Sentencia Civil Nº 56/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 996/2012 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

MAGISTRADOS: Dña. María Elena Corral Losada (Ponente).

Don. Jesús Ángel Suárez Ramos

Dña. Margarita Hidalgo Bilbao.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 3 de febrero de 2014.

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº14 de Las Palmas de Gran Canaria , en el procedimiento referenciado (Procedimiento del artículo 41 de la Ley Hipotecaria nº 797/12) seguido a instancia de Dña. Sonsoles y D. Luis Pedro , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador D. Tomás Ramírez Hernández y asistida por el Letrado Don José Mario López Arias , contra el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas apelantes, representados en la alzada por el procurador D. Oscar Muñoz Corra y asistidos por la Letrada Dña. Inmaculada Sosa Pérez siendo ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria. ,se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuyo fallo literalmente establece: Que estimando la demanda interpuesta por el demandante Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Correa representando al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, contra la parte demandada Doña Sonsoles y Don Luis Pedro , representados por Don Tomás Ramírez, debo declarar y declaro que reconocido el derecho de propiedad de los actores sobre la finca urbana descrita en el hecho primero de la demanda, se requiere a la demandada para que se abstenga de obstaculizar la legítima posesión de la finca indicada, dejando de ocuparla y condenando a la demandada a desalojar la parte de la finca perturbada que indebidamente ocupa y dejarla a la libre disposición de sus propietarios, con apercibimiento de lanzamiento, todo ello con imposición de las costas al demandado.

SEGUNDO.- Dicha Sentencia , de fecha 11/09/12 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de celebración de vista se señaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estimó la demanda en la que se pretendía la recuperación de posesión de finca inscrita en el Registro de la Propiedad por su titular conforme al art. 41 de la Ley Hipotecaria , con fundamento en que no había sido consignada la caución fijada por medio de providencia, añadiendo que además no había sido probada la causa de oposición alegada, se alza la parte demandada afirmando que 'estamos ante un desahucio en precario posterior a una querella por usurpación, que está pendiente de resolución en apelación por la Audiencia de Las Palmas de Gran Canaria, ante la apropiación de una vivienda de mis representados en expropiación forzosa, sin que se le asignara, compensación ni vivienda alguna, basándose el Excmo. Ayuntamiento en cuestiones de forma y no de fondo, para la no asignación de la vivienda', sin que se llegara a celebrar la vista del juicio verbal al no prestar caución los demandados.

El recurso de apelación se funda en infracción de lo dispuesto en el art. 440,2 de la LEC en cuanto a que a su entender 'ni la caución fue determinada por el tribunal ni se oyó a los demandados' y se fijó unilateralmente por el Ayuntamiento en su escrito de demanda.

A la apelación se opuso el Ayuntamiento alegando que no se trató de un desahucio en precario de una vivienda municipal, que no había habido expropiación de vivienda alguna de los demandados, y que lo que había sucedido era que los demandados habían usurpado el inmueble municipal de forma clandestina y sin autorización ni tolerancia del Ayuntamiento, actuación frente a la cual el Ayuntamiento había ejercitado la acción dirigida a la efectividad del derecho real derivada de la inscripción del dominio de su inmueble, formulando a demás denuncia ante la jurisdicción penal que dio lugar a la condena efectuada por sentencia de 2 de febrero de 2012 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Las Palmas , que ha sido confirmada recientemente por sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sección sexta (rollo 124/2012 ) desestimando el recurso de apelación interpuesto por los aquí demandados. Añade que en la vista los demandados manifestaron que no tenían intención de prestar caución alguna (pese a que el Juzgado había reducido la solicitada por el Ayuntamiento en la demanda) por no disponer de solvencia económica -pese a lo cual los demandados no litigan bajo el beneficio de justicia gratuita y sus posibilidades económicas efectúas son desconocidas para el Ayuntamiento y el Juez a quo-).

SEGUNDO.- El recurso de apelación debe ser totalmente desestimado. Contra lo que manifiesta la parte apelante lo cierto es que el Juzgado dio audiencia a la parte demandada por plazo de 10 días (mediante decreto del Secretario Judicial de 8 de junio de 2012 obrante al folio 29 de las actuaciones), que los demandados fueron emplazados y citados para el juicio verbal mediante notificación del Decreto y traslado de la demanda, y requeridos para alegar sobre la cuantía de la fianza, el día 2 de julio de 2012 (folios 43 y 45 de las actuaciones), y que transcurrido sobradamente ese plazo sin que los demandados formularan alegaciones, el Juzgado, mediante providencia, fijó la caución en 1000 euros (cantidad manifiestamente baja, por otra parte, si de lo que se trataba era de garantizar la indemnización del valor de un arrendamiento de la vivienda durante el proceso -que dura ya más de año y medio, habiéndose formulado la demanda el 6 de junio de 2012-), cantidad que fijó el Tribunal sin aceptar la propuesta por la demandante (que era de 4.147 euros) y reduciéndola sustancialmente.

Fue pues conforme a Derecho la resolución del Juez de instancia acordando no celebrar vista por no haberse justificado la consignación de la caución.

Y es que esta Audiencia Provincial ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión de la necesidad de prestación de la caución para formular oposición en el juicio en el que se ejercita el art. 41 de la Ley Hipotecaria , exigida por el artículo 440,2 de la LEC , y sobre que su exigencia no vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva cuando su cuantía es moderada (como indudablemente en este supuesto lo es dado que difícilmente cubriría el valor de arrendamiento de una vivienda de tres dormitorios en Las Palmas por más de 2 o 3 meses -duración que lo usual es que se supere ampliamente por la tramitación de los juicios dada la manifiesta carencia de un número jueces suficiente en España para resolver el número de demandas que se presentan cada año-). En efecto, en la sentencia dictada el día 17 de octubre de 2012 en el rollo de apelación 560/2012 (en un supuesto en el que además sí se había acreditado la situación económica de la parte demandada), ya manifestamos que:

SEGUNDO.- La jurisprudencia menor mayoritaria de las Audiencias Provinciales entiende que la exigencia de caución prevista en el art. 41 de la LH como exigible para admitir al demandado la formulación de demanda de contradicción no supone violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ni siquiera cuando el litigante que haya de prestarla tenga derecho a la Justicia Gratuita, desde que la caución se presta para responder de los danos y perjuicios que se pudieren causar al titular registral del derecho sobre la finca por la cuando menos aparente infracción de su derecho publicado por el Registro de la Propiedad, sin que el derecho a la Justicia Gratuita permita la exención de cauciones para responder de danos y perjuicios que se pudieren causar en el proceso o durante su curso a la parte contraria.

La Justicia Gratuita es una prestación de carácter público cuyo coste y consecuencias ha de soportar el Estado, obligado a la misma conforme a la Ley, y no la parte afectada por el litigio que, a consecuencia del mantenimiento del mismo que supone la formulación de demanda de contradicción por el demandado, pueda sufrir danos y perjuicios que el demandado contradictor pueda verse ver obligado a indemnizar, goce o no del derecho a la Justicia Gratuita que no comportará en ningún caso que se le exima de la responsabilidad civil consecuencia de sus actos.

Sin embargo la sentencia del Tribunal Constitucional 45/2002 pese a expresar que la exigencia legal de fianzas o cautelas para ser parte en un proceso no es por sí sola contraria al artículo 24 de la Constitución Española , entendió que en la fijación de la caución habría de conciliar la misma a las circunstancias del caso ponderando en su fijación no sólo la finalidad de garantía que motiva su exigencia sino también las posibilidades económicas del obligado a prestarla, entendiendo en el caso que examinó en estimación de un recurso de amparo que la caución fijada era excesiva, atendiendo la situación económica del demandado, pues, concluye el TC, 'la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva'. Y desde ella en algunos supuestos se ha llegado incluso a eximir al demandado de la prestación de caución y en otros en los que el demandado gozaba del beneficio de justicia gratuita se ha ponderado específicamente la situación económica del demandado a la hora de fijar la caución .

Así lo hizo esta sección 4 de la Audiencia Provincial de Las Palmas en la sentencia dictada el día 7 de abril de 2011 en el rollo de apelación número 788/2008 , razonando que:

Tampoco es viable la alegación de violación del artículo 24 de la Constitución Española por el hecho de que en la sentencia apelada el Juez a quo no entrara a conocer sobre los motivos de fondo opuestos por los demandados, pues obviamente solo cabría entrar a conocer sobre los motivos de oposición si la caución se hubiese prestado.

Cuestión distinta es la relativa al importe de la caución fijada en 30.000 euros y aquí conviene recordar que la caución mencionada por los artículos 439.2, 2 o, 440.2 y 444.2 I LEC es imperativa, como se desprende del tenor de todos ellos; en concreto, el último de los preceptos citados enfatiza en su primer párrafo que 'el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal'. El inciso 'en su caso' indudablemente debe conectarse con la posibilidad de renuncia expresa del demandante a la exigencia de dicha cautela contemplada por el primer inciso del mencionado artículo 439.2, 2o LEC . Así pues, salvo que concurra dicha renuncia, el órgano de primera instancia debe fijar la caución que habrá de prestar el demandado que quiera comparecer y contestar a la demanda. La discutida caución trata específicamente, como se infiere del repetido artículo 439.2, 2o LEC , de asegurar al demandante, titular de un derecho real inscrito sin contradicción alguna, llegado el caso de una sentencia estimatoria, (1) la restitución de los frutos indebidamente percibidos por el perturbador de su derecho, (2) el resarcimiento de los danos y perjuicios que éste le hubiera irrogado y (3) el abono de las costas del litigio.

La referida caución en principio ha de ser cuantificada por el titular registral instante, para luego ser refrendada por el juez, salvo que la considerase excesiva en cuyo caso la reducirá según su prudente arbitrio, que como resulta obvio no implica una reducción arbitraria y sin más, sino una actuación conforme a la facultad decisoria que tiene legalmente atribuida, por lo que no ha de quedar exenta de la necesaria motivación. Es decir, la facultad de revisión de la caución señalada por la instante que tiene el Tribunal competente tiene como finalidad el evitar que la caución se convierta en un obstáculo insalvable para el acceso al proceso de los demandados, toda vez que la no prestación de la misma dentro del plazo legal determina sin más la continuación del proceso conforme a lo solicitado por la titular registral, impidiendo el derecho del demandado o demandados a oponerse. En tal sentido conviene destacar la Sentencia del Tribunal Constitucional 146/1991 en la que se indica que existe indefensión en la exigencia de requisitos previos determinante de la imposibilidad de acceso a determinados procesos, como la también Sentencia del citado Tribunal 206/1987 que alude a que los jueces no pueden imponer requisitos o consecuencias impeditivas, obstaculizadores, limitativas o disuasorias en el ejercicio de acciones, matizando que cuando tales circunstancias vengan impuestas por ley, como ocurre en los supuestos de de exigencias de caución o fianza para la efectividad de determinadas actuaciones procesales, se recomienda por el citado Tribunal la moderación de las cuantías con el fin de evitar la indefensión. Mas cercana en el tiempo es la Sentencia del Tribunal Constitucional, 45/2002, dictada por la Sala Segunda el día 25 de febrero del indicado ano, en la que se aborda el tema concreto que nos ocupa de la caución exigida para formular demanda de contradicción en el procedimiento del art. 41 de la LH , y de cuya fundamentación jurídica se extraen literalmente los siguientes párrafos:

1º.-...Este Tribunal ha declarado reiteradamente que

2º.- En el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos, previsto en el art. 41 LH (desarrollado en el art. 137 RH ..., la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado... para que le sea admitida la oposición a la demanda mediante la formulación de la llamada «demanda de contradicción». Esta caución , que deberá solicitarse por el actor ( arts. 137, regla 2 , RH )), y cuya cuantía, dentro de los límites de la interesada por el demandante, será fijada por el Juzgado ( arts. 137, regla 6 , RH ...), tiene como finalidad --expresamente declarada por la ley la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los danos y perjuicios causados, así como de las costas procesales ( arts. 41 ..4 LH , 137, regla 2 , RH...). Por tanto, la caución se diferencia netamente de otras medidas cautelares que puedan solicitarse y acordarse para la efectividad de la sentencia que se dicte... La regulación legal que se deja sucintamente expuesta impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, danos y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor («demanda de contradicción»), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte.

Pues bien en el supuesto enjuiciado la parte actora solicita una caución de 60.000 euros sin motivar su importe cuando previamente había fijado la cuantía del pleito en 40.000 euros, suponemos que porque en esta última cantidad fijaba el valor del terreno ocupado por los demandados. El actor tampoco alega en su demanda que los supuestos perturbadores del usufructo del actor hayan percibidos frutos ni se reclaman en la demanda. Las costas de los litigios en que se ejercita una acción de protección sumaria del derecho real inscrito normalmente han de calcularse sobre un 10 % del valor de los inmuebles y a todo ello hay que añadir que si bien los demandados no litigan bajo el beneficio de justicia gratuita y no han sido del todo claros con su real capacidad económica pues ni siquiera aportan su declaración de la renta y solo aportan certificaciones negativas registrales parciales, no cabe desconocer que ciertamente acreditan estar en situación de desempleo, circunstancias todas ellas que en su conjunto determinan que esta Sala considere que la cuantía de la caución que considera más equilibrada en función de la tutela cautelar del actor y las posibilidades económicas efectivas de los demandados, sin que la misma constituya un obstáculo para poder oponerse a la demanda es la de dos mil euros, no compartiendo esta Sala el argumento expuesto por el Juez a quo a la hora de resolver el importe de la caución de que los demandados no hayan solicitado una rebaja de la caución , pues si piden lo más, esto es, la exención de pagar caución , posibilidad que ya hemos visto que es imposible, se pide lo menos, cual es una rebaja, amén del poder de moderación de oficio que siempre tienen los Tribunales para su fijación, aleguen lo que aleguen las partes siempre que no se supere nunca el límite fijado por la propia parte actora.'.

Y añadíamos que:

'Por otra parte, no puede desconocerse que la tutela judicial efectiva de la demandada se ve garantizada por la naturaleza sumaria del procedimiento que nos ocupa, sin que el hecho de que por no haberse pagado la caución suponga la imposibilidad, en consecuencia, de que la parte demandada formule demanda en juicio declarativo ordinario haciendo valer, en su caso, su derecho a poseer la vivienda, porque precisamente una interpretación favorable al derecho fundamental de tutela judicial efectiva de la exigencia de caución para formular oposición obliga a entender que han quedado imprejuzgadas las causas de oposición que en la demanda de contradicción se hubieran podido formular (y no se formularon por entender el demandado que la caución era muy gravosa o por no poder pagarla), y que en consecuencia, sin paralización del expeditivo procedimiento del art. 41 de la LH , podrán hacerse valer en demanda formulada en el procedimiento declarativo ordinario que corresponda por los demandados en este proceso contra la parte actora en el mismo.'

Todo ello comporta que no habiendo recurrido siquiera la parte demandada la providencia en la que se fijó la caución y siendo la fijada mucho más que moderada atendidas las circunstancias concurrentes, no pueda apreciarse infracción ni del art. 440,2 de la LEC ni del art. 24 de la Constitución Española por la sentencia recurrida, debiendo en consecuencia desestimarse íntegramente el recurso de apelación.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición a la parte recurrente de las costas en él causadas de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , debiendo además resaltarse la temeridad de la oposición -y del mantenimiento del recurso y de la posesión de la vivienda hasta el dictado de esta sentencia o su eventual ejecución- de quienes ya habían sido condenados como autores de delito de usurpación de inmuebles, manteniendo el litigio y el recurso incluso después de haber sido confirmada dicha sentencia condenatoria por la de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas.

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sonsoles y Luis Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Las Palmas de fecha 11 de septiembre de 2012 en el procedimiento del artículo 41 de la Ley Hipotecaria , Juicio Verbal posesorio nº 797/2012, que confirmamos, con imposición de costas a la parte recurrente.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestro Auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico