Sentencia Civil Nº 56/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 48/2011 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00056/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 56/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a cuatro de Marzo de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 145/2010 , seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ARENAS DE SAN PEDRO (ÁVILA), RECURSO DE APELACIÓN Nº 48/2011, entre partes, de una como recurrente D. Carlos Francisco y Dª Raimunda , representados por la Procuradora Dª. SUSANA IGLESIAS PARRA, dirigidos por el Letrado D. OSCAR TAPIAS GREGORIS, y de otra como recurrida Dª. Rosana , representada por el Procurador D. JESUS CARLOS DUTIL RADILLO y dirigida por la Letrada Dª. CARIDAD GALÁN GARCÍA.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ARENAS DE SAN PEDRO (ÁVILA), se dictó sentencia de fecha 21 de Octubre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª Susana Iglesias Parra en nombre y representación de D. Carlos Francisco y Dª Rosana , sobre acción declarativa de dominio y negatoria de servidumbres, y en consecuencia debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra, CONDENANDO a la parte actora al pago de las costas de este procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de D. Carlos Francisco y de doña Raimunda , quien pide su revocación, y por ello solicita la estimación de su demanda inicial en la que pide se declare que la finca urbana sita en la c/ DIRECCION000 NUM005 en la localidad de Poyales del Hoyo (Ávila) que linda al Norte con la c/ DIRECCION000 ; al Sur con la finca de doña Clemencia ; al Este con la finca de la demandada en la instancia doña Rosana ; y al Oeste con otra de D. Everardo , con una superficie del terreno de 270 m² y superficie construida de 79,28 m², inscrita en el Registro de la Propiedad de Arenas de San Pedro al Tomo NUM000 , libro NUM001 de Poyales del Hoyo, folio NUM002 , finca nº 1. NUM003 , desde el 26 de Agosto de 1.982, es propiedad de los aquí apelantes, imponiéndole a la demandada estar y pasar por esa declaración, ordenando a demandada doña Rosana a cerrar las ventanas y huecos que no sean de ordenanza (art. 581 del C. Civil ).

El terreno cuya declaración de propiedad se solicita es el que va desde la c/ DIRECCION000 , hasta la propiedad de D. Hugo , y que se encuentra al Este en el interior de la finca de los aquí apelantes, a la derecha entrando de la finca de los recurrentes, según se accede de la c/ DIRECCION000 , y la finca de la demandada doña Rosana , situada a la izquierda entrando por el citado paso, que va hasta la finca de D. Hugo , donde tiene unas puertas de entrada que dan acceso a su propiedad.

Doña Rosana , como dueña de la finca, a través de su hija doña Miriam , ha levantado en su interior una edificación con tres ventanas que dan al paso citado, una más grande que las otras dos, que si el terreno que constituye el paso es de los demandantes, aquí apelantes, no tendría la demandada, aquí apelada, derecho a abrir, por aplicación de lo que dispone el art. 582 del C. Civil , y por ello ejercitan los actores una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

Como la Sentencia de instancia desestimó en su integridad la demanda, se alza contra dicho pronunciamiento la defensa de D. Carlos Francisco y de doña Raimunda en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso la parte apelante alega que la Juzgadora de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba, existiendo una inadecuada aplicación de los requisitos jurisprudenciales de la acción declarativa de dominio, con errónea aplicación, al caso concreto, del art. 348 del C. Civil .

Teniendo en cuenta que la acción reivindicatoria tiene por finalidad la declaración del derecho de propiedad y la restitución de la cosa por el poseedor no propietario; junto a ella existe la llamada acción declarativa de propiedad, cuyo objeto es simplemente la declaración del derecho de propiedad. La primera es una acción declarativa de condena, y la segunda es una acción meramente declarativa.

Los requisitos de la acción declarativa son los mismos que los de la acción reivindicatoria, salvo, naturalmente, en lo referente a que el demandado no es preciso que sea poseedor actual de la cosa, porque no se pide su restitución. Legitimado pasivamente lo está quien niegue o no acepte simplemente el derecho de propiedad del demandante.

Por todo ello, la tutela del derecho de propiedad se desenvuelve y actúa especialmente a través de estas dos distintas acciones muy enlazadas y frecuentemente confundidas: A) La acción reivindicatoria que sirve de medio para la protección del dominio frente una privación o una detentación posesoria. B) La acción declarativa o constatación de la propiedad, que no exige que el demandado sea poseedor, y tiene como finalidad la declaración de que los actores son propietarios de la cosa acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga.

Como los recurrentes afirman ser dueños del terreno que sirve de paso a la propiedad de D. Hugo (antes de doña Clemencia ), ya que era la finca que lindaba al Sur con la propiedad de los demandantes, aquí apelantes; se hace preciso que el demandante pruebe su derecho de propiedad, de tal forma que no prosperará la acción reivindicatoria o declarativa, si no logra la prueba del dominio, aunque la demandada no probase su derecho, sino que simplemente destruye la prueba del dominio del actor que ejercita la acción declarativa de propiedad.

Dicha prueba del derecho de propiedad se refiere a la prueba de que se adquirió el dominio antes de ejercitar la acción declarativa de propiedad, sin necesidad de demostrar que lo adquirido le sigue perteneciendo, ya que se presume que continúa si no se demuestra que se ha extinguido.

Como en el presente caso, la adquisición de la propiedad es derivativa, debe probar el acto por el que adquirió el dominio, y que la propiedad correspondía al transmitente, sin tener que remontarse más allá del tiempo necesario para adquirir por usucapión.

Al tratarse de un inmueble, la presunción del art. 38 de la Ley Hipotecaria, en su párrafo primero , corre a favor del titular inscrito, que hace que éste pueda ejercitar la acción declarativa en base a dicha presunción, que le servirá de prueba bastante, mientras no se demuestre lo contrario, es decir, que es inexacto el contenido del Registro de la Propiedad (vid Ss.T.S de 5 de Noviembre de 1.992 , 30 de Octubre de 1.997 y 15 de Diciembre de 2005 ).

Que los recurrentes tienen título, y título inscrito para pedir la declaración de propiedad de la franja de terreno, o paso discutido, no se puede dudar porque tienen su finca adquirida en escritura pública de fecha 25 de Agosto de 1.981 otorgada ante el Notario de Arenas de San Pedro D. Eduardo García Duarte Acha, nº 1019 de su protocolo, en la que figura que la propiedad de los aquí apelantes linda al Este con la de doña Rosana , lo cual no ofrece duda alguna, pues no linda con paso, o con terreno de paso que da acceso a la propiedad de doña Clemencia , o, actualmente a la propiedad de D. Hugo . No.

Linda por el Este con la propiedad de doña Rosana . Y, si ello es así desde el año 1.981, la propiedad de los aquí recurrentes se extiende al paso discutido, incluido dentro de ella.

Pero, además de todo ello, existen otros datos indiciarios de que ello sigue siendo así, y son los siguientes:

1º) El acceso al paso desde la c/ DIRECCION000 tiene una puerta o verja a través de la cual únicamente tienen llaves para acceder a dicho paso los recurrentes y D. Hugo , no doña Rosana .

2º) El Ayuntamiento de Poyales del Hoyo informó, a través del Arquitecto técnico municipal, que existe entre las propiedades de D. Carlos Francisco y doña Miriam (en realidad de doña Rosana ) una vía de servidumbre, pero de uso particular, no pública, habiéndose realizado ese acuerdo entre propietarios que no coinciden con los actuales, siendo ese acuerdo presentado por doña Miriam para la obtención de la licencia de construcción.

Pues bien, dicho acuerdo (folio 67) está realizado en fecha 18 de Agosto de 1.981, pero está suscrito únicamente entre D. Hugo y doña Rosana , no estando firmado por doña Clemencia , que fue la vendedora de la finca propiedad, ahora de D. Hugo . Y lo que es más significativo, tampoco está suscrito por D. Carlos Francisco , que, incluso la parte demandada, aquí apelada, admitió que cedió una parte del terreno del paso.

3º) Pero es que, aún existe un dato mucho más significativo, y es que la propiedad de doña Rosana tenía y tiene acceso directo a vía pública, concretamente desde la c/ DIRECCION000 nº NUM004 , y, en cambio, la propiedad que era de doña Clemencia y ahora es de don Hugo , no tenía salida a camino público, y como existía antes un paso de herradura que atravesaba la finca de D. Carlos Francisco , éste gravó su finca con una servidumbre de paso desde la c/ DIRECCION000 a la propiedad de D. Hugo , incluso, consintiendo después el que la anchura fuera de 3,20 metros para poder acceder este último con vehículos a su propiedad.

Es verdad que, a través del camino en cuestión también se autorizó el paso subterráneo de conducciones de aguas limpias y sucias, que daban y dan servicio a D. Genaro , finca al Oeste de la de D. Carlos Francisco , D. Ignacio que no tenía su propiedad junto a la de doña Clemencia como trató de demostrar sin éxito la parte demandada, aquí apelada, pues tanto D. Genaro como D. Justo , que fue propietario de las fincas de ambos litigantes, lo desmintieron en prueba testifical en el acto del juicio, D. Carlos Francisco , que por cierto tampoco firmó el acuerdo y doña Clemencia (folio 65).

Repárese que ese acuerdo de conducciones subterráneas es de fecha 5 de Noviembre de 1.978, cuando los recurrentes aún no eran propietarios, al menos en forma cartular, de la finca que adquirieron en el año 1.981, y, además, esas conducciones no sólo van a través de la parte inferior del paso, sino que van a la finca de D. Genaro , a la de D. Ignacio y a la propia de Dª Rosana , pues lo refrendó su esposo D. Patricio , que no necesitaba que los tubos fueran a través del paso discutido, sino que, lógicamente, se tenían que enganchar desde la C/ DIRECCION000 .

Pericialmente se ha acreditado que solamente existe un contador de suministro de agua potable, con detalle del aparato de medida, a favor de D. Hugo . Lo cual indica que este propietario tiene, a través del terreno discutido, una servidumbre de paso como predio dominante de su propiedad, y una servidumbre de paso de tuberías de aguas limpias y sucias en la parte inferior del paso, lo cual no empece que la propiedad del terreno discutido sea de los apelantes.

TERCERO.- Sentado todo lo anterior, y demostrado que los recurrentes tienen título de propiedad debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad, y que la demandada doña Rosana no ha presentado título alguno que acreditara que su propiedad lindara con un paso cuyo terreno fuera de su propiedad. No desacreditándose por prueba alguna que el paso en cuestión no estuviera dentro de la cabida de la propiedad de los aquí apelantes, de 270 m² de extensión (vid art. 217.3 de la LEC ), queda por dilucidar si el paso discutido está perfectamente identificado, que parece que la Juzgadora de instancia no le vio suficientemente delimitado.

Esta Sala considera que el paso discutido, no sólo es propiedad de los aquí apelantes, sino que está identificado.

La Jurisprudencia del T.S exige para la constatación del terreno cuya declaración de propiedad se postula, que esté identificado, en el sentido de que sea concreto y determinado, identificado plenamente, de forma que pueda ser señalado y reconocido.

Además se exige la identidad del terreno, en el sentido de que la cosa cuya propiedad ha probado el demandante, es la misma que le disputa la parte demandada (vid Ss.T.S de 25 de Mayo de 2000 , 22 de Noviembre de 2002 , 26 de Junio de 2006 y 10 de Febrero de 2006 ).

Pues bien, nada más con la descripción realizada en los autos, título de propiedad, fotografías, declaración de los demandantes en prueba de interrogatorio, etc, se puede describir con sus linderos: Norte con c/ DIRECCION000 ; Sur con finca propiedad de D. Hugo ; Este con propiedad de doña Rosana y Oeste con resto de la finca de los demandantes D. Carlos Francisco y doña Raimunda .

Así las cosas, la acción declarativa de dominio tiene que prosperar, pues si bien la franja de terreno por la que se accede a la propiedad de D. Hugo está gravada con una servidumbre permanente de paso, y con una servidumbre de conducciones subterráneas de agua, la propiedad sigue siendo de los apelantes, que no tienen por qué tolerar que se grave nuevamente ese paso.

Todo ello da lugar a que la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas tenga que prosperar, porque las ventanas abiertas en la nueva edificación de doña Rosana , por orden de su hija doña Miriam , no guardan las distancias que exige el art. 582 del C.Civil .

La citada parte demandada, aquí apelada, no prueba que se retranqueara en su propiedad, sino que edificó justo en la línea donde existía un murete que la separaba del camino discutido. Si hubiera habido retranqueo la construcción nueva distaría dos metros, al menos, del paso.

Consta que los demandantes, aquí apelantes, construyeron una piscina en el interior de su propiedad, y elevaron un murete y colocaron un seto en su parte superior para no ser observados desde el paso.

La apertura de tres ventanas desde la edificación levantada en la propiedad de doña Rosana grava el derecho de propiedad de los aquí apelantes, no teniendo aquélla el derecho de tenerlas abiertas, por lo que el recurso de apelación prospera y se revoca la Sentencia recurrida, estimando la Sala la acción declarativa de dominio, y la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

CUARTO.- Las costas causadas en primera instancia se imponen a la demandada doña Rosana , al estimar la Sala sustancialmente la demanda que presentaron D. Carlos Francisco y doña Raimunda , por aplicación de lo que dispone el art. 394 de la LEC .

Las costas causadas en esta alzada no se imponen a las partes, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC , al revocarse la Sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Francisco y doña Raimunda contra la Sentencia nº 94/2010 de fecha 21 de Octubre de 2010 dictada por la Sra. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Arenas de San Pedro en el procedimiento ordinario nº 145/2010 , del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS en el sentido de que debemos estimar y estimamos la demanda presentada por los actores D. Carlos Francisco y doña Raimunda contra la demandada doña Rosana , y debemos declarar y declaramos la propiedad de los demandantes sobre la finca urbana sita en la localidad de Poyales del Hoyo (Ávila) en la c/ DIRECCION000 NUM005 , que linda al Norte con la citada calle; al Sur con doña Clemencia , hoy día con D. Hugo ; al Este con la finca de doña Rosana ; y al Oeste con otra de D. Everardo ; con una superficie de 270 m² y una superficie construida de 79,28 m²; inscrita en el Registro de la Propiedad de Arenas de San Pedro al Tomo NUM000 , libro NUM001 de Poyales del Hoyo, folio NUM002 , finca nº NUM002 , y condenamos a la citada demandada a estar y pasar por esta declaración; y estimamos la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, y condenamos a doña Rosana a cerrar tres ventanas o huecos que han abierto en una edificación levantada en su propiedad, así como cualquier otro obstáculo que contradiga la propiedad de los demandantes; todo ello CON expresa imposición de las costas del juicio en primera instancia a doña Rosana .

No se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.