Sentencia Civil Nº 56/2014, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 63/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00056/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL:RECURSO DE APELACION (LECN) 63/14

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION DE SORIA Nº 2

Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario 83/13

SENTENCIA CIVIL Nº 56/2014

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez Flecha Díaz

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En Soria, a quince de octubre de dos mil catorce.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario 83/13, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SORIA, siendo partes:

Como apelante y demandado Abelardo representado por el Procurador Sr. San Juan Pérez, y asistido por el Letrado Sr. Martínez Egido.

Y como apelados y demandantes Avelino , Matilde representados por el Procurador Sra. Pardillo Sanz y asistidos por el Letrado Sr. Porres Ortega.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Avelino y de Dª Matilde frente a D. Abelardo .

En consecuencia, declaro que D. Abelardo ha infringido la prohibición de competencia desleal en su condición de administrador solidario de Hormigones Benito Gonzalo, S.L. y dispongo su cese en dicho cargo. Inscríbase dicho cese en la hoja abierta a la sociedad Hormigones Benito Gonzalo, S.L. en el Registro Mercantil. Impongo las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada Abelardo , dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 63714, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Belén Pérez Flecha Díaz.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan expresamente por reproducidos.

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Abelardo , contra la sentencia que estima la demanda interpuesta de contrario por Dª. Matilde y D. Avelino , por la que se declara el cese del demandado de su cargo de administrador solidario de la mercantil HORMIGONES BENITO GONZALO, S.L., por infracción de la prohibición de competencia desleal. El recurso impugna la valoración de la prueba realizada por la Juez de Instancia y realiza una serie de alegaciones sobre la valoración jurídica llevada a cabo por la resolución impugnada, que veremos seguidamente.

SEGUNDO.- En el supuesto concreto que se somete a la decisión de esta Sala, la Juez 'a quo' estima la demanda rectora del pleito al concluir que el demandado, D. Abelardo , administrador solidario de la entidad HORMIGONES BENITO GONZALO, S.L., el 31 de enero de 2013 y sin autorización de la mercantil citada, constituyó, junto con su esposa, Dª Susana la sociedad HORMIGONES BENITO DE MIGUEL, S.L., con similar objeto social, habiendo realizado el 2 de abril de 2013 ampliación de capital de la misma y la compra de un camión y un semirremolque, a nombre de HORMIGONES BENITO DE MIGUEL, S.L., y Dª Susana , adquirió a su nombre un semirremolque plataforma. Considera la sentencia apelada que el demandado incurrió en competencia con la actividad de la empresa de la que era administrador solidario, proscrita por el artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital , por lo que procede el cese del mismo, tal y como se solicitaba en la demanda.

El recurso considera que el objeto social no es el mismo y la nueva empresa HORMIGONES BENITO DE MIGUEL, S.L., no ha realizado actividad alguna, por lo que, en síntesis, interesa en esta alzada la desestimación de la demanda.

En relación a esta cuestión debemos tener en cuenta lo establecido en la Ley de Sociedades de Capital, en los siguientes artículos:

Artículo 229Situaciones de conflicto de intereses. 1. Los administradores deberán comunicar al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso de administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad.

El administrador afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera.

2. Los administradores deberán, asimismo, comunicar la participación directa o indirecta que, tanto ellos como las personas vinculadas a que se refiere el artículo 231, tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, y comunicarán igualmente los cargos o las funciones que en ella ejerzan.

3. Las situaciones de conflicto de intereses previstas en los apartados anteriores serán objeto de información en la memoria.

Artículo 230Prohibición de competencia

1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior.

2. En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior.

3. En la sociedad anónima, a petición de cualquier accionista, la junta general resolverá sobre el cese de los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora.

Artículo 231Personas vinculadas a los administradores

1. A efectos de los artículos anteriores, tendrán la consideración de personas vinculadas a los administradores:

a) El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad.

Por otra parte, tal y como fundamenta la sentencia de instancia, el Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de diciembre de 2008 , fijando expresamente doctrina sobre este particular, estableció que 'la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses.'.

TERCERO.- De la anterior regulación y doctrina, concluimos lo siguiente:

1.- Si bien el artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital , es trasposición de lo que establecía el artículo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , aquel tiene un ámbito más amplio, ya que incluye 'al mismo, análogo o complementario género de actividad'.

2.- Siguiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 30 de abril de 2014 , diremos que el art. 230.2 LSC pretende velar por el interés societario y facilitar que cualquier socio pueda pedir del juzgado que se aparte al administrador que antepone sus intereses a los de la sociedad a la que debe servir. El administrador social debe lealtad en el ejercicio de su cargo y, por ello, se le impone, como obligación negativa, la prohibición de concurrencia, que sólo cesará cuando la Junta general, conociendo las actividades competitivas del administrador, lo autorice expresamente a ejercerlas. La prohibición del citado precepto, fundada en la existencia de una incompatibilidad, tiene su fundamento en el sustrato ético que debe presidir las relaciones económicas, por lo que se impone una interpretación rigurosa del precepto ( STS 9 de septiembre de 1998, rec. 549/1994 ), pues la Ley ha querido revestir de un especial rigor a esta prohibición, de manera que su infracción autoriza la expulsión del socio administrador ( STS de 6 de marzo de 2000 ). La normativa legal se inspira en el daño que pueda sufrir la sociedad, el cual ha de tratarse de un riesgo serio y consistente que puede ser actual o potencialy no exige la demostración de un beneficio efectivo en otras empresas o en otras personas( STS 12 de junio de 2008, rec. 1136/2001 ).

Es decir no se exige la existencia de un efectivo resultado de concurrencia de actividades, bastando con el riesgode que ésta se produzca. En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, de 17 de junio de 2013 .

3.- La comunicación a la sociedad (en este caso HORMIGONES BENITO GONZALO, S.L.), incluye no solo la realización de una actividad concurrente por sí mismo, sino también la realizada por personas vinculadas, como es el caso de la esposa del demandado, Dª Susana .

4.- De la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo, y antes transcrita, consideramos que para infringir la prohibición de competencia prohibida, basta con creación por parte del administrador, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de interese, y esta demostración (carga de la prueba) debe provenir del administrador que pretenda lo contrario, en este caso el demandado D. Abelardo .

CUARTO.- Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, apreciamos que D. Abelardo constituyó (lo cual no se discute) sin autorización previa, junto con su esposa Dª Susana , la mercantil HORMIGONES BENITO DE MIGUEL, S.L., con un objeto social muy similar (análogo o complementario género de actividad) al de HORMIGONES BENITO GONZALO, S.L., por lo que está dentro de la prohibición del artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital . Al respecto, la nueva sociedad constituida por D. Abelardo , concurre directamente con HORMIGONES BENITO GONZALO, S.L., al dedicarse al mismo o análogo género de actividad, como es la actividad de extracción y trituración de áridos, así como el acarreo de los mismos; la elaboración, fabricación y distribución de hormigones y conglomerados; las excavaciones y movimientos de tierras; el alquiler no financiero de maquinaria, instalaciones y vehículos relacionados con la actividad de construcción y movimiento de tierras; el transporte público y privado de mercancías, etc.

Ya hemos dicho que no es necesaria la existencia de un resultado efectivo de concurrencia, bastando con el riesgo potencial de que pueda llevarse a efecto la actividad, como es el caso, desde el momento en que la nueva sociedad adquirió unos vehículos aptos para llevar a cabo la actividad competidora. Además, el demandando no ha acreditado que no exista contraposición de intereses, lo que ya por este solo motivo debemos confirmar la sentencia apelada. En apoyo de la anterior conclusión citaremos la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de octubre de 2012 , que establece: 'De las notas informativas que se aportan con la demanda, los objetos sociales son idénticos o similares. A pesar de existir una jurisprudencia menor con matices sobre la cuestión de si debe existir o no una competencia real y efectiva entre las sociedades, como señalamos en nuestra sentencia de 19 julio 2006 , se ha planteado doctrinalmente si incurre en la conducta prohibida el administrador que, a su vez, asume el cargo de administrador en una sociedad concurrente; siendo tesis prácticamente unánime la que considera la asunción del cargo de administrador en una sociedad concurrente como un claro supuesto de ejercicio de actividad concurrente por cuenta ajena, en clara conformidad con la letra y el espíritu de la Ley; especialmente cuando el sujeto pasivo de la prohibición desempeña funciones ejecutivas en la administración de la sociedad competidora. Pero es prácticamente unánime la jurisprudencia del TS, interpretando el derogado art. 65 LSRL que sirve de soporte casi literal al actual art. 230 LSC, que dicho precepto se infringe mediante la creación por parte del administrador, sin la autorización expresa de la sociedad, una sociedad de objeto idéntico, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses ( SSTS 5 diciembre 2008 , 12 junio 2008 , 11 abril 2007 , entre otras). En el presente caso, dándose el presupuesto del art. 230 LSC, no existe prueba en autos que permita afirmar la ausencia de contraposición de intereses'.

A mayor abundamiento reiteraremos que HORMIGONES BENITO DE MIGUEL, S.L., adquirió un camión y un semirremolque; y Dª Susana , persona vinculada, según el artículo 231 de la LSC, adquirió a su nombre un semirremolque plataforma, y realizó actividad de transporte de madera para una empresa. La prohibición de competencia que para el administrador establece nuestra legislación societaria trata de evitar no sólo que éste se dedique, por cuenta propia o ajena, al mismo género de actividad que la administrada (pues ello, obviamente, y salvo la pertinente autorización, conllevaría el obvio riesgo de anteponer el interés propio al social) sino también que pueda aprovecharse realizando actividades no idénticas, pero sí análogas o complementarias, que fácilmente podrían ser también llevadas a efecto por la sociedad que administra y que, sin embargo, dicho administrador ejecuta sin contar con ella, hurtándole la posibilidad de negocio ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 30 de abril de 2014 ).

Por lo expuesto, consideramos que se ha infringido la prohibición de competencia que el artículo 230 de la LSC establece, lo que implica la aplicación de las consecuencias legales previstas para tal caso y solicitadas en la demanda, cual es el cese del Administrador solidario y demandado, D. Abelardo . El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C .

Del mismo modo, con relación a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , se deberá acordar su pérdida, dándole el destino legal que proceda, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Julián San Juan Pérez, en nombre y representación de D. Abelardo , contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Soria, el día 16 de junio de 2014, en los autos de juicio nº 83/13 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamosíntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo 'concepto' del documento resguardo del ingreso, que se trata de un 'Recurso', seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.