Sentencia CIVIL Nº 56/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 541/2016 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 541/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1060/2014
Parte recurrente/Solicitante: Blanca
Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro
Abogado/a: Rafael Núñez Dueñas
Parte recurrida: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/a: Octavio Pesqueira Roca
Abogado/a: Roger Bruguera Villagrasa
SENTENCIA Nº 56/2018
Barcelona, 5 de febrero de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Dña. Amelia Mateo Marco y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,
actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 541/16
interpuesto contra la sentencia dictada el día 14 de marzo de 2016 en el procedimiento nº 1060/14 tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona en el que es recurrente Dña. Blanca y apelado
ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'DESESTIMO la demanda formulada por DOÑA Blanca contra ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., absolviendo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra, con condena en costas a la parte actora, vencida en el pleito.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Blanca formuló demanda contra la compañía ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, en reclamación de la cantidad de 307.727,04 €, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por las responsabilidades civiles derivadas de responsabilidad médica y/o sanitaria con resultado de lesiones graves, lo que articuló ejercitando la acción directa prevista en el art. 76 LCS , por el cauce previsto en los arts. 1902 y 1903, así como 147 y 148 del TRLGDCU, y la doctrina de la unidad de la culpa civil.

Alegó, la actora, en síntesis, en su demanda, que los actos médicos objeto de demanda le habían sido prestados, cuando contaba en el momento de los hechos con 42 años de edad, en su condición de asegurada a la Seguridad Social (Cat Salut), en diferentes centros asistenciales de la red pública, y acontecieron en el curso de la atención al parto de su primer y único embarazo, ocurrida en el Hospital de la Vall d'Hebron de Barcelona y la asistencia posterior de las lesiones originarias, donde se encadenó la mala praxis médica y un conjunto de deficiencias asistenciales que concluyeron en la producción de lesiones y otros daños. Zurich sería responsable en cuanto aseguradora del Colegio de Médicos de Cataluña, y en concreto de la Dra.

Magdalena y la entonces médico interna residente, Susana , quienes actuaron en la asistencia al parto del día 4 de febrero de 2009; y, además, como aseguradora del Cat Salut, por los daños derivados de los actos asistenciales prestados a través de la red pública. Relató que ingresó a las 10,20 horas del día 4 de febrero de 2009 para ser atendida del parto. A las 18:35 horas, consta que se llegó a la dilatación completa, y sin que concurriese ninguna de las circunstancias protocolariamente exigidas, se acordó y practicó el 'acortamiento expulsivo' del feto mediante fórceps, (1ª secuencia culposa, por ejecutarse 'parto instrumental innecesario').

Según consta en su peritaje, se le produjeron lesiones consistentes en 'desgarro posterior hasta el recto', (2ª secuencia culposa con daño desproporcionado que permitiría aplicar la doctrina de la culpa virtual por 'incorrecta aplicación del fórceps'). Fue dada de alta el día 7 de febrero de 2009. La lesión habida en el parto evolucionó tórpidamente y el día 9 de febrero de 2009 a las 1:14 horas acudió a urgencias y se le dio de alta con prescripción de fármacos para el dolor, etc, pero sin valorar el desgarro habido con eventual derivación o coordinación con especialistas para precisar el diagnóstico, darle recomendaciones precisas para facilitar y pautar el tratamiento precoz 'ad hoc', evidenciándose así una 3ª secuencia culposa y/o de responsabilidad sanitaria por disfunciones en la debida coordinación entre facultativos y/o servicio. Los dolores continuaron y a partir del día 13 de febrero del 2009 la atendió la comadrona en diversas visitas, y finalmente en visita efectuada en el CAP el 28 de abril de 2009 se anotó que presentaba prolapso de cerviz que dificultaba su calidad de vida y sus relaciones sexuales, y se rogaba valoración y tratamiento. La primera visita en el servicio de ginecología, después de la derivación, es del día 14 de mayo de 2009, y se recoge la historia de dispareunía post parto además de otras anotaciones e informes de las múltiples asistencias médicas desde el 2009, por incontinencia urinaria y fecal (comadrona), por trastornos psicológicos y de dificultad sexual con problemas de pareja inherentes, siempre derivados de las lesiones habidas en el parto, recogidas en el informe pericial que aportaba. Entre ellas, el 25 de marzo de 2011 ingresó en el Servicio de Suelo Pélvico donde le asistieron regularmente por la dispareunia, incontinencia urinaria y anal para intervención quirúrgica programada consistente en extirpación de quiste vaginal, que analizado resultó sin signos de malignidad. Tras nuevas exploraciones, el 16 de febrero de 2012 se le practicó esfinteroplastia con resultado actual de haber mejorado la incontinencia de heces pero no la diarrea ni la incontinencia de gases que se mantiene, cursando alta hospitalaria el día 18 de febrero de 2012 y pasando a CCEE para seguimiento, en que se han seguido múltiples visitas en que se constata la persistencia de incontinencia urinaria, que se mantiene actualmente.

También presentó daños psicológicos que han desembocado en secuelas psicológicas de trastorno adaptativo asimilado a trastorno depresivo reactivo. Paralelamente se ha visto afectada en todas las esferas de la vida, de libertad, ocio y placer y de pérdida de capacidad reproductiva porque hasta finalizar el periodo de rehabilitación tuvo que renunciar a una nueva gestación y cuando lo concluyó tenía ya 47, y estaba en fase pre menopáusica. Con efectos desde diciembre de 2009, se le reconoció un grado de discapacidad del 55 %.

Por todo ello, efectuaba una valoración del quantum indemnizatorio con base en el baremo del automóvil, a efectos orientativos, por los días de sanación, y las secuelas, tanto funcionales como estéticas, que ascendía a un total de 307.727,04 €.

ZURICH, Insurance PLC, Sucursal en España, se opuso a la demanda.

Alegó la demandada, en síntesis, en la contestación, que debía rechazarse la culpa subjetiva que se pretendía achacar a los profesionales que intervinieron porque: a) el uso del fórceps no estaba contraindicado a la vista de las condiciones fetales que describió como de riesgo de pérdida de bienestar fetal; b) la aplicación del fórceps o las maniobras realizadas no podían calificarse de negligentes, incorrectas o descuidadas sólo a la vista de las lesiones, pues forman parte de los riesgos del parto, con independencia de si es instrumentalizado, o no; c) es incierto que no se le advirtiera en el momento del alta de las medidas a tomar, pues se refleja en el informe del alta, y, además, resultaría irrelevante porque a los dos días acudió a urgencias por molestias en la zona de la episotomía, indicándole específicamente la Dra. Blanca 'los signos y síntomas de alarma para que, en su caso, acudiera nuevamente a urgencias'; d) ninguna necesidad había, en fecha 9 de febrero de 2009, de realizar una interconsulta cuando los hallazgos exploratorios no sugerían que la paciente presentara incontinencia alguna; e) tampoco hubo retraso en la derivación, pues la decisión de derivar la paciente al Servicio de Ginecología y Obstetricia en fecha 28 de abril de 2009 la tomó unilateralmente la comadrona a la vista de la evolución clínica. A ello habría de añadirse que no existiría nexo de causalidad para imputar responsabilidad porque ninguna prueba se aporta de que un diagnóstico y tratamiento más precoz de la complicación acontecida, -si es que era posible-, hubiera variado el devenir o la entidad de las secuelas. Y, por último, alegó pluspetición, por aplicarse el baremo aludido por la actora de forma incorrecta, e improcedencia de los intereses del art. 20 LCS .

La sentencia de primera instancia después de realizar una exposición sintetizada de la jurisprudencia existente sobre la responsabilidad civil del personal sanitario en general y de los médicos en particular, analiza cada una de las que la actora denomina 'secuencias culposas' en relación con la prueba practicada al respecto, llegando a la conclusión de que los problemas de incontinencias que tiene la actora no se ha acreditado que traigan causa de una mala praxis médica, sino que por el contrario, los documentos aportados con la demanda explican la atención recibida y las actuaciones realizadas, sin que se pueda considerar que existiese negligencia médica o de atención sanitaria. Razona que no es aplicable la doctrina del daño desproporcionado, de conformidad con la jurisprudencia, y desestima totalmente la demanda, con imposición de costas a la actora.

Contra dicha sentencia se alza la demandante alegando una valoración incorrecta de la prueba practicada, en la que se habrían omitido, además, hechos probados; infracción de los arts. 76 LCS , 1902 y 1903 CC y 217 LEC por lo que se refiere a la responsabilidad de los facultativos asegurados por la demandada, tanto porque se habría probado la culpa clásica, por infracción de la 'lex artis ad hoc', como por el cauce del daño desproporcionado y la correlativa culpa virtual; infracción de los arts. 147 y 148 del TR de la LGDCU , al no abordarse la responsabilidad sanitaria imputada al Cat Salut, a través de los centros que atendieron a la Sra. Blanca ; existencia del nexo causal; correcta cuantificación del daño; y, procedencia de los intereses del art. 20 LCS . Subsidiariamente, debería considerarse que el caso presentaba serias dudas de hecho y/o derecho que justificarían la no imposición de costas.

La demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Prueba pericial de la demandada. Aportación incompleta.

Planteados como han quedado expuestos anteriormente los términos del debate, la controversia litigiosa tiene un componente fundamentalmente probatorio, pues la apelante alega, en primer lugar, que se han omitido diversos hechos probados, y se ha valorado erróneamente la prueba practicada en relación con las diferentes secuencias culposas a las que hizo referencia en su demanda, y que han sido descritas anteriormente, ya que con la misma habría quedado acreditada la vulneración de la 'lex artis' y/o responsabilidad sanitaria en la producción de los daños y perjuicios por los que reclama.

Antes de analizar nuevamente la prueba relativa a esas 'secuencias culposas', es preciso hacer alguna consideración sobre el incidente que se produjo con la prueba pericial de ZURICH, pues la dirección letrada de la apelante considera que las conclusiones emitidas por el perito de esa parte en el acto del juicio deben declararse nulas, y por tanto, no cabrá considerarse probado ningún hecho que se apoye en las mismas, en especial, que la indicación de fórceps se produjo por una bradicardia leve mantenida.

La demandada aportó un dictamen pericial de sólo 5 páginas, de las que la primera se refería a las exigencias procesales para que el mismo tuviera el carácter de prueba pericial. Las cuatro restantes contenían los hechos más relevantes de la historia clínica.

Fue en el acto del juicio cuando, al indicarle el letrado de la actora al perito de ZURICH que su Informe carecía de conclusiones, se descubrió que la representación procesal de la demandada lo había aportado incompleto, pues constaba de 12 páginas y sólo se habían aportado 5.

La Juez 'a quo' autorizó entonces al perito de la demandada a emitir las conclusiones de 'viva voz', a pesar de la protesta del letrado de la actora, que alegó que de ese modo se le causaba indefensión.

A la vista de esta situación, y una vez que se constató que, por una omisión totalmente involuntaria de la demandada, se había aportado el dictamen pericial incompleto, se debería haber suspendido la práctica de la referida prueba pericial para permitir que el letrado de la actora tuviera cuando menos un conocimiento previo del dictamen completo. Téngase presente que cuando no se aportan con los escritos de demanda y contestación, el art. 337 LEC prevé que necesariamente tienen que aportarse con cinco días de antelación al acto de la audiencia previa, con la finalidad de que la otra parte pueda examinarlos y rebatirlos a través de la prueba que vaya a proponer.

Ahora bien, aunque la decisión adoptada por la juez 'a quo' no fuera la más correcta, -(tampoco lo es la sospecha de mala fe que proyecta en la sentencia sobre la parte actora, por no advertir antes que el dictamen pericial de la contraria estaba incompleto)-, no por ello deben dejar de tomarse en consideración las manifestaciones efectuadas por el perito de la demandada en el acto del juicio, pues no puede olvidarse que una de las actuaciones de los peritos en el juicio que prevé el art. 347 LEC es la de ' crítica del dictamen de que se trate por el perito de la contraria ' (apartado 5º), en la que tendrían cabida todas las manifestaciones efectuadas por el perito de ZURICH al valorar la asistencia médica dispensada a la actora que entraron en contradicción con las conclusiones del perito de la otra parte, muchas veces, a preguntas de la propia dirección letrada de la demandante.

Y, en particular, y por lo que se refiere a lo que la demandante califica como la 'primera secuencia culposa', es decir, la utilización del fórceps, sobre la que ha hecho particular hincapié por considerar que se apartó de la 'lex artis ad hoc' en ese concreto acto médico, lo cierto es que precisamente ésa viene perfectamente referenciada en las hojas del dictamen pericial que se aportaron, en las que el perito indica que fue la bradicardia sostenida lo que motivó que las facultativas que asistieron el parto tomaran la decisión de acortar el periodo expulsivo mediante la utilización del fórceps.



TERCERO. Jurisprudencia aplicable a los casos de responsabilidad civil médica.

Tal como han quedado expuestos los términos del debate, la cuestión nuclear de la litis es eminentemente probatoria y se centra en determinar si se produjeron las diferentes 'secuencias culposas' que atribuye la actora a los médicos, y/o la administración sanitaria, en el parto y posterior tratamiento de las lesiones que se le ocasionaron, y si existe nexo de causalidad entre dichas secuencias y los problemas de incontinencias, y otros derivados de estas incontinencias por los que reclama.

Pues bien, en relación con la carga de la prueba en los casos de responsabilidad médica, la STS 18 de junio de 2013 , sintetiza la jurisprudencia recaída al respecto, declarando lo siguiente: '... es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 1 de junio de 2011 y de 18 de mayo de 2012 ), que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 )'.



CUARTO. Primera secuencia. Decisión de utilizar fórceps.

Procederemos ahora a analizar la prueba practicada en relación con lo que la apelante considera que fue la primera secuencia culposa de la que derivaron los daños y perjuicios por los que reclama.

La apelante alega que se han omitido hechos que han quedado probados, y de los cuales se inferiría que el parto instrumental fue innecesario porque se utilizó el fórceps cuando no era necesario, ya que ni en la hoja de tocurgia ni en ningún otro documento de su Historia Clínica se hizo constar que la indicación del fórceps obedecía a una braquicardia sostenida como manifestaron los intervinientes en el acto del juicio y recoge la sentencia, sino que únicamente se decía 'acortamiento del expulsivo', cuando éste no se estaba prolongando.

La actora tenía 42 años de edad cuando tuvo lugar el parto de su primer y único hijo. Son hechos no discutidos en cuanto a la evolución del parto, que el día 4 de febrero de 2009 ingresó en el hospital de la Vall d'Hebrón por rotura prematura de membranas, en gestación a término, y a las 18:35 h se constató que había alcanzado la dilatación completa permaneciendo la cabeza en plano I-II. A las 19:15 h, en estado de dilatación completa, la cabeza fetal se encontraba en plano I-II, y las condiciones eran OIIA (Occípito ilíaca izquierda anterior). A las 20:33 h se produjo el nacimiento mediante la utilización de fórceps de Naegele. En la hoja de tocurgia aparece como indicación 'acortamiento de expulsivo'.

Según los Protocolos SEGO sobre Guía Práctica y signos de alarma en la asistencia al Parto, (doc.

15 bis de la demanda), a los que se han referido todos los facultativos que han declarado, si a la mujer se le ha administrado la epidural, como se le administró a la actora, se considera expulsivo prolongado a partir de 3 horas del comienzo del expulsivo (cuando se ha alcanzado la dilatación completa), en caso de primer embarazo.

Por tanto, a las 20:33 horas, todavía faltaba una hora para que pudiera considerarse un periodo expulsivo prolongado.

Sin embargo, las obstetras que atendieron el parto, Dra. Magdalena , y Dra. Susana , que era la médico residente que acompañaba a la primera, manifestaron en el acto del juicio que estando ya en la segunda fase del parto, decidieron acortar el periodo expulsivo por un cambio en el registro que indicó una disminución de la frecuencia cardiaca (braquicardia), para prevenir el sufrimiento fetal.

El perito de la demandada, Dr. Leoncio , consideró igualmente que la braquicardia que se observó en los registros justificaba la utilización del fórceps, lo que fue negado por el perito de la actora, Dr. Roque .

Ambos declararon en unidad de acto, por lo que en todo momento pudieron rebatir las conclusiones del otro.

Hace mucho hincapié la apelante en que en ningún documento médico se hizo constar que la decisión de utilizar el fórceps fuese por la aparición de una bradicardia.

Sin embargo, la omisión de esa justificación carece de la relevancia que pretende atribuirle. Lo verdaderamente relevante no es si se hizo o se dejó de hacer constar la razón última por la que las ginecólogas decidieron acortar el expulsivo, sino si dicha decisión estaba, o no, justificada.

Es cierto que en la hoja de tocurgia pone únicamente 'acortamiento del expulsivo', pero la necesidad de ese acortamiento pudo tener múltiples razones, no sólo, como parece dar a entender la apelante, que se estuviera prolongando más allá de lo que marcan los protocolos. La cuestión es determinar si había alguna que justificase el acortamiento del expulsivo mediante la utilización de instrumental, y el hecho de que no se hiciera constar expresamente en el caso de autos carece de relevancia incluso desde el punto de vista probatorio, porque el registro cardiaco a que se refirieron las doctoras aparece reflejado en otro documento médico.

En efecto, ambos peritos pudieron constatar en la hoja de registro que hubo una disminución de la frecuencia cardiaca del feto a 100 l/m, por debajo de la normalidad, que es de 120-160 l/m, lo que ocurre es que ambos discrepan sobre lo que era oportuno hacer ante esta eventualidad, según veremos más adelante.

La Doctora Magdalena declaró que al disminuir la frecuencia cardiaca y mantenerse por debajo de la normalidad durante más de 5 mn., podía indicar, y más estando en la segunda fase del parto, que el feto podía estar tolerando mal el trabajo de parto, por lo que como se estaba llegando a la fase final, en que las reservas de oxigeno se ven disminuidas, y el objetivo tiene que ser maximizar la probabilidad de un parto vaginal y minimizar el riesgo fetal, valorando riesgos y beneficios en ese momento, decidieron acortar el expulsivo para prevenir un sufrimiento fetal. El feto nació con una vuelta del cordón umbilical en el cuello ('1 circular laxo al cuello, se libera', consta en la Hoja de tocurgia), lo que según esta testigo podría corresponderse con la braquicardia, ya que es a través de la sangre del cordón umbilical como llega el oxígeno al feto.

En el mismo sentido declaró la Dra. Susana , en cuanto a la decisión de acortar el periodo expulsivo como consecuencia de la bradicardia, ya que se mantuvo un tiempo que excedía, según esta testigo, del que aconseja guardar la calma, si bien se recuperó cuando ya tenían aplicado el fórceps, pero añadió que como ginecólogas, al observar un signo de alerta, y éste lo era, que puede conllevar un mal resultado, no esperan a que vaya a más, sino que actúan, que es lo que hicieron aquí.

Cierto es, como alega la apelante, que esas declaraciones son declaraciones de las personas directamente implicadas, y de quien se predicaría, en su caso, la inobservancia de la lex artis 'ad hoc', por lo que no puede atribuírseles el valor de una prueba pericial, ni considerar sólo con base en las mismas que su decisión de utilizar fórceps fue la correcta, pero sí que resultan ilustrativas de la situación en que se encontraron y las razones por las que la tomaron.

Ante esa situación, el criterio de los peritos fue divergente acerca de qué era lo que se tenía que hacer.

El perito de la actora. Dr. Roque , declaró que había habido una bradicardia, pero teniendo en cuenta el contexto del parto, y dado que, según constaba en el registro, se había practicado un tacto vaginal, que provoca en sí mismo una disminución de la frecuencia cardiaca, y que se recuperó la frecuencia cardiaca normal, no se debió utilizar el fórceps en ese momento. También se refirió a que en ningún momento se dijo en la hoja de tocurgia que su utilización fuera el riesgo de pérdida de bienestar fetal, apreciación esta última que carece de relevancia a los efectos de determinar la procedencia o no de la actuación llevada a cabo, como ya hemos señalado antes.

Según este perito, ante una sola señal de alarma, y teniendo en cuenta el tacto vaginal que se le había practicado, así como el hipertono, lo que hubiera procedido era quitar las contracciones retirando la oxitocina, modificar la posición de la mujer y esperar a ver lo que sucedía porque no se estaba ante un feto con compromiso vital, mientras que la utilización del fórceps sí que tenía riesgos.

Por el contrario, el perito de la demandada, Dr. Leoncio , declaró que la bradicardia, aunque fuese leve, que lo fue, se mantuvo, es decir, no fue puntual, y ello justificaba abreviar el periodo expulsivo. Se trató, según este perito, de una señal de que estaba sucediendo algo, y aunque se recuperase no había que esperar a que se produjera nuevamente, o a que fuese más grave, sino que al llevar ya dos horas de parto, y estar el feto en condiciones de poder ser extraído por vía vaginal, era mejor sacarlo en las mejores condiciones, que es lo que se hizo, que esperar, y quizás tener que hacerlo más tarde en condiciones, entonces sí, de riesgo. Añadió, además, que la posición del feto requería una utilización del fórceps muy sencilla, lo que no fue rebatido por el otro perito.

En conclusión, a la vista de las anteriores consideraciones emitidas por los peritos, y aun cuando el perito de la actora manifestara que él habría hecho otra cosa, en modo alguno podemos entender que la utilización del fórceps supusiese una vulneración de la 'lex artis ad hoc' a los efectos de poder calificarla como 'secuencia culposa', en palabras de la actora, y ello aunque la desaceleración de la frecuencia cardiaca fetal estuviera en el límite para ser intraquilizadora, como reconoció el Dr. Leoncio , pues se mantuvo unos minutos, y las obstetras que atendieron el parto tomaron la decisión que en ese momento les pareció más prudente con el fin de evitar un posible sufrimiento fetal que ciertamente no se había producido todavía, pero que a la vista de los signos aparecidos y de que ya se estaba en la fase final del parto, podía llegar a producirse, manejando el periodo del expulsivo, que es un periodo de difícil manejo, según sus afirmaciones, de una forma que en absoluto puede calificarse como incorrecta o contraria a la 'lex artis ad hoc', sino dentro de parámetros de prudencia pues la medicina no es una ciencia exacta.



QUINTO. Segunda secuencia. Aplicación del fórceps.

Por lo que se refiere a la segunda secuencia que la apelante considera culposa, que es la de la aplicación del fórceps, sostiene en su recurso que la sentencia de primera instancia altera la correcta distribución de la carga de la prueba porque la prueba de lo que ocurrió para que se produjera el desgarro III de la pared posterior vaginal, afectando a la musculatura del recto es a las facultativas a quienes debe exigírseles como garantes de la buena praxis del parto y quienes podrían explicarlo por su proximidad a la fuente de prueba, y las que consigna la sentencia son meras especulaciones.

A la actora le fue practicada una episiotomía, como declararon las testigos, Dra. Magdalena y Dra.

Susana , para prevenir un desgarro. Sin embargo ese desgarro se produjo, sin que las mencionadas testigos pudieran dar razón en este caso de cuál fue exactamente la causa. La Dra. Magdalena declaró que el desgarro se puede producir por múltiples factores, como la falta de elasticidad de los tejidos, la dirección en que se hace el corte de la episiotomía, el momento de la salida de la cabeza fetal, en que hay veces que no puede controlarse, e incluso movimientos que puede hacer el feto en el momento de salir, circunstancias todas ellas sobre las que no se puede tener un control absoluto.

Por su parte, la Dra. Susana dijo que fue después de producirse el parto cuando además del corte de la episiotomía detectaron un desgarro de grado III, lo que significa que afectaba a las fibras del esfínter anal, y explica por qué no pudieron precisar qué fue exactamente lo que lo ocasionó, ya que no lo advirtieron en el mismo momento de producirse.

El desgarro se suturó inmediatamente después del parto. La Dra. Magdalena declaró que, como es habitual en los partos vaginales, antes de la sutura de la episiotomía hicieron un tacto rectal, para unir bien todas las fibras, y suturar de modo que el esfínter quedase de manera anatómicamente correcta.

En cualquier caso, el hecho de que las obstetras no pudieran precisar qué es exactamente lo que lo ocasionó, no significa que fuera la mala praxis en la utilización del fórceps, ni que al no haberlo entendido así la sentencia de primera instancia haya vulnerado las reglas sobre la carga de la prueba.

El Dr. Roque concluye en su dictamen que fue como consecuencia de la utilización del fórceps por lo que se produjo el desgarro hasta el recto, y aclaró en el acto del juicio que no encontraba otra explicación porque si bien en casos de partos sin tocurgia se pueden producir desgarros, es en casos de fetos muy grandes o vaginas muy estrechas en que por la complexión se produce un estallido de la vagina.

Sin embargo, el Dr. Leoncio no estuvo de acuerdo con esta afirmación tan categórica, ya que por la colocación del feto, explicó que se trataba de un aplicación del fórceps muy sencilla (la más sencilla de todas, aclaró, y no fue contradicho en este punto por el Dr. Roque ), y, sin negar la posibilidad de que fuese por la aplicación del fórceps, declaró que también podía obedecer a otras causas como la edad de la paciente, en que el tejido es menos elástico, ya que en un gran número de partos eutócicos, es decir, sin empleo de instrumental, hay desgarros de 3º y 4º grado.

En efecto, según señalan los Protocolos Asistenciales en Obstetricia SEGO, incorporados al dictamen pericial de la actora, ' aunque la incidencia sea mayor en los partos instrumentales, la mayor proporción de partos eutócicos, hace que en números absolutos casi la mitad de todos los desgarros de 3ª y 4ª grado ocurran en mujeres que han tenido un parto vaginal eutócico, es decir, en partos de bajo riesgo.' Pues bien, a la vista de lo anterior, aunque no puede descartarse, tampoco puede concluirse que el desgarro sufrido por la actora fue consecuencia de la aplicación del fórceps, y menos aún de unas maniobras incorrectas de ese instrumento, que, en cualquier caso, estaba justificado utilizar, como ya se ha razonado antes, por cuanto hay muchos partos en los que se produce un desgarro de nivel 3º, sin que se haya utilizado instrumental.

En definitiva, se trataba de un riesgo del parto, por lo que su producción tampoco puede encuadrarse en el campo del daño desproporcionado o de la culpa virtual, a los efectos de inferir sin más la responsabilidad de las obstetras que atendieron el parto.

Sabido es que aun cuando la profesión médica es una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios a emplear de acuerdo con la lexartis , no se excluye la presunción desfavorable que puede generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización. De esta forma, ante ciertos datos empíricos puede deducirse la culpa médica no probada de modo directo, cuando las circunstancias y el sentido común indican que el hecho dañoso no hubiera tenido lugar de no mediar culpa profesional. Es lo que se conoce como teoría del daño desproporcionado, de la circunstancia evidente o culpa virtual, a la que ha acudido en ocasiones la jurisprudencia para declarar la responsabilidad de profesionales sanitarios, aunque también tiene declarado que 'la existencia de un resultado desproporcionado no determina por sí solo la existencia de responsabilidad del médico, sino la exigencia al mismo de una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba la actividad médica y la consecuencia producida'. STS 5 enero 2007 , 14 mayo 2008 , 20 noviembre 2009 , y 20 octubre y 25 noviembre 2010 .

Pero, como se ha señalado, la producción de un desgarro de 3º nivel, es decir, de esfínter anal, no es un daño desproporcionado, sino una de las complicaciones expresamente previstas en los protocolos y en los consentimiento informados (doc. 3 de la contestación).



SEXTO. Tercera secuencia. Disfunciones sanitarias.

La apelante también combate la sentencia en cuanto a la valoración de la prueba que hace sobre este extremo, e insiste en que se omitió darle información sobre pautas a observar para evitar las lesiones que pueden seguir a los desgarros de tercer y cuarto grado, no hubo control y tratamiento del desgarro, y se retrasó su derivación al especialista.

En cuanto a la primera cuestión, es decir, la relativa a la omisión de información sobre pautas a seguir, la apelante la centra, por remisión a lo que señala algún artículo doctrinal que cita, en la dieta y en el uso de laxantes, así como consejos ergonómicos para evitar la defecación sin esfuerzos, que no se le habrían proporcionado.

El Dr. Roque señala en su dictamen que la lesión muscular evolucionó ' por no haber sido corregida quirúrgicamente de modo precoz y no haberse efectuado educación terapéutica de la paciente respecto de los desgarros de pared posterior'.

Esta es la única prueba sobre esta tercera secuencia supuestamente culposa, sin que en ni en el propio dictamen, ni en el acto del juicio, ampliara el perito la concreta educación terapéutica que debió proporcionársele, o en qué medida la ausencia de ésta contribuyó a que padeciera las incontinencias.

En cualquier caso, no explicó el perito porqué llegó a la conclusión de que el desgarro no había sido corregido de forma precoz, cuando se ha probado en autos que se suturó inmediatamente después del parto, a la vez que se hizo la sutura de la episiotomía, que es lo que se tenía que hacer, según señalan los protocolos, y, además, según declaró el Dr. Desiderio , que fue el cirujano que practicó la reparación del esfínter anal a la actora en febrero de 2012, cuando se advierte una lesión de este tipo se ha de esperar un tiempo prudencial por si se resuelve espontáneamente, lo que se compadecería mal con esa conclusión del perito.

Por lo que se refiere a la educación terapéutica que el perito echa en falta, en el alta de enfermería (fol.

82 de la documentación médica anexada al dictamen pericial de la actora) se hace constar que la paciente conoce los ejercicios que ha de hacer y cómo ha de efectuar la cura de la episiotomía, y los movimientos que puede realizar y evitar, pero es cierto que no se hacen constar unas recomendaciones específicas por el desgarro sufrido en cuanto a una dieta especial para ayudar a la defecación, pues consta ' dieta: normal'.

Como ya se ha razonado, el perito Dr. Roque no aclaró qué tipo de dieta tenía que recomendársele a la actora; la Dra. Magdalena , que no fue la encargada del control posterior, pues es una tarea encomendado a la comadrona, declaró en el acto del juicio que existen dudas acerca de la dieta más adecuada, porque una dieta demasiado líquida no era recomendable, como tampoco una astringente, ni la toma de laxantes.

En definitiva, la única prueba obrante en autos sobre la dieta que debió recomendársele a la actora, es la que proporciona el artículo del Dr. Jacobo y otros en el capítulo dedicado a la ' Prevención de las lesiones perlviperineales en el postparto', lo que no es suficiente para entender probado que hubiera una conducta culposa del personal sanitario que atendió a la demandante por no efectuar esas recomendaciones, amén de que no existe prueba alguna que la dieta que llevó tuviera alguna influencia en la aparición o agravamiento de las incontinencias.

Tratamiento aparte merece la alegación que realiza la apelante sobre la descoordinación de los médicos o el retraso en la derivación al especialista.

La actora acudió al servicio de urgencias el día 9 de febrero de 2009, a los dos días de haber recibido el alta, por 'molestias en la zona de la episiotomía', por lo que la ginecóloga que la visitó, Dra.

Carolina , únicamente controló si había algún problema con el proceso normal de cicatrización de la episiotomía, descartando que hubiera ningún problema, según explicó en prueba testifical practicada mediante videoconferencia, y en la exploración se apreció ' zona de episiotomía indurada, con ligera dehiscencia horquilla posterior, dolorosa al tacto sin signos de sobreinfección ', y se le prescribieron los fármacos correspondientes al tiempo que se le explicaron los signos de alarma por los que tenía que acudir a urgencias si aparecían.

No se realizó en esta visita ningún control del desgarro sufrido porque la actora no acudió por esa causa, ni era competencia de la médico de urgencias controlarlo, ya que el control lo tenían que llevar a cabo en su centro de atención primaria.

En el recurso se hace mucho hincapié en que a pesar de que en esa visita de urgencias no se hizo constar que la actora sufría de incontinencia, ha quedado probado que sufrió incontinencia urinaria, fecal y de gases desde el parto, porque así se refiere en otras consultas posteriores, y lo que ocurrió es que no se apuntó.

Pues bien, la Dra. Carolina declaró que en ese momento la paciente sólo refirió molestias en la zona de la episiotomía, y si hubiera advertido algún síndrome miccional, o hubiera manifestado incontinencia, que en la mayor parte de los casos se resuelve espontáneamente, se le hubiera remitido a la unidad de suelo pélvico, o a su CAP para seguimiento.

Pero en este caso podemos dar por probado que en aquél momento no tenía incontinencia, y no sólo porque no se anotó, sino porque consta expresamente anotado: ' No síndrome miccional ni digestivo' .

En consecuencia, si en aquel momento no se hizo ninguna derivación desde el servicio de urgencias fue porque no se habían manifestado todavía los síntomas, por lo que nada se puede reprochar a la ginecóloga que la atendió.

A partir del día 13 de febrero de 2009, la atendió la comadrona para control y seguimiento de la episiotomía y del desgarro en varias visitas, (13 y 20 de febrero, 3, 24 y 31 de marzo). En la de 24 de marzo se valoró rehabilitación del suelo pélvico. Y, finalmente, el día 28 de abril de 2009, ante la manifestación de la actora de mantener una sensación de ' disconfort y abombamiento en la zona genital ', la comadrona la derivó al servicio de ginecología del Valle d'Hebrón con el diagnóstico de ' prolapso de cerviz que dificulta su calidad de vida y sus relaciones sexuales' . En la primera visita en el servicio de Ginecología del mencionado hospital, el día 14 de mayo de 2009, se recoge ' dispareunia post parto, refiriendo además la sensación de peso en genitales con dolores agudos en vagina, frecuencia miccional (1 vez cada hora) e incontinencia anal a gases, así como cistocele de 1r. grado y tono débil del músculo elevador, advertido en exploración clínica '. En esa visita se remitió a la paciente a diversos especialistas, siendo controlada más adelante por la Unidad de Suelo Pélvico y se realizaron exploraciones complementarias: urodinamia, el 3 de julio de 2009; ecografía endoanal; manimetría ano-rectal. Realizó tratamiento de rehabilitación y electroestimulación, con escasa respuesta. Pendiente de colocación de neuromodulador para tratamiento de su incontinencia anal por parte del servicio de cirugía general, fue operada del esfínter el día 15 de febrero de 2012 en el Hospital Clinic, mejorando de su incontinencia fecal a sólidos y a líquidos, aunque persistió a gases, lo que, según declaró el Dr. Desiderio , que fue quien le operó, es habitual.

La apelante alega que se produjo una demora en la derivación a los especialistas, pero no se concreta en qué secuencia de las descritas se produjo la demora de la que pudiera derivar alguna responsabilidad por disfunciones relacionadas con aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, que es a los únicos a los que resultan de aplicación los arts. 147 y 148 de la LGDCU que invoca, ni, lo que es más importante, existe ninguna prueba de que el acortamiento de los plazos en alguna de ellas hubiera influido en el resultado final.

No se produjo demora desde el servicio de urgencias, como se ha razonado. Fue controlada en todo momento en su centro de referencia. Y, entre la derivación de la comadrona el día 28 de abril y la primera visita en el servicio de ginecología, el día 14 de mayo, sólo pasaron 16 días, programándosele ya las pruebas diagnósticas que los médicos no consideraron que tuvieran que realizarse con carácter urgente.

En conclusión, tampoco esta tercera secuencia culposa ha quedado probada.

SÉPTIMO. Relación de causalidad.

Sostiene la apelante que no puede exigirse a la actora la total carga de la prueba sobre la existencia del nexo causal, lo que debe ser matizado con la doctrina legal de la causalidad virtual, por no haberse probado ninguna otra causa con mayor virtualidad que el fórceps de ser la productora del desgarro, y en el postparto, por haberse probado la ausencia de medidas cautelares y la presencia de disfunciones sanitarias para evitar la evolución tórpida de los desgarros.

En relación con dicha alegación hemos de señalar que aunque considerásemos a efectos dialécticos que el desgarro que sufrió la actora fue como consecuencia de la utilización del fórceps, no por ello podría atribuirse responsabilidad a las doctoras que atendieron el parto, porque, como se ha razonado extensamente, la utilización del fórceps estaba indicado debido a la bradicardia del feto, y no se ha probado que las maniobras que realizaron fueran incorrectas, ni puede ello presumirse, sin más, cuando, como también se ha razonado, la mitad de los desgarros del nivel del que sufrió la actora se producen en partos no instrumentales.

Por lo que se refiere a las deficiencias sanitarias, tampoco puede aplicarse la teoría de la pérdida de oportunidad que invoca, porque para que tal teoría resulte de aplicación es preciso acreditar que existían posibilidades de que si la atención hubiera sido otra, el resultado hubiera podido ser también otro, y no se han acreditado.

A lo anterior ha de añadirse que sin discutirse que los problemas que ha padecido y padece la actora deriven del parto, tampoco se ha probado que los haya provocado el desgarro que sufrió. Téngase presente que además de incontinencia fecal sufrió incontinencia urinaria, que nada tiene que ver con el esfínter anal que resultó desgarrado.

La Dra. Nuria , que es la ginecóloga que trató a la actora en la unidad de suelo pélvico del Valle d'Hebrón, declaró que en la primera visita lo que recogieron fue urgencia miccional, incontinencia de gases y molestias en las relaciones sexuales, y más adelante apareció la incontinencia fecal. Señaló que se trataba de una disfunción del suelo pélvico funcional, con alguna cierta predisposición genética, y factores contribuyentes, como su asma, una tos seca pronta, y quizás también el parto en el que a veces se rompen los tejidos, pero que no vieron nada orgánico importante, y por eso lo derivaron todo a rehabilitación. En cuanto al esfínter, lo que vieron en la ecografía es que estaba reparado, y en la primera visita el diagnóstico fue de 'síndrome de vejiga hiperactiva'.

Por su parte, también el Dr. Leoncio señaló que podría ser que el desgarro del esfínter anal se hubiera producido por la utilización del fórceps, pero que en modo alguno se podían justificar todas las consecuencias por el desgarro, sino que habría que ir a buscarlas, como señalaba alguno de los informes del Valle d'Hebrón, a una causa de tipo neuronal, a nivel de los nervios, e incluso en uno de ellos precisaba que era de la rema que sale entre la S2 y la S3 (en referencia a las conclusiones del Servicio de Neurofisiología Clínica- Sección Electromiografía, de fecha 10 de junio de 2009), ya que en todos los informes se habla de trastorno neuro- sensorial y de incontinencia mixta.

En conclusión, aunque la utilización del fórceps pudiera haber tenido alguna intervención en la producción del desgarro, la decisión de utilizarlo fue correcta y el desgarro habría que considerarlo como la materialización de un riesgo existente incluso en partos no instrumentalizados, por lo que no cabría atribuir responsabilidad alguna a las médicos que asistieron al parto a la actora. Tampoco podría atribuirse responsabilidad a los distintos profesionales sanitarios que intervinieron posteriormente, ni a la organización sanitaria. Y, por último, las consecuencias dañosas que ha sufrido la actora aunque deriven del parto, no se pueden atribuirse en su totalidad al desgarro.

OCTAVO. Costas.

A pesar de que se confirma la desestimación de la demanda, el caso presentaba 'ex ante' importantes dudas de hecho que sólo con la prueba practicada se han podido disipar, lo que aconseja que nos apartemos del criterio del vencimiento objetivo, y no se impongan las costas de la primera instancia a la actora ( art.

394.1 LEC ).

Tampoco se impondrán las costas de la alzada, pues se ha estimado el recurso en cuanto a las costas ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Blanca , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos, a excepción de las costas, sobre las que no hacemos pronunciamiento como tampoco sobre las causadas en la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.