Sentencia CIVIL Nº 56/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 596/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0186115
Recurso de Apelación 596/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 940/2017
APELANTE: Dña. Rosalia
PROCURADOR Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
SENTENCIA Nº 56
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles
Procedimiento Ordinario 940/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid, a los que ha
correspondido el Rollo nº 596/2018, siendo parte demandante-apelante Dª Rosalia , representada por
la Procurador Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER, y parte demandada- apelada
BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS, sobre nulidad contractual, resolución
de contrato o indemnización de perjuicios; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/04/2018 .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 86 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2018 , cuya parte dispositiva dice: ' FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de Rosalia contra Bankia, S.A. debo absolver y absuelvo a BANKIA S.A. de las pretensiones contra ella dirigidas, condenando a la actora al pago de las costas causadas.' Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Rosalia , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 13 de febrero de 2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante ejercita determinadas acciones acumuladas dirigidas todas ellas a obtener la reintegración de la inversión perdida con la adquisición de acciones de BANKIA, de modo que se solicita bien la nulidad del contrato, bien la resolución, bien la indemnización de perjuicios, y, en este caso, ya sea por la vía del artículo 1.101 del Código Civil ya sea por la vía del artículo 38 actual de la Ley del Mercado de Valores .

Opuesta la demandada, y dictada sentencia desestimatoria de la demanda, recurre la demandante, centrándose única y exclusivamente en la acción indemnizatoria contenida en el artículo 1.101 del Código Civil , a cuyo recurso se opuso la demandada.



SEGUNDO.- Como ya expusimos en nuestra Sentencia de 25 de octubre de 2.018 dictada en un caso semejante, 'la infracción del deber de información precontractual puede ser contemplada desde distintas ópticas, dándose un concurso de acciones a favor del perjudicado, que con mayor o menor radio de acción, convergen en el mismo resultado: hacer desaparecer de su patrimonio los resultados adversos de ese incumplimiento'.

Todas ellas han sido ejercitadas en la demanda, quedando subsistente en esta alzada la de responsabilidad contractual.

Centrándonos en ésta, ya sostuvimos en Sentencia de esta Sección de 24 de mayo de 2018 , que la regulación aplicable al caso, '... no impide que pueda ejercitarse una pretensión indemnizatoria por incumplimiento de deberes.

En ese sentido, y siguiendo los más recientes pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo, se ha de distinguir la acción resolutoria de la indemnizatoria.

Mientras la primera, efectivamente, no concurre por la sencilla razón de que el incumplimiento en que la resolución se ha de basar es en el de los deberes surgidos del contrato y no de los anteriores, en la indemnización por incumplimiento de deberes precontractuales no hay más límite que la concurrencia de los presupuestos que se exigen a toda responsabilidad civil.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.017 , se expresa: 'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

Y, en cuanto a la indemnización por incumplimiento, la misma Sentencia recuerda la doctrina de las Sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , según las cuales, 'no cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.' Y concluye 'Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido'.



TERCERO.- Pues bien, la prueba documental, única practicada en este proceso, deja acreditado el supuesto, ya bien conocido, de discordancia entre la real situación de la entidad y la que se publicitó no sólo en el folleto informativo sino en cualquier otro medio que pudo llegar al público.

De ahí, que el incumplimiento de información alcance su más alta cota, siendo indiferente en este proceso civil determinar si esa discordancia entre la situación real de la entidad y la publicada fue consciente o no o si obedecía a una u otra razón.

Por otro lado, ninguna prueba presenta la demandada que acredite haber realizado una suministración de información personalizada a la demandante.

Ésta, por lo demás, es una mera consumadora, que no tiene ni conocimientos financieros acreditados ni medios para alcanzar otro conocimiento que lo publicado y la publicidad asociada a la emisión, pues no consta, como hemos dicho, una información personalizada realizada por la entidad.

En este sentido, son plenamente aplicables las dos Sentencias del Tribunal Supremo 23 y 24/2016, de 3 de febrero , que han dejado zanjada la cuestión acerca de si existió o no discrepancia entre la información contenida en el folleto informativo de la emisión y la real situación de la entidad y la incidencia que tal circunstancia provocó en los pequeños inversores, calificados como minoristas o no institucionales.



CUARTO.- Siendo esto así, la indemnización por los perjuicios causados tiene su anclaje en el artículo 1.101, pues la infracción del deber de información precontractual y de veracidad en la que pudo conocer la demandante tuvo in influjo decisivo en la contratación por su parte, de manera que ese incumplimiento hace que se deban imputar a la demandada las consecuencias perjudiciales que ha tenido la inversión para la demandante.



QUINTO.- No es aplicable al caso la prescripción prevista en el artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores .

La responsabilidad que establece esa norma coexiste con la general del artículo 1.101, pues siendo aquélla norma especial, resulta que, cuando deje de ser aplicada, se ha de acudir a la general, a la que habrá que acudirse cuando no se dé el supuesto previsto en la especial, o quede desbordado por concurrir otros casos y supuestos distintos, aunque sea parcialmente, al previsto.

Así, el Tribunal Supremo en las Sentencias de 3 de febrero de 2.016 se admite, sin ambages ni otros condicionantes que la constatación del incumplimiento, la indemnización por aplicación del artículo 1.101 del Código Civil , pues, como precisa 'en nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento'.

Por lo demás, debemos significar que en este caso la publicidad y, muy especialmente, la forma de comercialización al inversor minorista con ausencia total de información personalizada, que acompañó al folleto, que incurría en las mismas omisiones, falsedades o inexactitudes, serían también causas de imputación de la responsabilidad, distinta, pues, a la prevista en el citado artículo 28 de la LMV.



SEXTO.- Procede en consecuencia estimar el recurso, y por ello, condenar a la demandada a la indemnización consistente en la diferencia entre el precio de la suscripción de las acciones y la cantidad recibida por venta de las mismas o, de mantenerlas en su poder, del valor que tengan las que aún pudiera conservar a fecha de esta sentencia, más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

Asimismo se habrá de descontar el rendimiento que la demandante haya podido obtener.

SÉPTIMO.- El acogimiento de la demanda y del recurso, conlleva la imposición de costas a la demandada en primera instancia, y la no declaración expresa de las causadas en esta alzada ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso interpuesto por la demandante Doña Rosalia , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 86 de Madrid en procedimiento ordinario nº 940/2017, revocamos dicha resolución, y, en su lugar, estimado la demanda interpuesta por Doña Rosalia contra BANKIA, S.A., condenamos a la demandada a abonar a la demandante la cantidad que resulte de la diferencia entre el precio de la suscripción de las acciones (10.000 euros) y la cantidad recibida por venta de las mismas o, de mantenerlas en su poder, del valor que tengan las que aún pudiera conservar a fecha de esta sentencia, descontándose asimismo los rendimientos de cualquier tipo que haya podido obtener la demandante como frutos de dichas acciones.

La cantidad resultante devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, y una vez fijada en forme, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Imponemos a la demandada el pago de las costas de primera instancia, y no hacemos imposición expresa de las ocasionadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0031-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe