Sentencia Civil Nº 56/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1097/2010 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRECE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1714/2007.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1097/2010.

SENTENCIA Nº 56/2012

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistradas :

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a uno de febrero de dos mil doce. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1714 de 2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de don Juan , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Moreno Rasores y defendido por la Letrada doña Eva María Castillo Sánchez, contra la entidad mercantil "Daf Calzados S.L.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Jorge Alonso Lopera y defendida por el Letrado don Juan Pareja Torregrosa; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga se siguió juicio ordinario número 1714/2007, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diez de febrero de dos mil diez se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: 1.- Se estima parcialmente la demanda y se condena a la entidad mercantil Daf Calzados S.L., a pagar a don Juan la suma de quince mil ciento cuarenta y un euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda y aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia. 2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta sentencia".

SEGUNDO .- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día dieciocho de enero, quedando a continuación conclusas para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- El fallo estimatorio parcial de la demanda promovida por la representación procesal de don Juan y por la que se procede a condenar a la demandada "Daf Calzados S.L." a indemnizarle por cuantía de quince mil ciento cuarenta y un euros (15.141 €), es recurrida en apelación por ésta en base al artículo 26 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , conforme al cual para rescindir el contrato de agencia "no será necesario preaviso cuando la otra parte hubiere incumplido total o parcialmente las obligaciones establecidas" , constando sobradamente en las actuaciones que el Sr. Juan dejó de asistir a Ferias y Convenciones, concretamente en el otoño del año 2006, del 29 de septiembre al 1 de octubre, y en la primavera del 2007, del 23 al 25 de marzo, en la denominada "Feria de Modacalzado" en Madrid, así como a convenciones realizadas por la propia empresa e junio de 2006 y febrero de 2007, a lo que añade que el agente redujo sensiblemente sus ventas en los últimos años, así consta que en el 2004 lo fueron por cuantía de doscientos treinta y siete mil setecientos ochenta y seis euros (237.785 €), en el 2005 por doscientos un mil sesenta y siete euros con setenta y cinco céntimos (201.067Ž75 €), en el 2006 por ciento treinta y nueve mil seiscientos cuarenta y un euros (139.641 €) y en el 2007 de treinta y tres mil ochocientos cuarenta y cuatro euros (33.844 €), lo que supuso en el 2005 y 2006 unas reducciones en venta del 15Ž45% y 30Ž 56%, respectivamente, incumpliendo así dos de las obligaciones principales, la de asistir a ferias y/o convenciones y la de vender zapatos, resultando que el nuevo agente Sr. Juan Alberto sólo consiguió que compraran veintinueve (29) de los ciento setenta (170) clientes "heredados" del Sr. Juan , es decir, un 17Ž68%, lo que explica en atención al hecho de que normalmente los clientes son del agente, no de la empresa, y que cuando un agente cambia de empresa se lleva casi todos los clientes que ha hecho para venderles los productos de la nueva empresa que lleva, siendo esto lo que ha ocurrido en este caso, en donde el agente es el cordón umbilical entre la empresa y la tienda, sucediendo que "Daf Calzados" no obtuvo ninguna ventaja sustancial de los clientes hechos por el Sr Juan , apareciendo en el listado del I.R.P.F. de 2003, aportado con la demanda, como empresas pagadoras del Sr. Juan "Creaciones Pudir", "Ctl Activ", "Levical", "Vanyor", "Creaciones Ferva" y "Deportivos Manolitos", sin duda empresas todas ellas que se están beneficiando del trabajo del demandante, por lo que con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2009 , solicita de la Sala de Apelación el dictado de sentencia por la que con estimación del recurso acuerde revocar parcialmente la recurrida en lo referente a la estimación de indemnización por clientela.

SEGUNDO .- Reseñar en primer lugar, el no llegar a comprender con exactitud el tribunal colegiado de alzada la petición que la demandada formalizada en su escrito de interposición del recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga en autos de juicio ordinario número 1714/2007, por cuanto que en esta se acordó estimar "parcialmente" la demanda al acceder a la peticionada en demanda indemnización por clientela a favor del agente comercial Sr. Juan , desestimando sus restantes pretensiones, aquietándose la parte demandante a la decisión adoptada, por lo que, podría deducirse de la literalidad del "petitum" recurrente que la disconformidad queda referenciada exclusivamente con el "quantum" indemnizatorio concedido y no con el principal pronunciamiento judicial de considerar indebidamente rescindido el contrato de agencia que ligaba a ambas partes contendientes en el proceso judicial, lo que no debe ser así si nos atenemos a la serie de alegaciones que formaliza en el cuerpo del escrito en cuestión.

TERCERO .- Así las cosas, efectuada la consideración preliminar anterior, con carácter general, procede traer a colación que la regulación del contrato de agencia se encuentra en la Ley 12/1992, de 27 de mayo, viniendo a incorporar con ello a nuestro ordenamiento jurídico, entre otras, la Directiva 86/653/CEE de 18 de diciembre de 1986, quedando definido en su artículo 1 como aquél por el que "una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y la ventura de tales operaciones", definición normativa ésta que, en cierta medida, es tomada por la Sala Primera del Tribunal Supremo cuando mantiene en sentencia de 12 de junio de 1999 que el contrato de agencia viene a ser aquella relación consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente, de forma "continuada o estable" , pero por cuenta del empresario que contrató sus servicios y que decididamente se proyectan en la captación de clientela para el principal, y si bien el agente conserva su organización empresarial, su actividad la viene a desarrollar como efectivo intermediario independiente, no asumiendo los riesgos de los negocios en los que participa, que los soporta el representado, salvo pacto expreso en contrario, percibiendo el agente la remuneración estipulada, normalmente con carácter de "exclusividad", aunque ésta no es indispensable como señala el apartado 2.3 de la Exposición de Motivos de la precitada Ley 12/1992 y recoge su artículo 1 en relación con el 7, previendo la disposición normativa la posibilidad de que a la extinción del contrato, ya lo sea por tiempo determinado o indefinido, el agente pueda percibir las indemnizaciones a que se refieren los artículos 28 y 29 por los conceptos de "clientela" y de "daños y perjuicios" , entendiéndose la primera como una indemnización de carácter compensatorio diferente de la que puede obtener el agente derivada de los perjuicios del incumplimiento regulada en el artículo 29, encontrando su fundamento en el hecho de que durante la vigencia del contrato, la clientela no pertenece al agente ni al empresario principal, pero que al extinguirse el vínculo contractual entre ambos, el empresario continúa disfrutando y favoreciéndose de la clientela generada por la actividad profesional del agente, mientras que éste, cumplidor de sus obligaciones contractuales, resulta perjudicado en sus intereses, correspondiéndose tal situación con un enriquecimiento sin causa, ya que se ha producido un desplazamiento de la clientela y una ventaja económica añadida por el disfrute, que deviene de las labores de captación y esfuerzos ajenos que redundan en perjuicio del colaborador, por la disminución o pérdida de sus propios negocios futuros, pues no puede percibir comisiones ni otras retribuciones de la clientela perdida, de manera que ésta pasa a integrarse, una vez extinguido el contrato, en el fondo comercial del empresario - T.S. 1ª SS. de 17 de marzo de 1993 , 16 de octubre de 1995 , 31 de diciembre de 1997 , 17 de octubre de 1998 y 12 de junio de 1999 -, indemnización que, como se ha dicho, se presenta como independiente de la estatuida en segundo lugar en el artículo 29 de la comentada Ley, la cual prevé la posibilidad de indemnización a favor del agente por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la extinción contractual anticipada, la cual entrará en funcionamiento cuando al agente no se le haya permitido, en el ejercicio normal de su actividad profesional, resarcirse de los gastos que haya realizado para la ejecución del contrato al ocasionarse la extinción de éste de modo sorpresivo por denuncia unilateral del empresario; expresa la doctrina en forma reiterada que si bien el contrato de agencia se caracteriza por una cierta nota de continuidad y estabilidad, prolongándose en el tiempo las recíprocas prestaciones de las partes, no puede ello significar que haya de ser de carácter indefinido, sin embargo, en cualquier contrato de ejecución permanente y obligaciones recíprocas la parte que resuelve unilateralmente el contrato debe prever los resultados de esa ruptura y cesación de prestaciones en relación con los derechos vigentes y las responsabilidades en curso derivadas de gastos anticipados o cualesquiera situaciones residuales pendientes en razón de la situación jurídica vivida por una y otra parte y en evitación de perjuicios previsibles y evitables, sobre todo si la interrupción del vínculo es brusca o injustificada, especial responsabilidad que también se da si la actividad de uno de los contratantes hubiese generado una situación de ventaja o plus de beneficio, como, por ejemplo, la creación de una clientela, que ha de seguir enriqueciendo a la otra - T.S. 1ª SS. de 14 de febrero y 15 de diciembre de 1973 , 21 de abril de 1979 , 11 de febrero de 1984 , 19 de diciembre de 1985 , 3 de julio de 1986 , 22 de marzo y 16 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1990 y 15 de octubre de 1992 -. En este sentido para paliar estas situaciones la comentada Ley 12/1992, en observancia de la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, recoge en sus artículos 12 y 13 la regulación del cobro de comisiones del agente por actos y operaciones concluidos durante y con posterioridad la vigencia del contrato, estableciendo en el 25.1 como regla general que el contrato de agencia cuando lo sea de duración indefinida, como el de autos, se extingue por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante "preaviso" por escrito, plazo éste que será de un mes por cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses y, finalmente, disponiendo en los artículos 28 y 29 la posibilidad del agente a la extinción del contrato de interesar indemnización por clientela y por daños y perjuicios, respectivamente, normativa la expuesta en la que se amparó la representación procesal del demandante Sr. Juan , para, entre otros extremos, interesar en base al contrato de agencia mantenido con la mercantil "Daf Calzados S.L." el ser indemnizado por la creación de la clientela en los años durante los que él solo desarrolló funciones de agente comercial para la zona de Andalucía.

CUARTO .- Dada la conformidad mostrada por la recurrente al contestar la demanda con que se declarara que entre las partes litigantes existió contrato de agencia, como primer presupuesto a analizar se encuentra el concerniente a la declaración de ilicitud o no de la resolución contractual efectuada unilateralmente por la demandada mediante escrito de 30 de marzo de 2007, recibido por el actor el 17 de abril siguiente -documento número uno de la demanda- (folio 15), observándose en este sentido que a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la mencionada Ley especial 12/1992 cuando como en el caso se trate de contrato de agencia por tiempo indefinido no basta con que en forma unilateral se comunique a la parte contraria la intención de resolver el contrato sino que se exige el cumplimiento de un plazo de preaviso variable en función del número de años de vigencia del contrato -un mes por cada año de vigencia del contrato-, con un máximo de seis mes, presupuesto que la demandada inobservó según se detalla documentalmente, lo que hace calificable la resolución de contraria a derecho, consideraciones las expuestas que, en definitiva, como corroboradoras de las emitidas por el juzgador "a quo" , ya que los incumplimientos contractuales que imputa al agente la empresa demandada que se contienen en el fundamento jurídico primero de la presente resolución y sobre los que pretende dar cobertura a su actuación unilateral resolutoria sin preaviso, en concordancia con lo opuesto en la contestación a la demanda, extremos invocados en aplicación de la normativa contenida en el artículo 9.1 y 2.a).c) de la Ley de Contrato de Agencia , pasan por ser incumplimientos que, a nuestro juicio, en plena coincidencia y concordancia con las consideraciones judiciales de la sentencia apelada, no son de observar, por cuanto que entre las obligaciones asumidas contractualmente por el agente no figuraban, en absoluto, las expresadas de asistencia personal a ferias nacionales y convenciones de la propia empresa del calzado, tan es así que el propio testigo que depuso en el acto del juicio a preguntas que se le formularan afirmó desconocer las consecuencias contractuales que derivan de la falta de asistencia a esas ferias nacionales y/o convenciones organizadas por la propia empresa demandada, y si bien se constata que hubo un descenso en las ventas para los clientes de la zona de Andalucía en las últimas anualidades dicha circunstancia, por sí sola, no significa que el agente actuara con falta de diligencia en su cometido, pues no olvidemos que fue él quien iniciara solo la actividad para la zona y quien creó la cartera de clientes en número de ciento setenta (170) que con posterioridad fue tomada en su integridad por el nuevo agente comercial, quien continuó en su gestión comercial, si bien con un resultado, al parecer, no plenamente satisfactorio a los intereses de quien lo contratara, lo que justificaría la actuación de aquél otro en su periodo de actividad, habida cuenta que indicó haber visitado no a todos, pero sí a la mayoría de los clientes que se recogían al la lista que al efecto se le exhibía, que no es otra que la facilitada por el demandante creada a lo largo de los años y con la que, al final, tras ser unilateralmente rescindido su contrato, quedó como fondo comercial a favor de la demandada, pocas ventas del nuevo agente que no hacen más que desvirtuar, a su vez, la tesis demandada de la falta de atención en el cometido de sus obligaciones al demandante, pudiendo ser el resultado esa decreciente venta a otros factores completamente ajenos a la voluntad del agente, sin que se acredite en debida forma que el actor actuara utilizando la cartera de clientes a favor de terceras empresas, aparte de la incidencia sustancial que debió tener la incapacidad temporal sufrida por el demandante durante el tercer trimestre del año 2006 y primer trimestre el 2007 a que se refiere la abundante documental acompañada con demanda (2 a 30), siendo importante reseñar en ese "descenso" de ventas producido fruto del cambio de agente que, en manera alguna, se puede atribuir responsabilidad al primer de los que designara, ya que es reiterada la doctrina jurisprudencial que apunta que la susceptibilidad de continuar el empresario disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico es una apreciación meramente "potencial" , porque se trata simplemente de un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de dicha clientela - T.S. 1ª SS. de 7 de abril de 2003 , 30 de abril y 13 de octubre de 2004 y 23 de junio y 21 de noviembre de 2005 -, matiz éste de sustancial importancia a los efectos resolutorios de la contienda judicial, ya que no se indica en la normativa legal que la empresa continúe de hecho aprovechando esa clientela, sino que tenga la posibilidad de hacerlo, como así ha sucedido en el caso tratado, no precisando, por tanto, para acceder a la comentada indemnización que se produzca una conservación efectiva de la clientela, habida cuenta que como indica la doctrina: a) El empresario puede seguir atendiendo debidamente a esa clientela, o puede no seguirlo haciendo, siendo posible que se nombre un nuevo agente que sea diligente, o puede que ello no sea así e, incluso, que la empresa quiera atender directamente con su propio personal a esos clientes, y que ese trato no sea el debido, o que ocurra lo contrario y ello, lógicamente, repercuta sobre la clientela, situaciones en las que ninguna responsabilidad cabrá imputar al agente rescindido, y b) Porque apoya la regulación legal del "puede" otra circunstancia relacionada con el momento de la determinación de la prosecución o no de esa clientela, de lo que se extrae como consecuencia ineludible que el agente cumple su cometido con que esa clientela esté activa al momento de efectuarse la resolución del contrato y la empresa tenga, por tanto, la posibilidad de seguir utilizándola, lo que reconduce la cuestión a resolverse, en un primer pronunciamiento básico, diciendo que el agente no incumplió las obligaciones que se le imponían contractualmente y que, consecuencia de ello, al ser rescindido su contrato unilateralmente sin preaviso, se le debe reconocer el derecho a ser indemnizado por la formación de clientela a favor de la demandada, cuestión ésta para lo cual se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , a cuyo tenor "cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de la competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran" , debiendo entenderse por "nuevos clientes" todos aquellos que no lo fueren de la empresa con anterioridad a la actuación del agente, término que, en modo alguno, genera duda en el caso en razón al hecho no controvertido de que los inicios de actuación comercial en la zona de Andalucía de la empresa demandada fueron llevados a cabo solamente por el propio demandante, supuesto que la normativa contempla en alternancia con la de "haber incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente" , es decir o una u otra posibilidad, no siendo necesaria la concurrencia de ambas situaciones, dada la utilización de la disyuntiva "o" utilizada pro el legislador, añadiendo el referido precepto en su apartado 3 que "la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las renumeraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si éste fuese inferior" ; contrato este, el de agencia, que es interpretado por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1999 , analizando el artículo 1 de la referida Ley especial, como una relación consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente, de forma continuada o estable, pero por cuenta del empresario que contrató sus servicios y que decididamente se proyecten a la captación de clientela para el principal, y si bien el agente conserva su organización empresarial, su actividad la viene a desarrollar como efectivo intermediario independiente, no asumiendo los riesgos de los negocios en que participa, que los soporta el comitente, salvo pacto expreso en contrario, percibiendo el agente el precio convenido por su actividad de gestión, lo que no impide que pueda estar vinculado a varios empresarios distintos. La jurisprudencia de la misma Sala citada del Alto Tribunal, en sentencias de 17 de marzo de 1993 , 27 de mayo de 1993 , 25 de enero de 1996 , 14 de febrero de 1997 y 31 de diciembre de 1997 , entre otras, ha venido confirmando la procedencia de las indemnizaciones correspondientes en estos casos, manifestando que, si al extinguirse el vínculo, el concedente continúa disfrutando y favoreciéndose de la clientela generada por la actividad profesional de su corresponsal, que ha cumplido sus obligaciones, se produce un perjuicio de los intereses de éste, correspondiente tal situación con la de enriquecimiento sin causa, que justifica la indemnización que corresponda, ya que se ha producido un desplazamiento de los clientes y una ventaja económica añadida por su disfrute, que deviene de las labores de captación y esfuerzo ajenos, que redundan en perjuicio del colaborador, por la disminución o pérdida en sus propios negocios futuros, pues no puede percibir comisiones ni otras retribuciones de la clientela perdida, lo que proyectado sobre el caso enjuiciado no puede llevarnos más que a la confirmación del fallo de instancia, dado que la demandada en ningún momento cuestionó con la oportuna impugnación de la documental acompañada con demanda y donde quedaba pormenorizadas las operaciones que en los últimos años había desarrollado a favor de la empresa demandada y que en su promedio da el resultado que se recoge como concepto indemnizatorio.

QUINTO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad "Daf Calzados S.L.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso Lopera, contra la sentencia de diez de febrero de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga en autos de juicio ordinario número 1714 de 2007, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, al Juzgado de primera Instancia del que dimanan, para que proceda a su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia al siguiente día hábil de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.