Sentencia Civil Nº 56/2012, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 5, Rec 1107/2009 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 5

MADRID

GRAN VIA. N: 52 4ª-PLANTA

76800

N.I.G.: 28079 1 0009414/2009

Procedimiento: CONCURSO ORDINARIO 1107/2009

Sobre OTRAS MATERIAS

De D/ña. UNITEC CONTENIDOS S.A.

Procurador/a Sr/a. MARÍA SOLEDAD GALLO SALLENT

Contra D/ña.

Procurador/a Sr/a.

SENTENCIA Nº 56/12

En Madrid, a 21 de marzo de 20 í 2.

Vistos por mí, Javier García Marrero, Magistrado- Juez del Juzgado Mercantil n° 5 de esta localidad, los presentes autos de sección de calificación del concurso voluntario n° 1107/09, con intervención de la Administración Concursal, del Ministerio Fiscal, y la concursada UNITEC CONTENIDOS SA, representada por la procurador Dª Soledad Gallo Sallent, asistida por la letrado Dª Fedra Valencia García, de D. Martin , representado por la procurador Dª Teresa Uceda Blasco, asistido por el letrado D. Ramón Díaz Leal y D. Pedro , representado por el procurador D. Santiago Tesorero Díaz, asistido por el letrado D. Juan Luis Rodríguez del Val, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY; teniendo en cuenta los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de 15 de enero de 2010 se declaró el concurso voluntario UNITEC CONTENIDOS S.A. Con posterioridad, por resolución de 4 de octubre de 2010 se acordó la apertura de la fase de liquidación tras pedirse la liquidación anticipada por la concursada y se acordó la formación de la sección 6ª.

SEGUNDO.- Por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal se presentó informe proponiendo la calificación del concurso como culpable.

TERCERO.- De la calificación se dio traslado al concursado y a las personas afectadas por la calificación. La concursada se allanó a la pretensión de calificación del concurso como culpable, mientras que los afectados se opusieron.

Con posterioridad se acordó que quedaran los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.- Que en la substanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales, excepto el cumplimiento de los plazos procesales.

Fundamentos

PRIMERO: La administración concursal y el Ministerio Fiscal interesan que se califique como culpable el concurso de la entidad UNITEC CONTENIDOS SA, designando como personas afectadas por la calificación, al administrador societario D. Martin y al administrador de hecho D. Pedro , o bien como cómplice.

La administración concursal en su escrito solicitó la declaración del concurso como culpable y la designación de D. Martin y D. Pedro , como afectados por la calificación pidiendo su inhabilitación por un periodo de 15 años, la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concúrsales o de la masa y el pago de la totalidad de los créditos de los acreedores (concúrsales y contra la masa) que no perciban en la liquidación de la masa activa.

El Ministerio Fiscal interesó la calificación del concurso como culpable, la consideración de personas afectadas por la calificación a D. Martin y D. Pedro , pidiendo su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de 3 años, la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concúrsales o de la masa, !a condena a devolver las cantidades obtenidas indebidamente del patrimonio de la concursada y el pago a los acreedores del importe de sus créditos no percibidos en la liquidación de la masa activa.

La finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva. En este sentido, el artículo 163.2 de la LC (actual art 163.1) señala que el concurso se calificará como fortuito o como culpable. No establece la LC ninguna mención al concurso fortuito, a diferencia de la regulación contenida en el Código de Comercio que se refería a la quiebra fortuita; sin embargo, sí ha establecido el legislador un concepto del concurso culpable, como veremos a continuación, por lo que es posible extraer una definición del concurso fortuito, desde una perspectiva negativa, como aquél que no es culpable( SAP de Granada de 5 de junio de 2009 y SAP de Jaén de 10 de marzo de 2008 ).

Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '..el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.' Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo(culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.

De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava( SAP de Pontevedra, de 13 de septiembre de 2010 ). Estamos, portante, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción, de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que él deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.

Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso, en primer lugar una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravación del estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y por último, la existencia de relación de causalidad entre la conducía y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de ía insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los arts 164.2 y 165 de la LC , presunciones que tienen distinta naturaleza.

Las presunciones del artículo 164.2 de la LC son presunciones iuris et de iure; que no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión 'en todo caso' incluida en la ley. Nos encontramos ante supuestos en los que la calificación no guarda relación con la producción del resultado(generación o agravación de los insolvencia), sino solo con la realización de esas conductas tipificadas, tratándose de tipos de mera actividad ( SSTS de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 ). En las presunciones del art 164 de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador ( SAP Barcelona, sec 15ª, de 27 de abril de 2007 ). Así se pronuncia la exposición de motivos(epígrafe VIII, párrafo 3º) al señalar que la ley enumera una serie de supuestos que, en todo caso, determinará la calificación de culpable por su intrínseca naturaleza. Como dice la AP de Madrid, sección 28ª(sentencias de 17 de septiembre de 2010 ; 4 de diciembre , 17 de marzo y 30 de enero de 2009 ; 5 de febrero y 17 de julio de 2008 ) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del art 164.2, ya que además, en algunos- supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta,(en igual sentido SAP de Barcelona, sección 15ª, de 3 de noviembre de 2010 y SAP de Granada de 5 de junio de 2009 ).

Sin embargo, las presunciones del artículo 165 de la ley, son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del elemento intencional (dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso(en este sentido se expresa la SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008 , 30 de enero y 17 de marzo de 2009 ; en términos parecidos STS 17 de noviembre de 2011 ). Además, en la propia exposición de motivos(epígrafe VIII, párrafo 3º) se señala que los supuestos del art 165 son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso. Es cierto que existe una práctica judicial que considera que el art 165 de la ley regula una serie de supuestos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso, pero que no es necesario analizar la relación de causalidad( SSAP de Barcelona, 6 de abril de 2011 ; 3 de noviembre de 2010 17 y 27 de marzo y 30 octubre de 2009 ; SAP de Guipúzcoa, sección 2º, de 15 de mayo de 2009 e incluso puede ser la postura que se deduzca de la STS de 23 de febrero de 2011 ).

Ahora bien, al no existir una doctrina establecida por el Tribunal Supremo(pese a la resolución de 17 de noviembre de 2011), por razones de armonización de criterios, este juzgador ha asumido el criterio de la Audiencia Provincial de Madrid, que es el que se seguirá en el análisis de las presunciones del art 165 de la ley que se efectúe en esta resolución

SEGUNDO: La Administración Concursal en su escrito de calificación ha manifestado como hechos relevantes para la calificación culpable del concurso que el concursado cometió irregularidad relevante en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, el retraso en la solicitud de declaración del concurso y la celebración del concurso carromanía

El Ministerio Fiscal calificó el concurso como culpable entendiendo que la presentación de la solicitud fue tardía, y que hubo irregularidad grave relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera.

Dentro de las distintas causas invocadas por las partes, comenzaremos analizando la concurrencia de la presunción del artículo 164.2 de la LC

a) Irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera en la que llevare

Para la aplicación de esta presunción es necesario que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, que se cometa alguna irregularidad en la misma y que sea relevante para comprender la situación, patrimonial o financiera. Como dice la SAP de Barcelona (sec 15ª) de 27 de abril de 2007 esta conducta presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

El artículo 25 del C de señala la obligatoriedad de llevar contabilidad a los empresarios, contabilidad que ha de ser ordenada, adecuada a la actividad de su empresa y que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios; necesariamente debe llevar un libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario. Los libros deben ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, salvándose a continuación, inmediatamente los errores y omisiones padecidos en las anotaciones contables(artículo 29 del Cdc). Por otro lado, el artículo 34 del Cdc exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores; en términos semejantes para las sociedades anónimas, se expresan los arts 171 y 172 del TRLS A (anterior normativa). La llevanza de la contabilidad permite al empresario conocer su situación económica y tener un control sobre ella, de manera que pueda saber si tiene beneficios o pérdidas y poder adoptar las medidas necesarias para hacer frente en su momento a los pagos a los que está obligado. Además., es necesario que la contabilidad permita conocer la verdadera situación económica y patrimonial de la empresa, debiendo ser una manifestación que se corresponda con la realidad de la actividad empresarial, y por ello el artículo 34.2 del Cdc establece que las cuentas anuales han de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, por lo que es necesario que el empresario guarde los soportes documentales que justifiquen tos distintos apuntes contable, para que lo que se haga constar en la contabilidad responda a una realidad y no sea fruto del libre arbitrio del empresario, sin posibilidad de verificación.

La razón de ser de esta presunción está en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad, así resultante, proporciona e impide valorar correctamente la actuación del concursado, y produce un déficit de información para poder valorar la conducta del concursado en relación con el origen o empeoramiento de la situación que ha dado lugar al concurso( SAP de Madrid, sección 28, de 30 de enero de 2009 ). La irregularidad contable supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizaríais 25, 29 y 34.2 del Cdc). Deben incluirse tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor(conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error, derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables. Se incluyen ambos tipos de conductas, porque se produce una distorsión de la información derivada de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación económico-patrimonial del deudor. Como dice la STS de 16 de enero de 2012 la distinción entre error e irregularidad carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la normal del ordinal primero del apañado 1 del art 164 de la ley, dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el Sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él.

Ahora bien, como ya se ha dicho, la operatividad de la presunción no requiere simplemente la comisión de irregularidad, sino que es necesario que ésta sea relevante. El adjetivo 'relevante' significa sobresaliente, excelente, importante o significativo, por lo que la irregularidad en la contabilidad ha de ser significativa, importante o grave, sin justificación alguna, de manera que impida la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. En estos casos la irregularidad impedirá obtener de la contabilidad la información necesaria para valorar la conducta del concursado en la situación de insolvencia.

Se indica por la Administración que la irregularidad consiste en la inclusión en el activo del año 2008, epígrafe de inversiones en empresas del grupo y asociadas a corto plazo un saldo por importe de 10.680.971'71, siendo el saldo en los demás ejercicios cero, mientras que en el pasivo se incluye en la partida deudas con empresas del grupo un importe de 7.566.611'90. Se trata de operaciones ficticias inter compañías que afectan de forma significativa a la situación patrimonial de la concursada.

También se señala que en el activo del 2007 de la concursada, partida deudores comerciales y otras cuentas a cobrar y dentro del epígrafe clientes y empresas del grupo y asociadas se recoge un saldo cero, mientras que en un certificado remitido por la concursada a Unitec SA se señalaba que ésta adeudaba a aquella a 31 de diciembre de 2007 la cantidad de 4.195.425'03.

Por su parte el Ministerio Fiscal señala que además de las anteriores irregularidades alude a la falta de reflejo adecuado en la contabilidad del contrato suscrito los días 23 y 24 de octubre de 2007(concurso Carromanía).

La concursada se allanó a la pretensión de calificación del concurso como culpable.

La representación del Sr Martin manifestó que no concurría causa que justificara la calificación como culpable, ni que se le pudiera imputar la irregularidad relevante, porque la llevanza de la contabilidad correspondía exclusivamente a cargo del director financiero, sin que él tuviera conocimientos administrativos ni contables.

Por su parte la defensa del Sr. Pedro dijo que había cesado en sus funciones en abril de 2009, que no era el director ni gestor de la sociedad; que las partidas concretas aludidas en las cuentas del 2008 corresponden a cuentas que fueron formuladas, aprobadas y publicadas cuando él ya no colaboraba profesionalmente con la concursada.

A efectos de la determinación de la irregularidad relevante es necesario destacar que la administración concursal efectúa una serie de alegaciones en su escrito de calificación, páginas 4 a 7, que no pueden ser tenidas en cuentas., mejor dicho que no pueden sustentar la calificación ya que se trata de meras, alegaciones genéricas sobre las cuentas y su falta de ajuste a las normas contables, pero que en modo alguno específica irregularidades contables concretas que puedan ser desvirtuadas por los afectados; es decir, al no concretar las irregularidades no es posible que los afectados puedan negar esas irregularidades ni proponer prueba en contrario, sin perjuicio, además, de que no cabría demostrar esas alegaciones genéricas. Sin embargo, con posterioridad alude a aspectos concretos que a su juicio conllevan irregularidades y lo concreta en las partidas de! activo de los ejercicios 2007 y 2008, hechos que sí mencionan irregularidades específicas y claras que permiten su oposición y la posibilidad de desvirtuarlas por los afectados

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario destacar, por otro lado, que la concursada se ha allanado a la calificación culpable, pretensión que podría conllevar sin más la declaración de concurso como culpable. Sin embargo, no debe olvidarse que los afectados por la calificación se han opuesto a dicha pretensión; en este sentido los afectados cuando se oponen pueden adoptar una doble postura, o bien negar que hayan ellos intervenido en los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable, o pueden atacar dicha declaración de manera que podrán negar la calificación como culpable proponiendo pruebas tendentes a desvirtuar dicha afirmación, Esto nos lleva a entender que pese, al allanamiento de la concursada sería posible examinar los hechos que determinan la calificación y poder calificarlo como fortuito si no se han demostrado las pretensiones que sostiene la administración concursal.

Partiendo de esta conclusión, debemos recordar que la irregularidad invocada por la administración concursal consiste en la inclusión en el activo del año 2008, epígrafe de inversiones en empresas del grupo y asociadas a corto plazo de un saldo por importe de 10.680.971'71, y en el pasivo(partida deudas con empresas del grupo) un importe de 7.566.611'90. La administración concursal señala que estamos ante operaciones ficticias ínter compañías que afectan de forma significativa a la situación patrimonial de la concursada.

Pues bien, consta efectivamente en las cuentas anuales la inclusión de dichas partidas. Frente a la mención de operaciones ficticias, los afectados por la calificación no han aportado documentos que justifiquen la existencia de esas operaciones, Es más si analizamos las cuentas de los anos anteriores no se menciona ningún saldo en el activo y pasivo de operaciones ínter grupos, de lo que se deduce que necesariamente serían operaciones realizadas en el año 2008, operaciones de gran importancia. El hecho de que no aparecieran en las cuentas de años anteriores nos permite sostener que serían operaciones realizadas en un solo año y esas operaciones, por su importancia, serían fácilmente justificables. Y en la medida que serían fácilmente identificables, los afectados podrían haber aportado los documentos que justificaren su existencia, y si no disponían de tales documentos, al menos estarían en condiciones de identificar las operaciones concretas, fechas, importe aproximado y una vez verificados estos datos podrían haber requerido a la concursada para que apollar a esa documentación, acudiendo, en última instancia, a lo previsto en el art 328,2 de la LEC . Sin embargo los afectados no han identificado de forma aproximada las operaciones intergrupo existentes, ni han acudido al art 328.2 de la LEC .

En este punto, las declaraciones de los auditores Sr Armando y Bernardino , que efectuaron las auditorías de Unitec Global no pueden servir para justificar la existencia de esas operaciones, porque en primer lugar su intervención como auditores se refiere a ejercicios anteriores al 2008, que es en el que se ponen de manifiesto las operaciones. En segundo lugar porque no se ha justificado que las operaciones reflejadas en las cuentas de 2008 se concertaran con Unitec Global. Y en tercer lugar las manifestaciones que hicieron los auditores se refieren a la revisión de los movimientos del grupo de empresas, señalando que no apreciaron nada extraño, ya que si lo hubiera habido lo habrían reseñado en su informe; pero esa comprobación vendría a corroborar que las operaciones aludidas en las cuentas se realizaron en el ejercicio 2008, porque en el ejercicio 2007 el saldo de la partida del activo deudores, deudas con empresas del grupo, es cero y loslgrupo. En conclusión, de las testificales de los auditores, si bien, relacionado con la entidad Unitec global, se deduce que no hubo operaciones entre la concursada y esta entidad en el año 2007.

En consecuencia no hay prueba que permita sostener, ni siquiera de forma indiciaría, que los saldos reflejados en el activo y pasivo del 2008 respondieran a operaciones reales, por lo que debemos entender que concurre una irregularidad contable relevante por su importancia, y por ello debe apreciarse la causa del art 164.2.1° de la ley.

Respecto a la manifestación del Ministerio Fiscal sobre la falta de reflejo del contrato, no se ha precisado en qué medida esa falta de reflejo supone una irregularidad contable ni si es o no relevante, por lo que debe rechazarse la apreciación de la culpabilidad por este hecho.

TERCERO: Retraso en la presentación de la solicitud de concurso.

Tanto la Administración concursal como el Ministerio Fiscal calificaron el concurso como culpable entendiendo que concurría la causa del art 165.1º de la LC

Se ha señalado en sus informes de calificación que desde el primer trimestre de 2008 se encontraba en situación de insolvencia sin que hubiera podido abonar la deuda que tenía con Telefónica Internacional.

La concursada como hemos señalado anteriormente se allanó a la calificación del concurso como culpable

Los afectos se opusieron.

La presunción invocada por la administración concursa! y el Ministerio Fiscal se trata, como ya hemos comentado antes., de una presunción inris tantum, por lo que admite prueba en contrario, que se refiere a la concurrencia de culpa grave o dolo, es decir, del elemento intencional, debiendo probarse la presencia de los demás elementos.

Centrándonos en la presunción concreta., es necesario acudir al artículo 165 de la LC que señala que se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

En este sentido, el legislador( artículo 5 LC ) impone al deudor el deber de instar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia., presumiendo que conocía su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los supuestos del artículo 2.4 de la ley, y si se trata de alguno de los del párrafo 4º haya transcurrido el plazo correspondiente.

La finalidad de esta presunción es reforzar el cumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso en el plazo mencionado, sancionando el incumplimiento con la presunción de dolo o culpa para calificar como culpable el concurso, si bien se trataría de una presunción que admitiría prueba en contrario y que solo abarca el elemento intencional. Además, la introducción de esta presunción es plenamente aceitada ya que la práctica demuestra que el retraso en la solicitud del concurso aumenta la insolvencia y termina normalmente con la liquidación de la concursada, en vez de con un convenio(que es la solución preferida por el legislador, según se señala en la exposición de motivos de la LC. párrafo 2º apartado VI), pero convenientemente con esa postura se ha optado no por una presunción inris et de ture, sino iuris tantum.

Para que se de cumplimiento al deber de solicitar la declaración de concurso no basta con una mera solicitud formal sin acompañamiento de los documentos necesarios, sino que es necesario la aportación de una solicitud con la información suficiente para poder apreciar la situación económica financiera del deudor, que revela la voluntad de que se declare el concurso, y no una mera finalidad de evitar la aplicación de la presunción del artículo 165. No es posible realizar una interpretación flexible del mencionado precepto, entendiendo que se trata de un plazo aproximado, ya que no debe olvidarse que el legislador para favorecer la petición del concurso, ha previsto una sanción si se incumple la obligación de solicitud en el plazo previsto(por lo que no es posible entender que el plazo previsto en el artículo 5 es orientativo; se trata, por tanto, de un plazo de estricto cumplimiento y ello para que se puedan cumplir los objetivos perseguidos por el legislador, pudiéndose anticipar las soluciones concúrsales y evitar o minorar la producción de daños y el agravamiento de la deficitaria situación patrimonial

Por otro lado, es necesario que se indique en el informe el momento en que el concursado debió conocer su estado de insolvencia o la concurrencia de cualquiera de los hechos comprendidos en el art 2.4 LC que presumen que el deudor conoció su estado de insolvencia, art. 5.2 LC , momento a partir del cual debería iniciarse el cómputo de os dos meses( SAP Alicante, sección 8ª, de 29 de abril de 2009 )

Se indica en el informe de calificación que la situación de insolvencia se aprecia a partir del ejercicio del 2005, cuando los fondos propios son negativos y hay un déficit estructural.

El presupuesto esencial para que entre en juego esta presunción es el de la existencia de insolvencia, debiendo concretarse el momento en que ésta se produce. Se entiende por insolvencia( artículo 2.2 LC ) la imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, de lo que se puede deducir la necesaria concurrencia de 3 requisitos, la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones, que éstas sean exigibles, y por último que no quepa un cumplimiento de forma regular. La insolvencia no se identifica necesariamente con la definitiva e irreversible insuficiencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual para el cumplimiento regular de las obligaciones exigibles, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez, pese a disponer de un activo contable superior al pasivo exigible; los relevante es si el deudor tiene capacidad para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente (SAP de Barcelona, sección 15, de ó de abril de 2011), sin que se pueda confundir la insolvencia con la situación de pérdida patrimonial prevista en la normativa de sociedades de capital.

Respecto al incumplimiento lo relevante es esa imposibilidad de cumplir con independencia de la causa que la origine sin que sea necesario un incumplimiento total bastando que sea generalizado(AAP de Madrid de 8 de mayo de 2008). En cuanto al requisito de la regularidad, se producirá un cumplimiento irregular cuando es realizado a costa de un endeudamiento excesivo que aumenta el pasivo o de una anormal disminución del activo, lo que incrementa el desequilibrio patrimonial y el déficit. Esto quiere decir, que aunque sea posible cumplir sus obligaciones si se acude a una de esas medidas para su cumplimiento no estaríamos ante este cumplimiento regular, que no debemos olvidar que es uno de los requisitos para la insolvencia y en consecuencia sí concurriría la situación de insolvencia prevista legalmente.

Tampoco es posible incluir dentro del supuesto de insolvencia el incumplimiento impuntual transitorio, lo que supondría que se permite satisfacer o cumplir las obligaciones pero con retraso; ahora bien esta situación debe ser analizada en el caso concreto, ya que si esa transitoriedad se prolonga en el tiempo ya no estaríamos ante un mero retraso sino ante un auténtico incumplimiento de las obligaciones. Esto quiere decir que no es elemento de la regularidad la puntualidad en el pago, a la vista de las distintas enmiendas sufridas en la tramitación parlamentario por el art 2.2 de la LC , pero que no puede prescindirse de su examen en el caso concreto ya que esa impuntualidad puede suponer una manifestación de incumplimiento regular.

La apreciación de la situación de insolvencia y su conocimiento o el deber de conocerlo por el deudor resulta complicada en la práctica, ya que el deterioro económico y patrimonial es de ordinario gradual. Por ello, para facilitar esta determinación, el art. 5.2 LC , con remisión al art. 2.4, permite presumir que el deudor ha de tomar conocimiento del estado de insolvencia cuando se produce el impago de las obligaciones regulares a que alude este último precepto, por los períodos temporales que indica. Para analizarla presunción es necesario que la situación de insolvencia se produzca una vez vigente la ley concursal, o al menos que esa situación de insolvencia anterior continúe con posterioridad (en este sentido SAP de Madrid, sección 28ª, de 5 de febrero de 2008 , y en términos semejantes, aunque en materia de sociedades STS 9 de enero de 2006 ).

En el presente supuesto se tija como momento de determinación de la insolvencia a partir del primer trimestre de 2008, lo que significa que a partir del 31 de marzo de 2008 la sociedad debe conocer la situación de insolvencia.

Ahora bien, para que entre en juego la presunción no basta con el mero retraso en la presentación del concurso, sino que es necesario que este retraso agrave la situación de insolvencia, ya que no debemos olvidar que la presunción del art 165 solo abarca el elemento intencional. En este sentido se expresa la SAP de Madrid sección 28ª,de 26 de junio de 2009 que señala que la aplicación del art. 165.1 LC en relación con el art 5.1 del mismo cuerpo legal puede estar justificada si, aunque el deudor no haya generado la insolvencia por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría, y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que la insolvencia se agravó y que en ello influyó el retraso en la solicitud de concurso.'

Y en este sentido, no se ha indicado el agravamiento de la insolvencia desde el año 2008(primer trimestre), ni tampoco se ha justificado en qué medida ese agravamiento ha sido ocasionado por el retraso, dato esencial para poder calificar el concurso como culpable, lo que nos lleva a rechazar la concurrencia de esta causa.

CUARTO: Cláusula general.

La administración concursal también invoca la aplicación de la cláusula general del art 164.1 de la ley. Establece este precepto que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'

Del anterior precepto se pueden extraer los siguientes presupuestos:

a) en primer lugar una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones;

b) en segundo lugar, la causación o agravación del estado de insolvencia;

c) En tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. La culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regía de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes

d) por último, la existencia de relación de causalidad entre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia.

Señala la administración concursal que como consecuencia del concurso carromanía TISA tiene un crédito frente a la concursada por importe de 4.841.359'27, que no ha sido posible determinar si supuso una pérdida o beneficio, y que ha habido una agravación de la situación de insolvencia.

No puede apreciarse la calificación como culpable por este dato en la medida que no se ha determinado el acto o conducía que agrava la situación de insolvencia, ni tampoco se ha señalado el carácter dolo o culposo de esa conducta concreta que se imputa a la concursada, y por último no se lía señalado en qué medida ésa conducta hubiera agravado la situación de insolvencia. En consecuencia no se ha justificado la concurrencia de conductas que hubieran determinado la agravación de la insolvencia y por elío debe rechazarse la calificación por este motivo

QUINTO: Determinada la calificación culpable del concurso se debe indicar la persona afectada.

Dice el artículo 172.: ' Sentencia de calificación

1.La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concúrsales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

3. Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá., además., condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concúrsales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.'

c Personas afectadas

No ha establecido expresamente el legislador quiénes son las personas afectadas por la calificación, pero del juego de los artículos 164.1 y 172.2.1° y 3 se puede extraer la conclusión., en el caso de personas jurídicas, que son sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho y los que hubieren tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración del concurso, sin perjuicio de las consecuencias de la declaración de concurso culpable sobre la propia concursada, cuando proceda, en orden a su inhabilitación.

Tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal atribuyen tal condición a D. Martin , como administrador societario y a D. Pedro como administrador de hecho.

El concurso se ha calificado como culpable por irregularidad contable cometida en el ejercicio 2008. En este sentido, es necesario señalar que corresponde al administrador societario la formulación de las cuentas anuales tal como establecía el art 171.3 TRLSA (actual art 253 de la LSC) y no cabe sostener que carece de conocimientos sobre la materia, ya que precisamente el legislador ha atribuido esa función al administrador societario y no a un tercero, de manera que sobre el recae la obligación de formularlas. Es cierto que puede valerse de personal especializado pero en la medida que se trata de una función que le viene encomendada legalmente deberá asumir la responsabilidad de los defectos o errores cometidos por las personas a las que ha encomendado esa función. En este sentido dice la la SAP Madrid, sección 28ª de 30 de abril de 2010 que 'como gestor de la empresa debió velar porque ésta llevase la contabilidad ordenada por la ley (artículos 25 y 26 del C de Comercio), por lo que la ausencia de rastro contable de lo acaecido supone una flagrante dejación por su parte de sus responsabilidades legales. En consecuencia al haberse calificado el concurso como culpable por irregularidad relevante en la llevanza de la contabilidad, debe ser él el afectado.

Se interesa también la consideración de D. Pedro como administrador de hecho.

Por administrador de hechos hemos de entender el que realiza de forma habitual la gestión de la sociedad, es decir, el que manda siempre que su actuación se realice de forma continuada y habitual, excluyéndose por ello los supuestos de actuación concreta. Puede ser administrador de hecho, el que carezca de nombramiento formal, el que lo tenga caducado o el que haya sido cesado aunque sigua inscrito( STS 26 de mayo de 2003 ), el que administra y gestiona los intereses de la sociedad( SAP Zaragoza 21 de noviembre de 2002 ), bien a través de personas interpuestas que aparentemente realizan esas funciones o bien como empresario oculto, facilitando los medios económicos necesarios para el ejercicio de la actividad; pero en todo caso siempre es necesario que lleve a cabo la gestión y administración de forma habitual.

La STS de 22 de marzo de 2004 señala que la figura del administrador de hecho de las sociedades anónimas se presenta a veces como actuación de apoderados-gestores, aunque carezcan de poderes, entendiendo por tales además los que refiere el artículo 141 del TRLSA , y los factores generales o singulares ( artículo 286 del Código de Comercio ) y similares, haciendo necesario se lleve a cabo prueba suficiente, directa o indiciaría, acreditativa de ostentar y actuar con la condición de administrador de hecho, que aparece más clara cuando la sociedad carece de efectivo administrador legalmente nombrado, ya que no resulta posible la existencia de una Sociedad Anónima que opere sin los órganos sociales previstos con carácter imperativo en la ley reguladora de las mismas (Sentencia de 24-9-2001).

Desde un punto de vista doctrinal se ha mantenido que lo que caracteriza al administrador de hecho se deduce de la concurrencia de dos elementos, uno negativo y otro positivo:

' Negativo: el administrador de hecho es quien no ostenta la condición de derecho, esto es, aquel en quien no concurre una válida investidura de dicho cargo, bien porque nunca ha existido, bien porque habiéndolo hecho ha perdido su eficacia.

' Positivo: donde se puede diferenciar:

a) La realización, de una actividad positiva, que se traduce en una participación efectiva en la gestión y administración de una sociedad, implicando, en definitiva, la vulneración del deber del extraño de intervenir en la administración, inmiscuyéndose indebidamente en la gestión de la sociedad, lo que no impide que, una vez se ha producido dicha injerencia que permita la calificación del sujeto como administrador de hecho., no responda también como cualquier administrador por falta de diligencia debida legalmente impuesta.

b) Que tal actividad sea de dirección, administración o gestión, entendiendo que la misma implica bien los actos de administración de la sociedad en sentido estricto (a modo de ejemplo la convocatoria de una junta general, la redacción de la cuentas anuales, etc..) bien los de gestión de los negocios sociales, o lo que es lo mismo, la dirección y desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto de la sociedad. En todo caso, esa injerencia ha de revestir importancia pava la sociedad, sin que pueda equiparse a la misma la mera función del control del socio, ni las meras opiniones, recomendaciones, etc..., ni la intervención de determinados colaboradores en la gestión a los que no sea aplicable esta figura.

c) Que la actividad se ejerza con total independencia o autonomía de decisión, implicando que quien no ostenta el cargo de administrador de una sociedad, impone sus propias decisiones en la conducción de los negocios sociales, ya sea de forma directa o a través de terceras personas de las que se vale; en consecuencia, debe tratarse de un auténtico poder autónomo de dirección y administración, sin que se produzcan subordinaciones a instrucciones de terceros, con total independencia, siguiendo la propia política al margen de la fijada por los administradores de derecho, a los que no se les permite definir otra distinta, de manera soberana.

d) Que su ejercicio sea de manera constante, ya que un acto esporádico de dirección, administración o gestión no permite conceptuar a quien lo realiza como administrador de hecho.

Es necesario, en todo caso que se justifique que la persona lleve a cabo la gestión y administración de la sociedad de forma habitual.

Tanto la administración concursa! como el Ministerio Fiscal señalan que el Sr. Pedro era el administrador de hecho, porque se trataba del director financiero y apoderado y además responsable de los saldos ficticios entre compañías del grupo.

No hay, sin embargo, prueba de que el sr. Pedro fuera el que llevaba de forma habitual la gestión de la concursada, ni tampoco consta que hubiera intervenido en la formulación de las cuentas ni en la realización de los saldos ficticios, por lo que no cabe atribuirle la condición de afectado ni tampoco de cómplice

c Efectos de la calificación

La administración concursa! en su escrito solicitó la declaración del concurso como culpable y la designación de D. Martin , como afectado por la calificación pidiendo su inhabilitación por un período de 15 años, la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concúrsales o de la masa y el pago de la totalidad de los créditos de los acreedores (concursales y contra la masa) que no perciban en la liquidación de la masa activa.

El Ministerio Fiscal interesó la calificación del concurso como culpable, la consideración de personas afectadas por la calificación a D. Martin , pidiendo su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de 3 años, la pérdida de cualquier derecho que tuvieran, como acreedores concúrsales o de la masa, la condena a devolver las cantidades obtenidas indebidamente del patrimonio de la concursada y el pago a los acreedores del importe de sus créditos no percibidos en la liquidación de la masa activa.

a) Inhabilitación:

En primer lugar se deberá decidir sobre la inhabilitación que necesariamente ha de ser impuesta a la persona afectada, una vez que se ha declarado el concurso culpable, a la vista de los términos en los que está redactado el precepto(contendrá, además, los siguientes pronunciamientos) que no dejan margen discrecional en su imposición, aunque sí en su duración.

En este sentido se expresa la SAP de Barcelona de 1 de septiembre de 2009 que indica que 'se trata de un pronunciamiento necesario qué, no obstante, está sujeto también a los principios dispositivo y de congruencia, así como al de legalidad, en cuanto que el juez goza de discrecionalidad para fijar el tiempo de la inhabilitación, pero no puede imponer un tiempo superior al solicitado, ni inferior o superior al legal. En este punto, los principios dispositivo y de congruencia quedan mitigados por el de legalidad, pues según la dicción legal no cabe una calificación culpable sin la consiguiente inhabilitación de las personas afectadas por esta calificación, por lo que, aunque no hubiera sido solicitada, la sentencia debía imponer el mínimo legal de dos años'

En los mismos términos, la SAP de Madrid de 15 de enero de 2010 señala que' calificado el concurso como culpable, necesariamente, debe pronunciarse el juez sobre la inhabilitación, al ser una consecuencia derivada legalmente de dicha calificación en defensa del interés público y así se deduce de los imperativos términos del artículo 172.2.2ª de la Ley Concursal cuando afirma que: 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:.2° La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación.'.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Cdc(en su nueva redacción) conllevará la imposibilidad de ejercer el comercio, ni tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales. Para su determinación se debe tener en cuenta la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio.

Pues bien, se ha solicitado una inhabilitación de 15 años, pero debe considerarse a la vista de las causas que determinan la calificación del concurso como culpable(irregularidad contable relevante) y su imputación al afectado que la duración debe ser de 4 años

b) la pérdida del derecho que como acreedor concursal ostenta

El Ministerio Fiscal y la administración concursa! han solicitado para el concursado la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.

En este punto debemos señalar, a la vista de los términos en los que esté redactado e) precepto, 'contendrá, además, los siguientes pronunciamientos'., es de obligado pronunciamiento tal declaración de manera que si la persona afectada por la calificación ostenta algún derecho en el concurso como consecuencia de la calificación de culpable se produce su pérdida, solo debiendo justificarse la existencia de ese crédito. En consecuencia, se debe acordar la perdida del derecho que como acreedor concursal tengan los dos afectados

SEXTO: Queda por determinar si procede condenar a los afectados en base al artículo 172.3 de la LC a pagar el déficit patrimonial de la sociedad, debiendo señalarse que se ha de aplicar el régimen legal previsto en la ley concursal con anterioridad a la reforma operada por la ley 38/2011, en virtud de la disposición transitoria 10 ª de esa ley.

El artículo 172.3 de la LC señala que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concúrsales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

Para que entre en juego es necesario que la pieza de calificación se forme o reabra como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; que se trate de un concurso de persona jurídica; que se califique como culpable y que los créditos concúrsales no resulten totalmente satisfechos en la liquidación; además la expresión créditos concúrsales excluye la extensión de la indemnización a los acreedores contra la masa, que se contraponen a los concúrsales tal como indica el artículo 84.2 LC (en este sentido SAP de Madrid, sección 28ª, de 21 de julio de 2009 )). Son presupuestos que concurren plenamente en el presente supuesto, ya que por auto de 4 de octubre de 2010 se abrió la fase de liquidación y se acordó la formación en la sección sexta de calificación. El concurso es de la entidad UNITEC CONTENIDOS SA, persona jurídica, que merece ser calificado como culpable, y la masa activa no es suficiente para el pago de los créditos concursales.

Ahora bien, para la adecuada aplicación del precepto se debe analizar, con anterioridad su naturaleza jurídica, cuestión que ha sido objeto de un gran debate no solo doctrinal, sino también judicial. Así existen dos posiciones, la que considera que es una responsabilidad ex lege (posición doctrinal y judicial mayoritaria, SAP de Madrid sección 28ª de 5 de febrero de 2008 o 30 de enero de 2009, entre otras) y la que entiende que es una responsabilidad causal(doctrina minoritaria, y como reflejo judicial la AP de Barcelona sección 15ª, o incluso podría deducirse obiter dicta esta conclusión en la STS de 23 de febrero de 2011 ).

Ahora bien independientemente de los criterios adoptados si tenemos en cuenta las recientes SSTS de 6 de octubre y 17 de noviembre de 2011 ) cuando se declara culpable el concurso por concurrir las presunciones del art 164.2 de la ley, no cabe exigir, para aplicar el art 172.3 de la ley, la relación causal entre la conducta y el resultado, ya que dicho elemento no es exigido por el legislador, y en consecuencia debe entender que clasificado el concurso como culpable por apreciar estas presunciones entre en juego la cobertura del déficit patrimonial de forma directa sin necesidad de establecer una relación de causalidad.

En este sentido, la STS de 17 de noviembre dice que' la Sentencia de 6 de octubre de 2011 , 644, dictada para un supuesto de concurso culpable del art. 164.2 LC , desestima la pretensión del motivo (que sostenía que el precepto del art. 172.3 LC describe una responsabilidad de naturaleza resarcitoria, cuya exigibilidad presupone la demostración, además del dolo o culpa grave de los administradores sociales, de una relación causal entre el comportamiento de los mismos y la insolvencia de la concursada o su aumento, de cuyos presupuestos había prescindido el Tribunal de apelación al condenar a los recurrentes administradores de la sociedad concursada al pago de las deudas sociales) con la siguiente doctrina (fto. cuarto) 'La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2003 ; no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172-la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164-haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar la contabilidad, presentar, con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-. Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable. Eso es lo que pretenden los recurrentes, a los que se atribuyó la comisión en la contabilidad de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada-artículo 164, apartado 2, ordinal primero-, dado que impugnan la condena por no haberse demostrado que esas irregularidades, no obstante su trascendencia a los efectos tenidos en cuenta por el legislador al describir el tipo, hubieran causado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad. Eficacia que, como se ha dicho., es ajena a aquél'' En consecuencia, se debe condenar a al cobertura del déficit patrimonial a D. Nemesio .

Respecto a la cuantía que deberá abonar, es necesario recordar la posibilidad de graduar la responsabilidad concursal. En este sentido, dice la SAP de Madrid de 2 de octubre de 2009 que 'este tribunal ha señalado en diversas ocasiones ( sentencias de la sección 28ª de la AP de Madrid de 5 de febrero de 2008 y 26 de junio de 2009 . entre otras) que el juez del concurso puede graduar la responsabilidad concursal, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, la intensidad de la participación de cada administrador o liquidador en la misma, etc., lo que no puede considerarse que entrañe la asignación al mismo de poderes arbitrarios, sino que supone la atribución de una facultad moderadora, que ha de ser ejercitada motivadamente; para impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de tal responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores, siempre y en todo caso. Hemos de recordar que una facultad moderadora de esta naturaleza no resulta extravagante en nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 1103 y 1889 del Código Civil o art. 65.3 de la propia Ley Concursal ).

Pues bien, dada la gravedad de la conducta, y a la vista de lo pedido por la Administración Concursal y el. Ministerio fiscal se le debe condenar al pago del 50% de los créditos concúrsales que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa, excluyéndose a los créditos contra la masa( SAP de Madrid, sección 28° de 21 de julio de 2009 )

SÉPTIMO: En materia de costas, conforme a lo previsto en los arts 394 L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , concurriendo serias dudas de índole jurídica y dadas las circunstancias fácticas concurrentes no procede hacer especial condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBO CALIFICAR como CULPABLE el concurso de UNITEC CONTENIDOS SA, representado por la procurador Dª Soledad Gallo Sallent y en consecuencia se adoptan los siguientes pronunciamientos:

a) SE DETERMINA como persona afectada por la calificación del concurso a D. Martin .

b) Se le INHABILITA a CUATRO AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

c) Se ACUERDA la pérdida del derecho que como acreedor concursal tengan la persona afectada por la calificación

d) Se CONDENA a D. Martin a que abone a los acreedores en concepto de déficit patrimonial, el 50% de la cuantía de los créditos concúrsales que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa, excluyéndose a los créditos contra la masa

No se imponen las costas

Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado.

Inscríbase en el Registro Mercantil correspondiente

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días.

Para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia Gratuita., el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, Entidad local u Organismo autónomo dependiente de alguno de los anteriores.

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, Javier García Marrero, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil n° 5 de Madrid y su partido.

PUBLICACION.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.