) TRLSC, apreciándose en los mismos también una disparidad de criterios.

94.La SAP Ourense, Secc. 1ª, núm. 326/2018, de 16 de octubre, considera que ' si se aplican las consecuencias de la infracción del art. 234 LSC al artículo 160 f) LSC , si el tercero adquirente es considerado de buena fe y sin culpa grave, estará protegido por el propio artículo 234; y por el contrario, si el adquirente, transmitente o, en su caso, acreedor pignoraticio no es considerado como tercero de buena fe, nos hallaríamos ante un supuesto de vicio en el consentimiento cuya consecuencia fundamental es la nulidad del acto que trae causa, y por tanto, del negocio jurídico correspondiente. (...) la infracción del artículo 160 f) LSC conlleva la posible aplicación analógica del artículo 234.2 LSC con base en la identidad de razón que puede existir entre el supuesto del artículo 160 f y el de los actos realizados por administradores con extralimitación respecto del objeto social inscrito frente a los que quedan protegidos los terceros de buena fe y sin culpa grave'.

95.Por el contrario, la SAP Asturias, Secc. 1ª, núm. 501/2020, de 26 de febrero, resuelve que ' por lo que respecta a la solución procedente cuando la decisión del administrador de realizar las aportaciones a las sociedades filiales se lleva a cabo sin disponer del acuerdo adoptado en Junta que así lo autorice, supone que aquél actuó vulnerando la distribución legal de competencias entre los distintos órganos de la sociedad y por tanto sin poder de representación, lo que conduce a la ineficacia de tal aportación frente a terceros al no quedar vinculada la sociedad frente a ellos ( art. 1261 C.Civil ), pues, como señala la doctrina mercantilista, nos encontramos ante un caso de exceso de poder. Se trata además del mismo criterio expuesto por la RDGRN 11 junio 2015 al hablar de 'un supuesto de atribución legal de competencia a la junta general con la correlativa falta de poder de representación de aquéllos', así como por la STS 17 abril 2008 cuando califica la operación que excede del tráfico normal de la empresa al dejarla sin sus activos como un problema de 'suficiencia de los poderes de los Consejeros-Delegados para llevar a cabo el otorgamiento de la escritura pública que se impugna''.

96.La SAP Burgos, Secc. 3ª, núm. 625/2021, de 7 de diciembre, en un caso de responsabilidad social de administradores, se pronuncia sobre la materia 'obiter dicta' sobre la materia señalando que ' (...) hemos de decir que la acción de responsabilidad del administrador tiene como base o punto de partida una acto u omisión imputable al mismo que ha sido adoptado en el ámbito de sus competencias como administrador, y en el presente caso no existe tal acto pues lo que existe es un acuerdo de la junta de socios, adoptado en el ámbito de competencia de la misma, pues la venta de un activo esencial requiere que sea aprobado por la junta ( art. 160-f) de la LSC , por lo cual lo que procede, si se considera que el acuerdo no es conforme a Derecho en los términos del art. 204 de la LSC , es la impugnación del mismo'.

97.Finalmente, la SAP Murcia, Secc. 4ª, núm. 500/2022, de 12 de mayo, se pronuncia también tangencialmente sobre la cuestión, claramente a favor de la tesis de los efectos puramente internos del incumplimiento del artículo 160 f) TRLSC y, por tanto, de la vinculación de la sociedad frente a terceros de buena fe, entendiendo que si la mercantil vendedora actúo a través de su administrador, esto es lo determinante para apreciar la validez del acto ( artículo 234 LSC), más allá de los efectos internos o intrasocietarios que pudiera tener la ausencia de cumplimiento del artículo 160 f) LSC.

98.La Dirección General de los Registros y del Notariado (actualmente Dirección General de Seguridad Jurídica y Fé Pública) se ha manifestado claramente a favor de la aplicación al caso del artículo 234.2 TRLSC al interpretar la eficacia del artículo 160 f) TRLSC desde el año 2015, en sus Resoluciones de 11 junio, 26 junio, 8 julio, 10 julio, 27 julio, 28 julio, 29 julio, 23 octubre y 14 diciembre de 2015, continuada en otras posteriores de 22 y 29 de noviembre de 2017, 31 de mayo de 2018, 12 y 18 de junio de 2020, y 13 de abril de 2021).

99.En la doctrina del Centro Directivo pesan evidentes motivos prácticos propios de la actividad de Notarios y Registradores Mercantiles. Advierte así, que ' El hecho de que la norma se refiera a un concepto jurídico indeterminado -«activos esenciales»- comporta evidentes problemas de interpretación. Pero, sin duda, son las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general lo que debe tomarse en consideración para determinar, en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, la forma de actuar del notario y del registrador'. Y concluye que 'deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su 'ratio legis' sino con la imprescindible seguridad del tráfico jurídico', pues 'es muy difícil apreciar a priori si un determinado acto queda incluido o no en el ámbito de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad o, por referirse a activos esenciales, compete a la junta general; y no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a que se refiere'.

100.Para la DGSJFP, ' aun reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo, transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que con la exigencia de una certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a legalidad que tiene encomendado; pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital ); todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador o apoderado la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate'.

101. Y concluye afirmando, en esa línea de tutela prioritaria de terceros de buena fe, que ' el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal , por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)'.

5.3. Valoración y decisión de la Sala

102.Expuestas las posiciones dispares de doctrina y jurisprudencia sobre las consecuencias de que los administradores no sometan a la decisión de la junta general los actos de adquisición, enajenación o aportación a sociedad de activos esenciales de la sociedad, procede ahora resolver el caso concreto planteado en el presente procedimiento. Pero, con carácter previo conviene aclarar la posición que ocupa en la operación el Sr. D. Iván, responsable último de la operación de enajenación del activo litigioso propiedad de JOSÉ CARRETO, S.L. a RIBIALBA, S.L., y que, como se ha dicho ya, es el socio de control y apoderado general de JOSÉ CARRETO, S.L.

103.Realmente, dicho Sr. Carlos Miguel es 'dominus societatis' y administrador de hecho de JOSÉ CARRETO, S.L., habiéndose ocupado desde el año 2018 de la gestión efectiva de la sociedad al margen del criterio de sus dos hijos y administradores mancomunados de la misma, ante los conflictos que surgieron entre éstos con motivo de la crisis de la construcción y desavenencias familiares.

104.La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015, a partir de la de 4 de diciembre de 2012, sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de administrador de hecho en los siguientes términos: ' Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad... La sentencia de 8 de abril de 2016 reproduce dicha formulación, después de advertir que la única definición que del administrador de hecho existe en nuestro Derecho positivo se recoge, a efectos de extensión de la responsabilidad societaria, en el artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital , y subrayar el carácter orientador del precepto para delimitar los perfiles de la figura aunque no resultara de aplicación al caso. Según establece la meritada norma, 'tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad'' (véase también la SAP Madrid, Secc. 28ª, núm. 462/21, de 30 de noviembre).

105.Todas estas características se dan en la posición que ostenta el citado Sr. Iván en la sociedad JOSÉ CARRETO, S.L. a la que, además, da nombre. Realiza la actividad de gestión en materias propias de los administradores de la sociedad, lo hace de forma sistemática y continuada desde el año 2018, de forma independiente y con poder autónomo de decisión. Por lo tanto, como administrador de hecho le resultan aplicables los mismos deberes y responsabilidades que competen a los administradores de derecho, entre los cuales estaría el de someter a la decisión de la junta general la operación de enajenación del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM002 del Sector SU-NC-49 del PGOU de Salamanca, por tener éste o la operación en cuestión la consideración de esencial para la mercantil JOSÉ CARRETO, S.L.

106.Aclarada esta cuestión previa, la Sala entiende que la conclusión de la operación de venta sobre el activo litigioso -considerado esencial para la sociedad en esta resolución- por parte del administrador de hecho, D. Iván, en nombre y representación de la sociedad JOSÉ CARRETO, S.L., sin recabar previa o posteriormente la decisión o acuerdo favorable de la junta general de la entidad, debe considerarse ineficaz a todos los efectos. Consideramos, así, que la consecuencia de la falta de acuerdo de la junta general ha de ser la nulidad radical de la operación y la consiguiente restitución de las prestaciones entre las partes del negocio jurídico, independientemente de si el tercero adquirente actuó de buena fe o de mala fe y con culpa grave.

107.Aunque parco en explicaciones, el apartado IV del Preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se reforma el TRLSC para la mejora del gobierno corporativo es claro en sus objetivos por lo que se refiere a las modificaciones relativas a la junta general de las sociedades de capital, apuntando que ' se pretende con carácter general reforzar su papel y abrir cauces para fomentar la participación accionarial', a cuyo fin:i)se extiende expresamente la posibilidad de la junta de impartir instrucciones en materias de gestión a todas las sociedades de capital, manteniendo la previsión de que los estatutos puedan limitarla, y; ii)se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales.

108.Por lo demás, como ya se advirtiera anteriormente, mientras el artículo 161 TRLSC establece que será de aplicación en todo caso lo dispuesto en el artículo 234.2 TRLSC en el caso de que la junta general decida impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, de forma que la actuación de los administradores vinculará a la sociedad frente a terceros de buena fe aunque ignoren las instrucciones o esa reserva de autorización, el artículo 160 f) TRLSC incluye expresamente entre las competencias propias de la junta general deliberar y acordar sobre la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales, sin hacer mención alguna directa o indirecta al artículo 234.2 TRLSC. No parece que pueda tratarse de una omisión o error inconsciente del legislador, pues ya contaba anteriormente con el precedente del artículo 161 TRLSC para las sociedades de responsabilidad limitada incluyendo expresamente la aplicación del artículo 234.2 TRLSC a ese supuesto, de modo que al ampliar ahora las competencias de la junta en asuntos de gestión, podría haber extendido la aplicación del artículo 234.2 TRLSC también al caso de las operaciones sobre activos esenciales si así lo hubiese querido.

109.No parece tampoco que pueda merecer el mismo tratamiento una reserva expresa de competencias para la aprobación de actos de disposición de activos esenciales, que la mera posibilidad de impartición de instrucciones para determinados asuntos de gestión, la cual, además, queda expuesta a una posible disposición en contrario de los estatutos de la sociedad, con fundamento en la autonomía de la voluntad de los socios (cfr. artículo 28 TRLSC). Como dice el Preámbulo de la citada Ley 31/2014, el legislador ha decidido ampliar las competencias de la junta general para 'reservar a su aprobación' las operaciones relativas a activos esenciales de la sociedad. La decisión o acuerdo de la junta general es necesario en el caso de operaciones sobre activos esenciales (artículo 160.f TRLSC), equiparados por el legislador a las modificaciones estructurales, mientras que es puramente coyuntural en el caso de las competencias de intervención sobre determinados asuntos de gestión (artículo 161 TRLSC). La primera es una norma de naturaleza imperativa, mientras que la segunda es puramente dispositiva, sujeta a disposición contraria de los estatutos y, en su caso, a la voluntad de la propia junta de ejercitarla o no.

110.Por lo tanto, esa reserva expresa de competencia a favor de la junta implica que las operaciones sobre activos esenciales quedan fuera de las competencias del órgano de administración, por más que se trate de actos de gestión, debiendo limitarse su actuación, en su caso, a proponer la operación a la junta general (en caso de que la iniciativa no surja de la misma junta general impartiendo instrucciones a los administradores para su ejecución una vez aprobada) y llegado el momento a ejecutar la operación concluyendo el correspondiente negocio jurídico en nombre y representación de la sociedad. En consecuencia, no sería de aplicación el artículo 234.2 TRLSC, que trata sobre los excesos en las competencias de representación del órgano de administración al realizar actos no comprendidos en el objeto social, vinculando a la sociedad salvo que los terceros que con ella contratasen obrasen de mala fe y con culpa grave, en cuyo caso tales actos serían anulables (ineficacia relativa), salvo que la sociedad los ratificase, asumiéndolos como propios.

111.El régimen de competencias expresamente atribuidas a la junta general en el artículo 160 TRLSC (incluida por tanto la de decidir sobre actos de disposición de activos esenciales para la sociedad del apartado f.) es ajena al régimen jurídico de los actos 'ultra vires' del objeto social diseñado en el artículo 234.2 TRLSC. El artículo 234.2 TRLSC es una norma de protección del tráfico (terceros de buena fe) y no puede ser de aplicación, salvo previsión expresa del legislador, a los casos de incumplimiento de una norma imperativa de naturaleza corporativa que tiene como objetivo establecer una reserva de competencias a favor de la junta general para favorecer la implicación de los socios y el control frente a actos de gestión que pueden tener una importancia relevante para la estructura organizativa, financiero-patrimonial y funcional de la sociedad.

112.Tanto el objeto social como la regla que atribuye la competencia para decidir sobre activos esenciales a la junta general fungen como límites al poder de representación de los administradores. Ciertamente, el artículo 234.2 TRLSC establece expresamente una norma de protección de los terceros de buena frente a los actos realizados por los administradores ajenos al objeto social determinado en estatutos, para proteger a terceros de buena fe. Pero a juicio de esta Sala dicha norma no debería ser de aplicación a otros supuestos de limitación del poder de representación si no lo prevé expresamente el legislador; previsión que, como se ha dicho, existe en el artículo 161 TRLSC pero no en el artículo 160 f) TRLSC. Además, el objeto social, como límite al poder de representación, se prevé estatuariamente, pudiendo ampliarse o reducirse por decisión de los socios expresada en la junta general, mientras que la regla sobre activos esenciales es un límite imperativo, de forma que su incumplimiento no puede quedar supeditado sin más a la aplicación analógica de una regla de protección de terceros de buena fe invocando la protección del tráfico como valor superior al interés de los socios. Esa decisión corresponde tomarla de forma expresa al legislador.

113.A estos argumentos se suma el tenor literal del artículo 10.1 de la Primera Directiva en materia de Sociedades (en la versión codificada de la Directiva 2009/101/CE, de 16 de septiembre de 2009), que, como se ha expuesto anteriormente (supra, apartado 92), prevé que ' la sociedad quedará obligada frente a terceros por los actos realizados por sus órganos, incluso si estos actos no corresponden al objeto social de esta sociedad, a menosque dichos actos excedan los poderes que la Ley atribuya o permita atribuir a estos órganos'. Precepto que, según indica 'obiter dicta' la STJCE, Sala Sexta, de 16 de diciembre de 1997 (Asunto C-104/96, 'Rabobank'), '(...) se refiere a los límites de los poderes tal como están repartidos legalmente entre los diferentes órganos de la sociedad(apartados 22 y 23). En consecuencia, la Directiva dejaría margen a los Estados miembros para establecer límites legales externos -además del objeto social determinado estatutariamente- a los poderes ('rectius', competencias) de los órganos sociales. Y el legislador español habría hecho uso de esa posibilidad fijando un límite legal externo e imperativo al poder de representación del órgano de administración al atribuir la competencia exclusiva de las decisiones sobre operaciones relativas a activos esenciales a la junta general, siendo el artículo 160 f) TRLSC una nueva norma de distribución de competencias entre órganos para la mejora del gobierno corporativo.

114.Así, pese a las consideraciones en contra de un sector de la doctrina científica (vid. por todos PÉREZ MILLÁN, D., 'La competencia de la junta general respecto de operaciones sobre activos esenciales y el poder de representación de los administradores', cit., pp. 335-337), esta Sala entiende que la explicación más racional es entender que el objeto social es efectivamente un límite legal al poder de representación, pero susceptible de modulación estatutaria, aplicándose entonces la regla de protección de terceros de buena fe frente a los actos de los administradores que excedan de los límites a su poder de representación establecidos en el objeto social estatutario (verdadero objetivo del referido artículo 10.1 de la Directiva 2009/101/CE), mientras que no sería aplicable a otros límites legales a las competencias de gestión y representación de los administradores -no al poder como tal delimitado en estatutos-, que atribuyen expresamente y con carácter imperativo la competencia para decidir sobre asuntos de gestión de especial relevancia a otro órgano.

115.De todo lo expuesto, se puede deducir que el legislador español no ha querido aplicar la norma del artículo 234.2 TRLSC a los casos de incumplimiento de la regla del artículo 160 f) TRLSC para otorgar protección a los terceros de buena por encima de los intereses de los socios. Seguramente porque, de haberlo hecho, la redistribución de competencias entre órganos introducida en esa norma por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre con la intención de mejorar el gobierno corporativo de las sociedades mercantiles de capital quedaría vacía por completo de contenido (y de sentido desde una perspectiva teleológica).

116.En la tarea de interpretación normativa tiene gran utilidad conocer qué es lo que el legislador pretendía al elaborar la nueva Ley, y de ahí el interés de los trabajos prelegislativos desarrollados por las comisiones, los proyectos aprobados, las discusiones parlamentarias, etc. Sin embargo, la norma legal constituye una realidad jurídica, cuya 'vis directiva' viene determinada por una propia 'ratio', que le permite cumplir su función dentro de un sistema normativo. Por ello, advierte el Tribunal Supremo que la labor del intérprete no puede limitarse a identificar la voluntad del legislador, cuya actividad quedó consumada con la objetiva creación del precepto, que constituye el reflejo de aquélla ('lex, ubi voluit, dixit; ubi noluit tacuit'), sino que ha de averiguar la que se conoce como 'voluntas legis', esto es, la voluntad objetiva e inmanente en el texto promulgado. En esa labor hermenéutica de búsqueda de la voluntad de la Ley cumple un papel importante el llamado canon de la totalidad o del sistema, en cuanto instrumento técnico previsto en el artículo 3 del Código Civil, que posibilita la recíproca iluminación del significado de cada precepto, poniéndolo en relación con su contexto, esto es, con el núcleo o sistema al que pertenece y en el que se organiza y articula (cfr. STS 564/2010, de 29 de septiembre, y STS 573/2010, de 30 de septiembre, ambas en materia de derogación normativa tácita por incompatibilidad con otra posterior).

117.Pues bien, extrapolada la anterior doctrina exegética al caso que aquí nos ocupa, y en línea con los argumentos expuestos en los apartados precedentes, parece que la voluntad del legislador español fue someter expresamente a la competencia de la junta general la decisión sobre los actos de disposición de activos esenciales de la sociedad, por más que se trate de actos de gestión, competencia en principio del órgano de administración; todo ello en el marco de una nueva distribución de competencias entre órganos para favorecer el gobierno corporativo en sociedades de capital y, con ello, el control activo de los socios a través de la junta sobre determinados actos o asuntos de gestión especialmente relevantes para la estructura organizativa, financiero-patrimonial y funcional de la sociedad. El apartado f) del artículo 160 TRLSC estaría expresando la voluntad inmanente de la Ley de no aplicar a los casos de incumplimiento de la regla en él contenida la norma de tutela de terceros de buena fe para actos ajenos al objeto social prevista en el artículo 234.2 TRLSC, pues aplicando el canon de totalidad recogido en el artículo 3 CC, interpretando dicho artículo 160 f) TRLSC según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicado, atendiendo a su espíritu y finalidad, debería concluirse que el legislador ha dado preferencia en el mismo a los intereses de los socios sobre los de terceros, en un contexto -ya mencionado- de redistribución de competencias entre órganos para la mejora del gobierno corporativo en sociedades de capital.

118.El artículo 160 f) TRLCS contiene así una regla imperativa de competencia en exclusiva a favor de la junta general, de manera que el órgano de administración no será competente (tampoco los apoderados generales de la sociedad, actúen como representantes voluntarios o auténticos administradores de hecho) para concluir operaciones relacionadas con activos esenciales; entendidos estos, como ya se ha dicho reiteradamente, desde una perspectiva cualitativa, es decir desde la perspectiva que las consecuencias que un acto de disposición de un determinado activo social (supere o no el 25 por 100 del total de los activos aprobados en el último balance) pueden tener para la estructura organizativa, financiera y funcional de la entidad. En consecuencia, el acuerdo o decisión de la junta favorable a la disposición de un activo esencial será requisito de validez del propio negocio jurídico transmisivo.

119.Si, como sucede en el caso objeto de este procedimiento, el órgano de administración de una sociedad de capital concluye un negocio jurídico de adquisición, enajenación o aportación a sociedad de un activo esencial sin la previa autorización de la junta general, la sociedad no quedará en ningún caso vinculada por dicho negocio jurídico. En consecuencia con todo lo expuesto, esta Sala ha adquirido la firme convicción de que la única consecuencia lógica y posible del incumplimiento de la regla del artículo 160 letra f) TRLSC ha de ser la nulidad radical de la operación con las consecuencias inherentes a la misma.

120.Por lo tanto, debemos declarar nulo e ineficaz el contrato de compraventa concertado entre las mercantiles JOSÉ CARRETO, S.L. y RIBIALBA, S.L. sobre el solar propiedad de la primera sito en la CALLE000, nº NUM002, en el Sector SU-NC- 49 del Plan General de Ordenación Urbana de Salamanca, debiendo ambas entidades proceder a la restitución de sus recíprocas prestaciones y debiendo cancelarse los correspondientes asientos registrales.

121.Entendemos, por lo demás, que no se trata tanto de una cuestión de nulidad del negocio jurídico por ausencia del consentimiento de la sociedad, ex artículo 1261 CC, por falta de capacidad (o de complemento de capacidad, como expresa parte de la doctrina) de los administradores como representantes de la sociedad (se ha llegado a hablar al respecto de que sería un caso de 'falsus procurator'), como de un caso de nulidad radical por tratarse de actos u operaciones concluidos en infracción de una norma de 'ius cogens' que no establece un efecto distinto para caso de contravención, en los términos previstos en el artículo 6.3 CC; una norma que afecta o puede afectar a la estructura organizativa, financiero-patrimonial de la sociedad y funcional (por la modificación de hecho del objeto social o imposibilidad material de desarrollo del mismo) de la sociedad y, con ello, a los intereses de los socios, motivo por el que se ha buscado ampliar las competencias de la junta para tomar una decisión al respecto, aun tratándose de un acto de gestión, y cuya inobservancia aboca necesariamente a la nulidad de la operación realizada sin la aquiescencia de la junta general, debiendo las partes proceder a la restitución de las prestaciones.

122.Finalmente, hemos dicho ya que el artículo 161 f) TRLSC contiene una norma de distribución de competencias entre órganos, y por tanto de organización corporativa con consecuencias para la formación de la efectiva voluntad de la sociedad a la hora de realizar operaciones sobre activos esenciales. Pero es una norma que afecta también a los terceros que contraten con la sociedad alguna operación de disposición de activos esenciales, los cuales deberán desplegar un comportamiento diligente para comprobar si el activo en cuestión es o no esencial para la sociedad con la que contratan y, en caso de que sí lo fuera, si los administradores han desplegado la diligencia debida recabando la pertinente e insoslayable autorización de la junta general (para lo cual tendrán que exigir la exhibición del acuerdo de la junta), asumiendo en caso contrario las consecuencias anudadas al incumplimiento de dicha norma. En algunos casos será evidente la esencialidad para la sociedad contratante del activo objeto de la operación, mientras que en otros podrá ser discutible, y aunque deba ponerse siempre el acento en el aspecto cualitativo del activo en cuestión (las consecuencias que su disposición puede tener para la entidad), los terceros pueden guiarse siempre por la presunción cuantitativa establecida en la Ley, mediante una simple revisión del valor del activo sobre el total de los activos de la sociedad en el último balance aprobado por ésta.

123.A la vista de estas dificultades para los terceros de buena fe, la DGSJFP ha mostrado en sus Resoluciones la conveniencia de que los administradores de la sociedad manifiesten ante Notario el carácter esencial o no del activo objeto de la operación que pretenden concertar y elevar a escritura pública, aunque deja claro que no existe una obligación como tal que impidiera la elevación a público y posterior inscripción registral, suponiendo solamente una mejora informativa en favor del tercero contratante. Ante las dificultades que puede conllevar discriminar a priori entre la esencialidad o no de un determinado activo para la sociedad, el Centro Directivo considera aplicable la norma de protección de terceros del artículos 234.2 TRLSC para los casos en que efectivamente fuera un activo esencial y faltase el acuerdo de la junta general. Pero parece a todas luces una interpretación motivada por exigencias propias de la práctica notarial y registral, como antes se apuntó (supra, apartados 99 y 100). Sin embargo, esta Sala considera que tales consideraciones prácticas no pueden anteponerse a las consideraciones de orden teleológico y a las conexiones de sentido lógico-sistemático inherentes a la norma, tales como han sido expuestas anteriormente.

124.Los intereses de terceros de buena fe no pueden situarse en todo caso por encima de los intereses de los socios y de las reglas de distribución de competencias mediante normas imperativas. Tampoco pueden 'relajar' los deberes fiduciarios de los administradores, sobre quienes pesa al menos el deber de plantear ante la junta general la consideración de un activo como esencial o no para la sociedad, a la luz de las circunstancias concretas por las que ésta pueda atravesar y, con ello, la conveniencia o no de concluir una operación sobre dicho activo con un tercero. Este sometimiento de la operación sobre un activo esencial a la consideración de la junta general, cuando sea evidente el carácter esencial del mismo o existan al menos dudas razonables, derivaría del deber de diligencia (artículo 225 TRLSC). Según las reglas sobre discrecionalidad empresarial (artículo 226 TRLSC), el estándar de diligencia se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. Así, si el administrador somete a la necesaria decisión de la junta -por exceder de su competencia de gestión y representación- la decisión sobre la adquisición, enajenación o aportación a sociedad de un activo que puede ser esencial para la sociedad, cumpliría con este estándar de diligencia debida. Si no lo hiciera podría incurrir en responsabilidad frente a la sociedad o frente a terceros, por el incumplimiento de su deber legal de diligencia y, según las circunstancias, por el incumplimiento de su deber de lealtad al interés de la sociedad.

125.La adecuada protección de los terceros de buena fe para garantizar la necesaria seguridad del tráfico, que se convierte en el principal argumento de quienes defienden la aplicación analógica del artículo 234.2 TRLSC a los casos de incumplimiento de la regla del artículo 160 f) TRLSC, se puede conseguir igualmente si se opta -como aquí hacemos- por la consideración de la operación realizada sin acuerdo de la junta como nula e ineficaz, recurriendo a la acción individual de responsabilidad prevista en el artículo 241 TRLSC. Así, cuando de las circunstancias que rodean la celebración del contrato no se desprenda para un tercero de buena fe que el activo objeto de la operación es esencial para la sociedad de capital con la que contrata, dicho tercero podrá ejercer contra los administradores que no disponían de competencias para concluir la operación la acción individual de responsabilidad, al haber actuado de forma negligente y lesionando directamente sus intereses (véase en la doctrina, entre otros, ALFARO ÁGUILA-REAL, J., 'El nuevo artículo 160 f LSC', cit.).

126.Con todo, ante el debate doctrinal generado en torno a las consecuencias del incumplimiento de la regla del artículo 106 f) TRLSC, y para mayor tranquilidad de las partes, esta Sala quiere dejar claro que el resultado sería en todo el caso el mismo en el caso de autos si hubiésemos optado por aplicar la doctrina que considera aplicable la regla del artículo 234.2 TRLSC a los casos de incumplimiento de la norma prevista en el artículo 160 f) TRLSC.

127.Y ello, porque se desprende de toda la prueba practicada que D. Iván, en su condición de 'dominus societatis', apoderado y administrador de hecho de JOSÉ CARRETO, S.L., y Dª Bárbara, en la de 'dominus societatis' y administradora de hecho de RIBIALBA, S.L., diseñaron un 'modus operandi' encaminado a utilizar el principal activo de JOSÉ CARRETO, S.L. como mecanismo de compensación de deudas intrafamiliares, justificando una extraordinaria reducción del valor de mercado del inmueble litigioso en una supuesta recalificación del mismo como terreno urbano de uso industrial, sin recabar informes previos de las autoridades municipales competentes en materia de urbanismo que determinasen la interpretación que debía atribuirse a la STS, Sala Tercera, de 18 de abril de 2016 que afectaba al terreno en cuestión; y todo ello al margen del conocimiento y consentimiento del demandante, D. Ismael, no ya como familiar -que también- sino como socio y administrador mancomunado de JOSÉ CARRETO, S.L., tal y como ha quedado expuesto en el Fundamento de Derecho segundo de esta resolución.

128.De modo que puede calificarse la actitud del administrador de hecho de JOSÉ CARRETO, S.L., Sr. Iván, como contraria a la buena fe y a la diligencia debida como administrador social, y a la compradora, RIBIALBA, S.L., a través de la Sra. Bárbara, por ser quien ejerce el control efectivo de la misma, como tercero que actúa de mala fe y con culpa grave, lo que determina que sociedad vendedora, JOSÉ CARRETO, S.L., no quedaría tampoco vinculada por la operación realizada por su administrador de hecho sobre el activo litigioso, en una supuesta aplicación de la norma de protección del tráfico prevista en el artículo 234.2 TRLSC, siendo así dicha operación igualmente nula de pleno derecho.

129.En suma, procede estimar el recurso de apelación para revocar íntegramente la sentencia recurrida y, en su consecuencia, estimar la acción principal ejercitada en el escrito de demanda, sobre nulidad de la operación de compraventa del inmueble litigioso por incumplimiento de la regla imperativa del artículo 160 f) TRLSC, sin necesidad de entrar a valorar la formulada con carácter subsidiario referida a la nulidad de la compraventa por ilicitud de causa (simulación en el precio de la compraventa) con fundamento en el artículo 1275 CC.

SEXTO.- Costas

130.Estimadas las pretensiones del recurso de apelación, procede revocar igualmente el pronunciamiento en costas de la instancia para hacer imposición de las mismas a las sociedades codemandadas, JOSÉ CARRETO, S.L. y RIBIALBA, S.L., en estricta aplicación del principio del vencimiento objetivo ( artículo 394.1 LEC).

131.No consideramos que pueda omitirse el pronunciamiento condenatorio en costas con fundamento en la concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho, tal y como prevé el citado artículo 394.1 LEC, pues, como ha quedado expuesto, por una parte, de la prueba practicada se deduce con nitidez el carácter esencial del activo inmobiliario objeto del procedimiento para la sociedad JOSÉ CARRETO, S.L., y por otra parte, el debate doctrinal sobre cuál debe ser la consecuencia de no recabar la autorización de la junta para disponer de un activo esencial para la sociedad no tendría consecuencias prácticas relevantes en el caso de autos, al apreciarse en todo caso mala fe y culpa grave en la conducta de la compradora, RIBIALBA, S.L., que determinaría igualmente la ineficacia del negocio jurídico de compraventa.

132.Por lo demás, la estimación plena del recurso determina que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas deducidas en la apelación ( artículo 398.2 LEC).

Fallo

Que debemos estimar y así lo hacemos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ismaelcontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Salamanca, con fecha de 5 de abril de 2021, en los autos de Juicio Ordinario 312/2019 de los que este rollo dimana, y en consecuencia revocamos la meritada resolución para dictar otra en la que, haciendo estimación íntegra de los pedimentos de la demanda, declaramos la nulidad e ineficacia del contrato de compraventa concluido entre las sociedades codemandadas JOSÉ CARRETO, S.L. y RIBIALBA, S.L., con fecha de 22 de octubre de 2018, sobre el solar perteneciente a la primera sito en la CALLE000, nº NUM002, dentro del Sector SU-NC-49 del Plan General de Ordenación Urbana de Salamanca, con los efectos restitutorios de prestaciones inherentes a dicha nulidad radical, debiendo procederse a la cancelación de los asientos registrales, imponiendo a las mercantiles codemandadas las costas de la primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.