Sentencia Civil Nº 56/2016, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 521/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE BILBAO

BILBOKO 1 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016687

FAX: 94-4016973

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-14/000073

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2014/0000073

Procedimiento / Prozedura: Inc.concur. 171 / Konk.intz. 171 521/2015 - A

Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 11/2014

Demandante / Demandatzailea: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y MINISTERIO FISCAL

Abogado/a / Abokatua :

Procurador/a / Prokuradorea :

Demandado/a / Demandatua: IDEM 4 SLU y Gabino

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO SUÁREZ LOZANO y FERNANDO SUÁREZ LOZANO

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS

S E N T E N C I A Nº 56/2016

JUEZ QUE LA DICTA: D. ZIGOR OYARBIDE DE LA TORRE

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: quince de febrero de dos mil dieciséis

ADMINISTRACIÓN CONCURSAL: Jenaro

MINISTERIO FISCAL

ENTIDAD EN CONCURSO:IDEM 4, S.L.U.

Abogado: FERNANDO SUÁREZ LOZANO

Procurador: ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS

PERSONA AFECTADA: Gabino

Abogado: FERNANDO SUÁREZ LOZANO

Procurador: ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS

PARTES:DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA

Abogada: EVA ANGULO ARBERAS

OBJETO DEL JUICIO: CALIFICACIÓN

Antecedentes

PREVIO.-La Letrada de la Asesoría Jurídica del Departamento de Hacienda y Finanzas Eva Angulo Arberas, en nombre y representación de la DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, presenta escrito de fecha 09.04.2015 solicitando su personación y mostrándose parte en la Sección Sexta, acordándose en tal sentido por Providencia de fecha 15.04.2015.

PRIMERO.-En fecha 13.05.2015 la Administración Concursal presentó informe razonado y detallado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso de la mercantil IDEM 4, S.L.U.

Propuso la calificación del concurso como culpable por concurrir la causa prevista (i) en el apartado en el número 1º del apartado 2º del artículo 164 LC ( no ha cumplido con su obligación de llevanza de la contabilidad); (ii) apartado 1º del art. 165 LC ( incumplimiento del deber de solicitar el concurso) y; (iii) apartado 3º del art. 165 LC ( incumplimiento del depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio social 2.013 ni dispone de información precisa para el depósito de 2014).

Identifica como persona a la que debe afectar la calificación al Administrador social único por Acuerdo de Junta General de fecha 25 de mayo de 2011: Gabino .

Su propuesta de resolución consiste en:

(i) la calificación del concurso como culpable.

(ii) Declarar personas afectadas por la calificación Gabino .

(iii) Inhabilitar a Gabino por plazo de cuatro años.

(iv) Condenar a Gabino a la pérdida de los derechos que pudiera tener reconocidos en el concurso.

(v) Condenar a Gabino a pagar a la masa activa del concurso la cantidad de doscientos tres mil trescientos doce euros y dieciocho céntimos (203.312,18 €).

SEGUNDO.-Unido el informe de la AC por Diligencia de Ordenación de fecha 14.05.2015 se dio traslado al Ministerio Fiscal para emisión de dictamen por plazo de diez días, evacuando dicho dictamen en fecha 10.06.2015.

Propone la calificación del concurso como culpable por concurrir la causa prevista en la cláusula general del art. 164.1 LC en relación con el apartado 1º del artículo 165 LC ( retraso en la solicitud de declaración de concurso) y en el apartado en el número 1º del apartado 2º del artículo 164 LC ( llevanza de la contabilidad).

Identifica como persona a la que debe afectar la calificación el Administrador social único Gabino .

Su propuesta de resolución consiste en:

(i) la calificación del concurso como culpable.

(ii) Declarar persona afectada por la calificación a Gabino .

(iii) Inhabilitar a Gabino por plazo de dos años para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona.

(iv) Condenar a Gabino a que pague a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, hasta el límite de 203.312,28 euros.

TERCERO.-Por Providencia de fecha 15.06.2015 se dio audiencia a la concursada por plazo de diez días y se emplazó a Gabino por plazo de cinco días para compareciera en la Sección de Calificación.

CUARTO.-El Procurador ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS, en nombre y representación de Gabino , presentó en fecha 23.06.2015 escrito de personación, acordándose por Diligencia de Ordenación de fecha 24.06.2015 darle vista de lo actuado por plazo de diez días para presentar escrito de alegaciones.

QUINTO.-El Procurador ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS, en nombre y representación de la concursada IDEM 4, S.L.U, presentó en fecha 01.07.2015 escrito de oposición a la Calificación de Concurso Culpable.

SEXTO.-El Procurador ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS, en nombre y representación de Gabino , presentó en fecha 13.07.2015 escrito de oposición a la Calificación de Concurso Culpable, viniendo a reproducir sustancialmente los motivos de oposición contenidos en el escrito de oposición de la concursada.

SÉPTIMO.-Por Auto de fecha 09.09.2015 se inadmitió como medio probatorio el interrogatorio del Administrador Concursal, declarando los autos conclusos y vistos para sentencia.

ÚLTIMO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Régimen de Culpabilidad en sede Concursal.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja consiste en la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal recogida en el art. 164.1 LC : el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Dada la dificultad de la prueba del elemento subjetivo, se abre una vía complementaria, no propiamente una segunda vía, a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia. A este respecto, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido a señalar en su STS nº 122/2014, rec. 541/2012, de fecha 1 de abril de 2014 que esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita (-) que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ).

Ahora bien, la dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general ( art. 164.1 LC ), incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave y del nexo causal ( art. 165 LC ), se evidencia por la inclusión en la Ley (segunda vía) de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que imponen la declaración culpable del concurso de concurrir, en todo casodice el texto, sin mayor indagación de títulos subjetivos ni vínculos causales con la insolvencia. Cumplida la presunción, el concurso se declara culpable.

A efectos terminológicos, la STS nº 614/2011, de 17 de noviembre (Roj: STS 8004/2011 ), indica que los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso.

SEGUNDO.- Supuesto legal de culpabilidad. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara( art. 164.2.1º LC ).

A. Posición de la Administración Concursal.

Los hechos relevantes para la calificación del concurso como culpable a la luz de la comisión de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad lo tasa la Administración Concursal en los siguientes datos:

· ·los movimientos económicos del ejercicio 2013 no han sido documentados en asientos contables ni se han elaborado sus correspondientes balances, no existiendo Libros y no se han podido cumplimentar los balances posteriores al ejercicio 2012.

B. Posición del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal comparte plenamente las conclusiones escritas de la Administración Concursal trasladando a su escrito pasajes del Informe del AC.

C. Posición de la concursada.

La concursada niega que exista el hecho relevante que se le imputa y así señala la concursada fue requerida para la presentación de todos los documentos relacionados en el artículo 6 de la LC , requerimiento que fue cumplimentado por la misma y obrante en los autos principales del concurso; entre otros documentos fueron aportados las cuentas anuales de los ejercicios 2010, 2011, 2012, así como un balance provisional cerrado a 30/06/2013, y un balance de sumas y saldos a 31/12/2012. Ello pone de manifiesto que la concursada cumplía con sus obligaciones de llevanza de contabilidad.

Apunta que para que tenga lugar la presunción de culpabilidad se requiere que la irregularidad contable sea relevante, no bastando que exista una incorrección de más o menos importancia, y así considera que los hechos alegados por la administración concursal y el Ministerio Fiscal no fundamentan la presunción de incumplimiento sustancial de la obligación del deudor de llevar la contabilidad, luego sólo cabría examinar la cuestión desde la perspectiva de la irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad, recogiendo diversa jurisprudencia dictada por Juzgados de lo Mercantil para concluir que no se niega la posible existencia de eventuales errores y defectos en la contabilidad, pero en modo alguno ello puede entenderse constitutivo de un incumplimiento sustancial de la obligación legal de llevanza de la contabilidad o existencia de irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

D. Posición de la persona afectada por la calificación Gabino .

El administrador único Gabino se remite en su integridad a lo manifestado por la representación procesal de la concursada en su escrito de oposición a la calificación.

E. Posición jurisprudencial del supuesto legal de culpabilidad ex art. 164.2.1º LC .

Tal y como viene indicando de forma uniforme la Jurisprudencia (vid. STS 17.11.2011; Roj: STS 8004/2011 ) los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:....». Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación. En este sentido ya se manifestó esta Sala en la Sentencia de 6 de octubre de 2011 , núm. 644, cuando declara que en el segundo de los dos criterios que la LC establece para la calificación de concurso culpable -el del art. 164.2 - (el otro es el del art. 164.1 ) 'la calificación es ajena a la producción del resultado de generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

Por otro lado, en el caso concreto que nos ocupa ( art. 164.2.1º LC ), esto es, en este supuesto legal de culpabilidad, la STS 16.01.2012 (Roj: STS 525/2012 ) 'objetiviza' el supuesto aún más al indicar Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación (-En el motivo primero sostiene que, en técnica contable, una cosa es el error y otra distinta la irregularidad, pues, para la existencia de aquel, a diferencia de lo que sucede para la de éste, no es precisa la intención de ocultar el dato-), carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad, lo cual viene a suponer que el término 'irregularidad' (contable) no exige acreditar la concurrencia de una motivación subjetiva en el sujeto más allá de la contravención de la norma contable.

Y transcribiendo a continuación la SAP Pontevedra, Sec. 1ª, 04.12.2013 (Roj: SAP PO 2924/2013 ) El precepto ha de conectarse con lo dispuesto en el art. 25 Cco , que impone a todo empresario el deber de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, al menos, un libro diario y otro de inventarios y cuentas anuales, que habrán de presentar en el Registro Mercantil de su domicilio para su legalización. Sobre el modo de llevar los libros los artículos 28 , 29 y 30 determinan obligaciones específicas. Por fin, los arts. 34 y siguientes detallan el contenido de las cuentas anuales. La normativa se completa, para el concreto supuesto de una sociedad de responsabilidad limitada, con las normas contenidas en el Título VII de la Ley de Sociedades de Capital , en el Plan General de Contabilidad y en las normas específicas, legales y reglamentarias, que pudieran resultar de aplicación.

Con base en este complejo normativo se entenderá en términos generales por irregularidad cualquier desviación del cumplimiento estricto de tales normas, pero si se quiere dotar al concepto de algún valor deberá convenirse en que la irregularidad ha de tener importancia tanto cualitativa como cuantitativamente; en este sentido entendemos el calificativo de 'relevante' que utiliza el precepto: en el de entender que la desviación de la norma ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga entidad suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el art. 1 del PGC: 'las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica', ello así porque como señalaba la EM del PGC de 1990, la imagen fiel es el resultado de aplicar sistemática y regularmente los principios contables.

F. Análisis de la prueba practicada.

En este caso concreto, ni la concursada ni el administrador único niegan los hechos, a pesar de querer aparentar lo contrario.

La ausencia de contabilidad o, por mejor decir, la falta de llevanza de contabilidad se refleja en la ausencia los libros de llevanza obligatoria que son los que permiten, en primer lugar, elaborar las cuentas anuales y, en segundo lugar, llegado el caso, como el presente, poder comprobar que las cuentas anuales presentadas, entre ellas el Balance, han sido elaboradas con aquella información.

Y los documentos que el deudor ha de entregar al administrador concursal una vez declarado el Concurso Necesario en virtud del artículo 6 LC son aquellos que todo deudor ha de aportar junto con la solicitud de Concurso Voluntario, entre los que no se encuentra 'la contabilidad', sino las Cuentas Anuales depositadas y que han debido ser elaboradas transcribiendo los datos extraídos de los libros de llevanza obligatoria.

Resultaba fácil para la concursada y el administrador único acreditar la falsedad del aserto (no han sido documentados los movimientos económicos del ejercicio 2013) sobre el que la administración concursal y el Ministerio Fiscal basaban esta causa de calificación pero la inexistencia de los referidos libros convierte en imposible su acreditación, obviamente.

Pues bien, la ausencia de soporte documental contable y consiguiente contabilidad detrae información sustancial y relevante para los acreedores al tiempo que permite a los administradores sociales sostener la existencia de unas cuentas, a través del Balance Provisional 2013, cuyo contraste con la realidad resulta imposible de verificar pero, sobre todo, permite enjuagar pérdidas, de forma tal que la elaboración de las cuentas anuales se construye de forma artificiosa, sobre elementos cuyo reflejo contable puede recibir un apunte según su acomodo al resto de apuntes contables antes que sobre la propia realidad que debería reflejar, permitiendo que la sociedad pueda realizar operaciones de maquillaje contable, y es que no cabe extraer otra conclusión del dato indiscutido de que la ausencia de los soportes contables impida cumplimentar los balances posteriores al ejercicio social 2012.

En conclusión, la forma irregular de contabilizar, inexistente para ser precisos, tiene relevancia cuantitativa porque omite todo dato, se desconoce la realidad, la facturación, el pasivo y, en definitiva, convierte la sociedad en un patrimonio oculto, al punto que no existe información de las masas para elaborar las cuentas anuales.

Asimismo, tiene relevancia cualitativa porque la inexistente contabilización altera de forma completa la información que la sociedad pudiera trasladar a terceros, llegando al extremo de presentarse Balances carentes de rigor científico puesto que la base en la que se sustentan es desconocida, y eso cuando el Balance tiene por misión revelar la información existente a fecha cierta.

TERCERO.- Presunciones iuris tantum de culpabilidad. Retraso en la solicitud del Concurso ( art. 165.1 LC ).

A. Posición de la Administración Concursal.

Considera la AC que la concursada, al cierre del ejercicio 2012, contaba con un Patrimonio negativo de (251.908,47 euros), las deudas a largo plazo eran de 450.017,57 euros y a corto plazo, 637.200,71 euros.

Señala que esta deuda totaliza 1.087.218,28 euros que tras la reconstrucción de los créditos en el procedimiento concursal, se llega a la cifra de 1.493.842,65 euros, sin considerar las posibles solicitudes de devoluciones de subvenciones percibidas en expedientes incumplidos.

Esto le lleva a afirmar que las deudas que atenazaban a la entidad, y en especial, su iliquidez, le estaban llevando a continuos incumplimientos de sus pagos, en concreto las demandas por impago de salarios se sucedían, sin tomar una medida activa que minorase el perjuicio a sus trabajadores, y que supusiese el ordenado cumplimiento de la ley.

Esta conducta de la deudora, es decir, conocer la situación de insolvencia y realizar conductas activas (continuar con la actividad) y omisivas (en cuanto a la no presentación del concurso) conductas tendentes a la agravación de la situación de insolvencia, como así ocurrió, permite tipificar las mismas como culpa grave, vulneradora de la diligencia impuesta por la normas que contienen un comportamiento básico exigibles a un diligente empresario.

Señala que al menos en el mes de octubre del año 2012, el órgano de administración de la sociedad, en este caso, su administrador único, tuvo que ser consciente de que la empresa no tenía viabilidad, estaba en situación de insolvencia y por lo tanto debió actuar en consecuencia.

A este respecto indica que el día 4 de octubre de 2013, el juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, dicta decreto de situación de insolvencia de la deudora IDEM 4 SLU, tras las sucesivas acciones de demanda y de persecución de cumplimientos de sentencia, no atendidos al no existir bienes embargables. El conocimiento del administrador de la situación agónica de su empresa, y la nula acción en cumplimiento de la Ley, que evitase su agravamiento, llevan a esta calificación.

No se aporta documento alguno ni se solicitan elementos de prueba.

B. Posición del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal presenta de forma coordinada esta causa de culpabilidad con la cláusula general del art. 164.1 LC .

Esta causa de calificación invocada no se analizará en base al criterio de imputación general no sólo porque existe un concreto motivo que lo acoge sino porque la propia presentación del motivo conduce al tipo específico del supuesto legal del art. 165.1 LC ( SSTS 21.05.2015 y 01.06.2015 ).

El Ministerio Fiscal recoge los datos económicos relatados por la administración concursal para señalar que (el administrador social) pese a tener conocimiento de su situación de insolvencia y falta de liquidez, continuó su actividad sin adoptar medida alguna y no solicitó la declaración de concurso.

C. Posición de la concursada.

La concursada comienza por indicar que no ha quedado clara cuál es la fecha relevante de la petición de culpabilidad porque podría entenderse que la fecha a tener en cuenta (-) sería la de octubre 2012 (-) (pero) hace referencia para justificar la agravación de la situación de insolvencia a una fecha posterior, 4/10/2013 en que el Juzgado de lo social nº 4 de Bilbao dicta un decreto de declaración de insolvencia de la concursada.

Por tanto, señala que (i) no se ha fijado la fecha de la insolvencia, (ii) tampoco que la supuesta generación o agravación (de la insolvencia) se deba al también supuesto retraso, ni que dicho retraso se haya siquiera producidoy (iii) no se acredita el nexo causal entre el retraso, imputado por comportamiento supuestamente doloso o culposo a mi representada y la generación o agravamiento de insolvencia, que tampoco acredita.

niega que exista retraso en la solicitud de concurso que se le imputa al entender, básicamente, (i) que los estados financieros del ejercicio 2012, a 31 de diciembre, esto es, nueve meses después de la presunta insolvencia de la compañía, tiene unos fondos propios positivos por importe de 440.481,77 euros y un fondo de maniobra positivo e igual a 110.541,32 euros;(ii) nunca ha dejado de cumplir regularmente con el pago de los impuestos exigibles ni de las cuotas de la seguridad social devengadas, (abonando) las deudas tributarias y de seguridad social de una sola vez o bien lo hace fraccionadamente tras la oportuna concesión aplazamiento, al punto de afirmar que no hay ni un solo retraso o impagado.

D. Posición de la persona afectada por la calificación Gabino .

El administrador único Gabino se remite en su integridad a lo manifestado por la representación procesal de la concursada en su escrito de oposición a la calificación.

E. Análisis de la prueba practicada.

En este caso concreto, la prueba practicada se reduce a la documental.

No ha sido objeto de discusión la situación económica sustentada en las cifras reflejadas por la administración concursal pero estos datos, sin prueba pericial que aporte conocimientos especializados al proceso, no permiten concluir que concurra el presupuesto objetivo del concurso, esto es, que la sociedad esté incursa en causa de insolvencia.

En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas, tal y como se ha ocupado de señalar el Tribunal Supremo con meridiana claridad en su Sentencia de fecha 1 abril 2014, rec. núm. 541/2012 : no puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 LC con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad; y es que aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.

Por ello, no determinan la declaración de concurso aquellas situaciones temporales que dificultarían a corto plazo el cumplimiento de las obligaciones, pero no lo imposibilitarían. Tampoco las pérdidas societarias son sinónimo de insolvencia.

Además, la insolvencia debe ser definitiva y no meramente temporal o provisional.

En nuestro caso, el único elemento relevante que se extrae del Informe de Calificación es la mención a que la situación de iliquidez le estaba llevando a continuos incumplimientos de sus pagos, en concreto las demandas por impago de salarios se sucedían sin presentarse la solicitud voluntaria de declaración de concurso.

En apoyo de este aserto se incluye una declaración de insolvencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao por inexistencia de bienes embargables.

Pues bien, de la prueba obrante no aparece acreditada la existencia de los hechos que se alegan, que además hubieran debido determinar que no se podía cumplir regularmente con las obligaciones exigibles, reconociéndose los continuos intentos del señor Gabino , con sucesivas reuniones con posibles inversores durante los dos últimos ejercicios, para recapitalizar la sociedad.

Por ello considero que no se ha conseguido acreditar la situación de insolvencia a octubre 2012 y fue a raíz de la declaración de insolvencia en octubre 2013 la que avocó a la solicitud y posterior declaración de concurso necesario en Enero 2014.

CUARTO.- Presunciones iuris tantum de culpabilidad. Falta depósito cuentas anuales en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso ( art. 165.3 LC ).

A. Posición de la Administración Concursal.

Considera la AC que la concursada incurrió en causa de culpabilidad al no constar depositadas en el Registro Mercantil las cuentas anuales correspondientes al ejercicio social 2.013 ni disponer de información precisa para el depósito de 2014.

B. Posición del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal no formula calificación por esta causa.

C. Posición de la concursada.

La concursada no dedica epígrafe a este motivo pero sí argumenta frente al mismo al oponerse a la causa previamente analizada del art. 164.2.1º LC .

Señala que no cabe imputar responsabilidad ni a la concursada ni al administrador social por la falta de depósito de las cuentas del ejercicio 2013 porque la fecha para su formulación abarca del 31/03/2014 al 30/06/2014, y el administrador social fue relevado de tal condición por Auto de declaración de Concurso Necesario de fecha 16 de Enero de 2014, siendo esta responsabilidad, en todo caso, al Administrador Concursal en aplicación de lo establecido en el artículo 46.3 LC .

D. Posición de la persona afectada por la calificación Gabino .

El administrador único Gabino se remite en su integridad a lo manifestado por la representación procesal de la concursada en su escrito de oposición a la calificación.

E. Análisis de la prueba practicada.

El depósito ha de producirse antes de que transcurran seis meses desde el cierre del ejercicio (artículos 279 y 388 LSC).

En este caso, la declaración de concurso se produjo a mediados del mes de Enero 2014 luego resultaba imposible de todo orden que el administrador social procediera al depósito de las cuentas anuales, cuya formulación pasó a corresponder al AC (vid. art. 46.3 LC y art. 33.1.b).12º.ii LC ).

QUINTO.- Persona afectada por la calificación. Sanciones. Cobertura del déficit.

El art. 172.2.1º LC establece que la sentencia que califique el concurso como culpable determinará la persona afectada por la calificación del concurso. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación quienes hubieran sido los administradores de derecho de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso.

No es hecho discutido la condición de administrador único de Gabino . Por tanto, sobre el administrador ha de recaer la imputación de responsabilidad en atención a la infracción imputada, continuada en el tiempo y no corregida.

En cuanto a los sanciones que prevé la normativa concursal, el art. 172.2.2ª LC prevé la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En el presente caso, procede inhabilitar a Gabino para administrar bienes ajenos así como representar a cualquier persona durante un periodo de dos años, ante la ausencia de argumentación para sostener una superior.

Continúa el art. 172.2.3º LC indicando que la sentencia de calificación se ha de pronunciar sobre la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación(-) tuvieran como acreedores concursales o de la masay la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido dela masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Respecto a la primera parte del enunciado Gabino perderá cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa y a devolver a la masa los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente.

No se ha solicitado indemnización de daños y perjuicios.

Por su parte, el art. 172 bis LC prevé que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit.

En el presente caso, el AC solicita la condena de la persona afectada al pago del déficit patrimonial en un 50% del incremento de la cifra de pasivo desde octubre 2012, que rebaja en un 50% por la conducta desplegada por el administrador único de cara a conseguir una recapitalización. El MF sí solicita la condena a pagar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa si bien limitado al importe referido por el AC.

Pues bien, de la prueba practicada este Tribunal aprecia la concurrencia de una mayor gravedad objetiva en la conducta calificadaque merece un mayor reproche. No obstante, por mor del principio de rogación acogerá al límite cuantitativo propuesto por la parte así como porque no se ha calificado la culpabilidad del concurso por concurrencia de la causa de insolvencia al mes de octubre 2012. El AC cifra el incremento de la cifra de pasivo desde octubre 2012 en 406.624,37 euros.

A pesar de ello, la gravedad de la conducta de eliminar todo apunte contable correspondiente al año 2013 genera una opacidad patrimonial de muy difícil, por no decir imposible, solución.

Así las cosas, la causa o motivo que justifica la calificación del concurso como culpable ha sido el incumplimiento de un deber legal que recae sobre todo administrador que en este caso concreto impide conocer con precisión las causas de generación y/o agravación de la insolvencia. Por tanto, su justificación recae no en la irregularidad relevante cometida sino en el incumplimiento de un deber legal, luego cabe considerar cumplimentado el presupuesto legal de justificación añadida para imputar la responsabilidad y, por ende, la condena a pagar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa con el límite de 203.312,28 euros, puesto que la ausencia de información deviene del incumplimiento del administrador.

SEXTO.- Costas.

La estimación parcial de la petición sostenida conlleva que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( arts. 196.2 LC en relación con el art. 394 LEC ).

ÚLTIMO.- Recursos.

Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación ( art. 172.4 LC ).

Fallo

1. Declaro CULPABLE el Concurso Voluntario de Acreedores de la mercantil IDEM 4, S.L.U. por concurrir la causa de haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, prevista en el art. 164.2.1º LC .

2. Determino como persona afectada por la calificación al Administrador de Derecho Gabino .

3. INHABILITO a Gabino durante un período de DOS AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.

4. Declaro la pérdida de cualquier derecho que Gabino tuviera como acreedor concursal o de la masa.

5. Condeno a Gabino a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido dela masa activa.

6. CONDENO a Gabino a abonar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa con el límite de DOSCIENTOS TRES MIL TRESCIENTOS DOCE EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS DE EURO(203.312,28 €).

7. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2195, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sr. MAGISTRADO-JUEZ que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 15 de febrero de 2016.