Sentencia CIVIL Nº 56/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 549/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 549/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 BIS de ALBACETE. Ordinario Contratación nº 10/17
APELANTE: Jon
Procurador: D. Marco Antonio López de Rodas Gregorio
ADHERIDO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador: D. Antonio Ruiz-Morote Aragón
S E N T E N C I A NUM. 56/19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a once de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Ordinario Contratación nº
10/17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete y promovidos por D. Jon contra
la mercantil 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en
virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2018 por la Magistrada-
Juez de refuerzo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose
celebrado Votación y Fallo en fecha 24 de enero de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Jon , representado por el Procurador Sr. Lopez de Rodas Gregorio contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, representado por la Procuradora Sra.

Campos Perez-Manglano y en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad de la cláusula 5ª relativa a los Gastos, excepto lo relativo a los gastos derivados del seguro de daños sobre la finca hipotecada, incluido en la Escritura Pública de hipoteca unilateral de fecha 29 de junio de 2009.- y al pago del interés legal desde que se produjo el pago por el prestatario, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, para el caso de mora procesal.

Sin expresa condena en costas.- Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación.- Cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete con arreglo al artículo 455 LEC . El recurso se interpondrá mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458 LEC ).- Llévese el original al libro de sentencias.- Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante D.

Jon , representado por medio del Procurador D. Marco-Antonio López de Rodas Gregorio, bajo la dirección del Letrado D. Gabriel Guijarro Cebrián, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.', representada por el Procurador D. Antonio Ruiz-Morote Aragón, bajo la dirección del Letrado D. Javier Gilsanz Usunaga se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la Sentencia de instancia y, dado traslado de dicha impugnación, la parte contraria se opuso a la misma, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Jon se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en fecha siete de febrero de dos mil dieciocho que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Jon contra BBVA S.A.: 1 ) declaró la nulidad de la cláusula 5ª relativa a los Gastos, excepto lo relativo a los gastos derivados del seguro de daños sobre la finca hipotecada, incluido en la Escritura Pública de hipoteca unilateral de fecha 29 de junio de 2009. 2) condenó a BBVA a abonar al demandante la cantidad de 1.001,28 euros y al pago del interés legal desde que se produjo el pago por el prestatario, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, para el caso de mora procesal sin hacer expresa condena en costas solicitando el recurrente la revocación de la referida resolución y que se dicte otra condenando a la entidad demandada a la restitución de las cantidades pagadas en concepto de gastos notariales (totalidad), gastos de tasación, y gastos de gestoría (totalidad) más los intereses correspondientes, con expresa imposición de costas.

Alega en esencia la representación de Jon como motivos de su recurso que se debe estimar íntegramente el recurso de Apelación revocando parcialmente la sentencia de instancia condenando a la entidad demandada a la restitución de las cantidades pagadas en concepto de gastos notariales (totalidad), gastos de tasación, y gastos de gestoría (totalidad) más los intereses correspondientes, con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Asimismo por la representación de BBVA S.A. se interpone recurso de apelación por adhesión solicitando se acuerde estimar la Impugnación formulada por dicha parte frente a la referida sentencia mediante la cual se revoquen los pronunciamientos relativos a la imposición de devolución de los gastos de gestoría, así como la no aplicación a las referidas cantidades de los intereses legales generados por dichas cantidades desde el momento de pago de los mismos.

Alega en esencia la representación de BBVA S.A como motivos de su recurso infracción del artículo 1.100 del código civil , pues la sentencia recurrida condena al pago de los intereses generados por los gastos abonados por la demandante desde el momento de pago de los mismos y no desde la interpelación extrajudicial realizando una aplicación incorrecta del artículo 1.303 del Código Civil que se extiende a los intereses legales generados como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos litigiosa y es que, según establece la parte dispositiva de la sentencia recurrida, los intereses legales se deberán abonar desde el momento en que se efectuó el pago de las cantidades reclamadas por la parte demandante y dado que BBVA S.A. nunca ha recibido dichos gastos no tiene por qué soportar el pago de dichos intereses desde que la actora desembolsó esos gastos sino, en todo caso, desde que fue compelida judicial o extrajudicialmente a su pago, y ello, en aplicación de lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 1.100 , el cual resulta de aplicación ope legis, 'Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación' y por consiguiente, la Sentencia Recurrida incurre en una infracción de los artículos 1.100 y siguientes del Código Civil al condenar a la devolución de los intereses generados por las cantidades derivadas de la meritada cláusula de gastos desde la fecha de pago de los referidos importes y no desde la reclamación judicial o extrajudicial realizada por la demanda, lo que debe motivar la revocación de la Sentencia Recurrida en este concreto aspecto.



TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Jon , ha de indicarse: En la demanda ejercitando acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, incluida en la Escritura Pública de hipoteca unilateral de fecha 29 de junio de 2009, ejercitada por Jon contra la entidad demandada, BBVA S.A., en concreto la nulidad de la cláusula quinta relativa a 'gastos' y como consecuencia de la nulidad de la cláusula se solicitaba que se condene a la demandada al pago de la cantidad de 5.743,87 euros, correspondiente a los siguientes conceptos: tasación del inmueble (412,38 euros); Registro de la Propiedad (418,82 euros); Notario (806,48 euros); Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (3.747,75 euros) y Gestoría (358,44 euros).

El juzgador de instancia estimó la demanda por importe 1.001,28 euros condenando a BBVA a pagar al demandante la cantidad de 1.001,28 euros, correspondiente a la mitad de los gastos de Notario (403,24 euros); a los gastos del Registro de la Propiedad (418,82 euros) y la mitad de los gastos de gestoría (179,22 euros).

La cláusula contenida en el pacto quinto de las estipulaciones financieras, denominada 'Gastos a cargo del prestatario', pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

Pues bien siguiendo la línea marcada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015 es correcto en este caso declarar la abusividad y nulidad de esta cláusula financiera quinta y conforme a la sentencia de 21 de diciembre de 2.016 del TJUE que estableció que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula', por lo que este caso concreto el banco sólo tendrá que abonar a los actores los gastos que éstos haya pagado indebidamente en aplicación de dicha cláusula, pero no los que habría pagado igualmente de no existir aquélla, dado que algunos de estos conceptos vienen impuestos al prestatario por normas legales o reglamentarias.

Si la parte actora pagó entonces, como consecuencia del cumplimiento de la cláusula abusiva, determinados gastos que por ley correspondían a la demandada, es claro que ésta debe resarcirles, pues así lo establece el artículo 8 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Y a la misma conclusión lleva la regulación general de la nulidad ( art. 1303 del Código Civil ), que determina que la cláusula o contrato declarado nulo no produce efectos: esa falta de efectos de la cláusula declarada nula por abusiva, convierte a los pagos efectuados en una fuente generadora de enriquecimiento injusto o sin causa para el Banco, que sin razón jurídica alguna se ve liberado de su obligación legal de hacer frente a unos gastos que la ley le impone, y de correlativo empobrecimiento para la apelante, que ha de soportar unos gastos que ni la ley ni el contrato le atribuyen, situación que debe ser remediada mediante la indemnización correspondiente.

1) Gastos de Notaría.

La STS de 23 de diciembre de 2015 en cuanto a los gastos por aranceles de notario estableció 'en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

En cuanto a los gastos de Notaría, desde nuestra sentencia 3472018, hemos venido manteniendo que su pago correspondía íntegramente al banco bajo el argumento de que ' la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU (EDL 2007/205571)) '.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias (Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero ) fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores pronunciándose sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre .

'1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

Las citadas Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero, el Tribunal Supremo han precisado su doctrina jurisprudencial señalando que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Y habida cuenta que ese ha sido el criterio de pago por mitad ha sido el seguido en la sentencia de primera instancia, no procede sino confirmar el mismo con la precisión apuntada respecto del obligado al pago de las copias de la escritura notarial.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera . A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D- Gastos de gestoría.

También se impone el pago por mitad de los mismos.' En base a lo expuesto ha de ser a cargo del prestamista la mitad del importe satisfecho (806,48 euros) por formalización de la escritura notarial de préstamo, es decir, 403,24 euros.

2) Gastos de gestoría.

Sobre los gastos de gestoría, se trata de gastos derivados de una gestión que interesa y beneficia a ambas partes y no a una sola, (la inscripción registral a la prestataria y la liquidación y pago del impuesto al prestatario) por lo que al no estar diferenciado el coste de cada uno de los servicios facturados lo razonable es que tales gastos deban ser soportados por ambas partes por igual'. No es óbice para ello el hecho de que fuera una de las partes la que eligiera o propusiera una determinada gestoría si la otra no se opuso a ello ni tampoco reclamó para sí la gestión personal del trámite que la incumbía y del que era beneficiaria.

En consecuencia, es correcto, devolver 179#22 euros.

Finalmente por lo que se refiere al devengo de intereses legales 'desde que se produjeron los respectivos pagos por los prestatarios', es obvio que la cláusula declarada nula por abusiva, carece de efectos vinculantes para el consumidor y este tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento suyo, restableciéndose la situación como si la misma no hubiera existido.

'Por lo tanto, estando ante una restitución patrimonial previa a la nulidad declarada, esta ha de comprender no solo el principal pagado a terceros por gastos que debieron ser de cuenta del banco demandado, sino también los intereses devengados por cada uno de tales pagos desde el momento en que lo fueron, pues es evidente que desde entonces el consumidor se ha visto privado y no ha podido disponer de un dinero, del que paralelamente se ha aprovechado o beneficiado indebidamente el banco demandado que también estaba obligado al pago, total o parcialmente de tales gastos'.

3) Respecto a los gastos de tasación de la finca, ha de confirmarse lo establecido por el juzgador de instancia, pues su imputación al prestatario no tiene por qué tener carácter abusivo, ya que dicha tasación es un trámite que ha de constar para la eficaz constitución de la hipoteca y por ello es un gasto que interesa al prestatario y debe soportar a fin de obtener el préstamo teniendo que pagar este gasto debe ser el prestatario, que es quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera.

Así se establece en la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 29 de septiembre de 2.017 .

Y en la misma línea puede citarse la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de mayo de 2.014 : 'La imputación al comprador hipotecante de los gastos de tasación del inmueble y los de comprobación de su situación registral no suscita dudas de legalidad. Se trata de gastos precontractuales que normalmente asume el comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca. Es cierto que, en muchas ocasiones, la tasación se realiza por entidades dependientes o participadas por la entidad financiera que a va a conceder el préstamo. Pero la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tras la reforma operada en 2007, dispone que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y, aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Jon debiendo devolver la entidad demandada al actor la cantidad de 1.001,28 euros que se desglosa en: 1) 403,24 euros pagados por aranceles de Notario; 2) 418,82 euros por gastos del Registro de la Propiedad; y 3) 179,22 euros, la mitad de los gastos de gestoría.

Nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda, por lo que no correspondería imposición en costas a ninguno de los litigantes conforme el artículo 394.2 de nuestra Ley Procesal .



CUARTO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., ha de indicarse: Por lo que se refiere al devengo de intereses legales 'desde que se produjeron los respectivos pagos por los prestatarios', se reitera que la cláusula declarada nula por abusiva, carece de efectos vinculantes para el consumidor y este tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento suyo, restableciéndose la situación como si la misma no hubiera existido. 'Por lo tanto, estando ante una restitución patrimonial previa a la nulidad declarada, esta ha de comprender no solo el principal pagado a terceros por gastos que debieron ser de cuenta del banco demandado, sino también los intereses devengados por cada uno de tales pagos desde el momento en que lo fueron, pues es evidente que desde entonces el consumidor se ha visto privado y no ha podido disponer de un dinero, del que paralelamente se ha aprovechado o beneficiado indebidamente el banco demandado que también estaba obligado al pago, total o parcialmente de tales gastos.

De otra parte ha de añadirse que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado sentencia 725/2018, de 19 de diciembre estimando un recurso de casación interpuesto por un consumidor contra el BBVA que supone que las entidades bancarias deberán pagar los intereses de una cláusula abusiva desde que se contrató el préstamo hipotecario y no desde que se inició la reclamación de su nulidad por vía judicial.

La sentencia fija un criterio claro de cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

El recurrente contrató una hipoteca con el BBVA en la que se incluía una cláusula que atribuía al prestatario el pago de todos los gastos generados por el contrato. El cliente solicitó la nulidad de la mencionada cláusula y la restitución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de su aplicación.

La Sala, no entra a discutir la nulidad de la cláusula, declarada por el Juzgado de Primera Instancia y confirmada por la Audiencia Provincial, sino que se limita a la cuestión de los intereses confirmando la de primera instancia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo en su sentencia 571/2017, de 2 de noviembre , que ' declaró la nulidad de la cláusula y condenó al BBVA a abonar al prestatario diversas cantidades en concepto de gastos de tasación y gestoría, más sus intereses legales desde la fecha en que el consumidor hizo tales pagos. Se solicitaba a la entidad el pago de 3.570,42 euros con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago por el cliente 'incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia' En apelación, tras el recurso interpuesto por la entidad, la Audiencia Provincial de Oviedo consideró, en cambio, que los intereses legales a abonar por el banco se devengarían desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión explicando que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13. En consecuencia, su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y por la propia Sala Primera es que la forma de actuar es como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, por lo que la parte a cuyo cargo corresponda debe afrontar cada uno de los gastos discutidos, según el ordenamiento jurídico nacional señalando la sentencia que el efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, 'no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (artículo 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes' y ello porque no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, como sería el caso de intereses o comisiones, sino pagos hechos por el consumidor a terceros y como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva' aclarando el Supremo que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de 'una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto' y ello porque entienden que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor añadiendo la sentencia que también 'tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido' ya que el consumidor hizo un pago indebido y el BBVA, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado, puesto que, 'al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'. Por lo que en consecuencia, concluye el tribunal, 'la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos'.

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.



QUINTO.- En cuanto a las costas de la alzada habiéndose desestimado el recurso interpuesto por la representación de BBVA S.A. procede imponerle las costas derivadas del mismo.

En cuanto al recurso interpuesto por la representación de Jon si bien se desestima, las dudas de derecho que el caso planteaba pues la doctrina jurisprudencial aplicada respecto de los gastos notariales se ha publicado es de reciente publicación y posterior a la interposición del recurso y ha sido tal cambio jurisprudencial lo que motiva el cambio de criterio acogido por esta Sala respecto de nuestras sentencias anteriores justifica que no se haga especial imposición de costas en la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Qu e desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jon , y desestimando el recurso de apelación interpuesto por adhesión por la representación de BBVA S.A. contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en fecha siete de febrero de dos mil dieciocho , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma. No ha lugar a hacer expresa condena en costas en la instancia. Se imponen a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. las costas de su recurso. No se hace especial imposición de costas en la alzada respecto al recurso interpuesto por la representación de Jon .

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.