Sentencia CIVIL Nº 56/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 770/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0037525
Recurso de Apelación 770/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 222/2017
APELANTE: GABINETE INVERSOR 2006 SL
PROCURADOR D. JOSE LUIS PINTO-MARABOTTO RUIZ
APELADO: COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE MADRID
PROCURADOR Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ
SENTENCIA 56/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO SR. PRESIDENTE:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS C RUEDA LÓPEZ
Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA
En Madrid, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia
nº 64 DE MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado GABINETE INVERSOR 2006
SL representado por el Procurador Sr. PINTO-MARABOTTO RUIZ y de otra, como apelado demandado
COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE MADRID representado por la Procuradora Sra. DE
JESUS CASTRO RODRIGUEZ, seguidos por el trámite de JUICIO VERBAL.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS C RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 64 DE MADRID, en fecha 30/07/2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Teresa Jesús Castro, en representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Madrid, a la que reintegro en la posesión del acceso a la escalera de paso al cuarto de calderas de la citada Comunidad, condenando a GABINETE INVERSOL 2006 S.L. a estar y pasar por tal declaración debiendo abstenerse de realizar actos que perturben la posesión de la demandante.

Las costas causadas en esta instancia se imponen a GABINETE INVERSOR 2006 S.L. '.



SEGUNDO.- Por la parte DEMANDADA se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12/02/2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento legal, entre otros, en los arts. 250. 1 .4 LEC y 441, ss y concordantes C.c.

se ejercitó en su día por la parte actora la acción de tutela posesoria reclamando la restitución de la posesión de la que afirma haber sido despojado mediante el bloqueo de la puerta de entrada desde el portal de la finca de la comunidad de propietarios de la c/ CALLE000 nº NUM000 de Madrid, demandante, a la escalera de acceso al cuarto de calderas y otros elementos comunes de la misma, también modificada, efectuada por la entidad demandada como propietaria del local izquierdo del edificio, pretensión a la que se formuló oposición en la forma que consta en autos alegando con carácter previo las excepciones de inadecuación de procedimiento al ser adecuado, a su juicio, el previsto en el artº. 250.1.5º LEC de suspensión de obra nueva así como de litisconsorcio pasivo necesario por no demandarse a la entidad arrendataria del local, excepciones desestimadas en el acto de vista, interponiéndose por la demandada recurso de reposición contra la desestimación de la primera de ellas, recurso también desestimado, y siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba la demanda formulada, interponiéndose por la entidad demandada el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la reiteración de la alegada excepción de inadecuación de procedimiento al entender que lo propio habría sido la formulación de una tutela posesoria de suspensión de una obra nueva, en la reiteración de la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario y en su discrepancia en cuanto a la valoración de la prueba efectuada por la Sra. Juez de Instancia.



SEGUNDO.-. Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada ha de comenzarse por el examen de la primera de las alegaciones que se formulan relativa a la reiteración en esta alzada de la de inadecuación procesal del juicio de tutela posesoria por despojo de la posesión entendiendo que lo procedente habría sido el juicio tendente a acordar la suspensión de una obra nueva.

Y a tal efecto no pueden sino reiterarse los acertados razonamientos de la Sra. Juez de instancia al resolver tal excepción en el acto de vista en la forma que consta grabada, una vez visionado el acto por esta Sala. La súplica que se efectúa en la demanda iniciadora de los autos no es que se proceda a la inmediata suspensión de la ejecución de una obra nueva por afectar a determinados derechos de la comunidad demandante, sino a que se reponga el paso a la escalera de acceso al sótano del inmueble en el que se encuentra el cuarto de calderas y otros elementos comunes, acceso que había sido bloqueado y modificado por la demandada. A la actora, según los términos de la demanda, le son en principio indiferentes las obras que se estuvieran ejecutando en el interior local puesto que no se ha planteado la demanda con fundamento en que las mismas afectaran a la estabilidad o seguridad del edificio; lo único que se pretendía es que habiendo sido cerrado o bloqueado el acceso al sótano, se le repusiera en el mismo, y ello porque no consta que la demandante tuviera conocimiento alguno ni le fuera notificado el alcance real de la obra que se estuviera ejecutando en el interior del local y que en definitiva determinó no sólo el bloqueo o cierre de esa puerta de comunicación sino la modificación absoluta de la escalera de acceso haciendo imposible el paso directo antes existente desde el portal al cuarto de calderas y otros elementos comunes de forma que el mismo sólo sería posible desde el local. El acto de despojo posesorio no lo es solo esa modificación de la escalera sino el cierre del acceso desde el momento en que ese acceso se cierra, y la condena que se insta lo es a reponer ese acceso, reposición que pudo consistir sólo en el cambio de una cerradura o la eliminación del inicial bloqueo u otra actuación más gravosa para la demandada en base a los actos que ésta realizara tras ese cierre para agravar el despojo previo de la posesión de tal acceso y en los que no intervino la demandante que difícilmente en principio podía conocer algo distinto al hecho de que ese acceso estaba bloqueado.

Es más, una vez producido ese bloqueo, ese cierre, en modo alguno interesaba a la demandante la suspensión de la ignorada obra que se efectuaba en el interior del local puesto que ello supondría el mantenimiento en el tiempo de ese despojo con las graves consecuencias que ello producía. Si la obra se suspende cuando el acceso ya se ha bloqueado, ninguna finalidad tendría la formulación de una acción que lo que persigue es el fin de ese bloqueo y no su mantenimiento hasta que se decida definitivamente el derecho de las partes a continuar o no la ejecución de una obra nueva.

Efectivamente, como se ha reiterado en múltiples resoluciones judiciales, ratificando el criterio antes manifestado, el antes llamado interdicto de obra nueva a que se refiere el artº. 250.1.5 LEC, marcadamente cautelar, no procede en todos los casos en que la perturbación o el despojo posesorio se produce como consecuencia de la ejecución de una obra pues en casos como el presente, en que desde el inicio de la ejecución se ha privado de la posesión de ese acceso a la comunidad demandante, tal acción sólo conseguiría que 'el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva', con lo que la sentencia que estimara la demanda no solamente no impediría la perturbación de la posesión, sino que prolongaría en el tiempo dicha perturbación o despojo, al mantener parada la obra que impide la posesión. En estos casos la acción procedente es la ejercitada por la demandante conforme al artº. 250.1.4 LEC en tanto que se pretende 'la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute' puesto que es doctrina comúnmente admitida la que, partiendo de la naturaleza de orden de público de las normas de procedimiento, y la imposibilidad de elección por la parte, y por consiguiente la necesidad de ajustar a los hechos la clase de acción ejercitada, manifiesta que la enumeración del artículo 446 C.c. no significa que todo poseedor tenga derecho a elegir libremente entre cualquiera de los interdictos sino que teniendo en cuenta la naturaleza excepcional de esta clase de acciones, únicamente puede ejercitar la más adecuada a la perturbación sufrida de modo que se ha de usar uno u otro procedimiento según las circunstancias que concurran en los posibles derechos conculcados y las características y naturaleza de los actos o de las conductas que se estimen atentatorias. En esta litis la conducta atentatoria de la posesión ya lo fue el cierre del acceso, sin perjuicio de que la obra en definitiva ejecutada agravase ese cierre y lo que podía haberse solventado mediante el desbloqueo del mismo se ha transformado en dificultoso por la modificación absoluta de la escalera haciendo, en definitiva, desaparecer tal acceso directo al cuarto de calderas y a otros elementos comunes del inmueble, obras cuyo detalle, alcance y trascendencia exacta no consta que conociera la demandante al ejecutarse en el interior del local y una vez bloqueado ese acceso directo desde el portal.

Procede, pues, al desestimación de tal motivo de recurso.



TERCERO.- El segundo motivo de apelación reitera en esta alzada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse dirigido la demanda contra el actual arrendatario del local y explotador del negocio. Ante tal argumentación lo primero que ha de manifestarse es que visionada la grabación del acto de vista, la resolución por la que la Sra. Juez de instancia desestimó esa excepción no fue recurrida por la parte demandada que limitó su recurso de reposición a la desestimación de la excepción de inadecuación procesal y fue tal recurso con ese solo objeto el que se desestimó y contra cuya desestimación se formuló protesta según es de ver en las horas 11,50 y 11,56 de la grabación.

No obstante ello, y con la finalidad de evitar ulteriores alegaciones de indefensión, no puede sino ratificarse la resolución adoptada en la instancia toda vez que tal situación litisconsorcial se funda en el hecho de no haber sido también demandada la entidad El Bunker de Chamberí S.L. actual arrendataria titular de la explotación del negocio de bar de copas instalado en el local a que se refiere la demanda siendo así que la tutela posesoria para recobrar la posesión debe formularse sólo y exclusivamente contra la persona o entidad que despojó o mandó despojar al demandante de la posesión de que disfrutaba, y de lo actuado resulta que la arrendataria lo es como consecuencia de un contrato de arrendamiento suscrito el 2 de diciembre de 2016 es decir con mucha posterioridad al acto de despojo consistente en el bloqueo de la puerta de acceso y ulterior modificación de la escalera, tomando por ende posesión del local más tarde de suerte que tal entidad en modo alguno despojó a la comunidad de su posesión y no puede por ende ser condenada a la restitución de la misma.

Pero es que además, siendo la demandada titular dominical del local, por tanto parte integrante de la comunidad de propietarios, es indiferente quien abonara las obras ejecutadas y si lo fue o no la arrendataria incluso antes de serlo como parece defenderse, y en todo caso fue con tal demandada comunera con la que la comunidad entendió todos los requerimiento y actuaciones previas a la interposición de la demanda incluso desde antes de iniciarse la ejecución de los actos de despojo denunciados y ante la previsión de que así se iba a actuar (vid folios 49, párrafo tercero del correo, y 64, punto 5º del documento), y por lo tanto la misma era plenamente conocedora de la oposición de la demandante a tales actuaciones y del ejercicio por la misma de las actuaciones que estimaba oportunas en defensa de su derecho, circunstancia que debió comunicar a la futura arrendataria y que sin duda le comunicó cuando se aprecia que en el contrato de arrendamiento actúa como representante de la entidad arrendadora hoy recurrente D. Ceferino y como representante de la arrendataria D. Bernardino , siendo así que el primero es además de administrador único de la arrendadora, administrador mancomunado de la arrendataria como también lo es el segundo, según ello se deriva del documento obrante al folio 278 de los autos, de manera que siendo evidente que se puede ser administrador de varias sociedades y que ambas tienen distinta personalidad jurídica, lo que es claro es que la arrendataria no efectuó el acto de despojo posesorio que se enjuicia y que además era conocedora del mismo y de la oposición de la demandante a pesar de lo cual arrendó el local. Evidentemente todo ello sin perjuicio de las reclamaciones que procedan entre ambas contratantes.



CUARTO.- Por fin, entrando en el fondo litigioso la recurrente muestra su disconformidad con la valoración probatoria efectuada por la Sra. Juez de instancia al entender que como tal demandada ha acreditado cumplidamente, en base a todas las pruebas que menciona y analiza en su recurso y por ello yerra la Juzgadora, que es la propietaria del local y de que en la descripción registral del mismo se hace constar que la escalera tan citada tenía carácter privativo en tanto que así descrita y en tanto que físicamente incluida dentro del local para la comunicación de la planta con su sótano.

Pues bien, aunque quisiera entenderse que ello es así, para la resolución de la cuestión litigiosa y de este recurso ha de partirse de la consideración de que la naturaleza eminentemente sumaria protectora de la posesión como mera situación de hecho, característica de los actualmente denominados procedimientos verbales de tutela posesoria conforme al artº. 250.1.4 LEC, no permite discutir y ventilar en su marco problemáticas de derecho y solo autoriza a discutir el hecho de la posesión, a fin de protegerle de toda perturbación momentánea, pero no el derecho a poseer ni su alcance o extensión, cuestiones éstas que en tanto que referidas al derecho real de posesión unido o no al de dominio, han de remitirse al procedimiento declarativo en el que con mayor amplitud las partes pueden discutirlas, con lo que el demandante en tales procedimientos verbales ha de probar no la titularidad de un derecho subjetivo perfecto a poseer sino la realidad del hecho de la posesión, de una situación fáctica que afirma quebrantada como fundamento de su acción. Y a la inversa, el demandado no puede realizar alegaciones de fondo fundadas en su derecho a poseer o negar igual derecho al actor, sino sólo acreditar el hecho posesorio en cuya virtud procedió a efectuar el acto que el demandante entiende que le despoja de su posesión. En tal sentido debe ponerse de manifiesto que el hecho de cerrar un acceso efectivamente poseído no es per se un acto de despojo salvo que mediante él se proceda a desposeer a quien de hecho lo venía haciendo, con lo que la cuestión esencial en este litigio es la acreditación de esa posesión de hecho por los litigantes previa al momento en que el cierre de ese acceso al sótano del inmueble se efectuó.

Y no basta a estos efectos con la presunción posesoria que el art. 38 LH establece en favor del propietario inscrito en el Registro sino que para la pretensión de tutela posesoria prospere es necesario que se acredite que se ostenta físicamente la posesión, porque mientras tal precepto no es sino una presunción establecida en una norma jurídica, lo que se requiere para gozar de legitimación activa en un proceso interdictal es la acreditación de una situación tangible, nítida y exteriorizada de posesión.

Efectivamente, como es bien sabido el éxito de la acción posesoria, precisa la concurrencia de varios requisitos; a saber: que el demandante tenga la posesión de hecho en el momento del despojo, que haya sido despojado o perturbado en dicha posesión o tenencia por el demandado y que los actos de inquietación o despojo por parte del demandado, hayan sido consumados dentro del año en que se ejercita la acción, añadiéndose en algunas resoluciones judiciales la existencia conductas que demuestren el propósito y ánimo de expoliar.



QUINTO.- En el presente caso y a la vista de la prueba documental, pericial y testifical practicada lo que se denota es que se da entre las partes una cuestión relativa o a la propiedad del acceso al sótano dónde se encuentra el cuarto de calderas y otros elementos comunes o a la existencia de una servidumbre de acceso a los mismos y dicha cuestión no puede solventarse a través de un procedimiento como el de tutela posesoria sino que han de ser objeto del procedimiento declarativo adecuado para ello, a los efectos de determinar quién ostenta y hasta dónde alcanza el derecho que cada una de las partes dicen ostentar respecto de ese acceso mediante la tan citada escalera puesto que ambos esgrimen argumentos fácticos y jurídicos de peso.

Y siendo así que, como se ha expuesto, debe limitarse el litigio estrictamente a la posesión como hecho, resulta básico el justificar precisamente el hecho de la posesión, el cual si bien debe ser admitido con carácter amplio según se deriva del art. 464 C.c., puede determinar la protección de situaciones en que sea dudosa la posesión efectiva. Y examinada la prueba obrante en autos, lo que queda nítidamente probado es que la parte actora ha ostentado la posesión y utilización pacífica de ese acceso y escalera desde hace muchos años, y desde luego desde la constitución de la comunidad. Ello así lo reconoce la propia parte demandada recurrente cuando admite que ese acceso y escalera era utilizada por la comunidad para acceder al cuarto de calderas avisando (folio 49 de los autos) de que las obras futuras van a hacer imposible ese acceso, como efectivamente se produjo, aunque quisiera justificar ese uso en una mera tolerancia de no se sabe quien puesto que está acreditado testificalmente que el acceso se efectuaba desde antes de la división horizontal del edificio efectuada mediante escritura de 11 de junio de 1981, en la que no se describen los elementos comunes ni consta la constitución de servidumbre alguna, hasta el punto de que se procedió a la instalación de la caldera de calefacción actual sustitutiva de la antigua ya existente en un lugar al que sólo se tenía acceso por esa escalera, algo que en su pretensión de permanencia temporal era difícilmente compatible con una mera tolerancia menos aún cuando la existencia de ese acceso libre era y es una exigencia para la legalización de tales instalaciones.

Ante ello es claro que la actora ha puesto de manifiesto en su demanda y así lo ha acreditado en la litis la realidad de unos contundentes hechos acreditativo de su efectiva y pública posesión de ese acceso al sótano y cuarto de calderas.

Es cierto que la documental aportada por la demandada acredita que en los planos para la construcción del edificio del año 1936 figuraba su local y el acceso al sótano en la misma forma en que está actualmente tras las obras ejecutadas, es decir, con una escalera privativa que en forma de 'L' comunicaba la planta con el sótano construida siempre en el interior del local, y también lo es que los planos de 1981 en cuya virtud se dividió horizontalmente el edificio no constan ni firmados ni legalizados, pero es de insistir en que en este litigio no se discute ni la propiedad ni el derecho a poseer sino si ese acceso, esa escalera con la configuración que tenía antes del cierre del acceso a ella y de la ejecución posterior de las obras por la demandada era efectivamente y de hecho poseída por la demandante, existiendo palmaria acreditación de que así era incluso por propio reconocimiento de la demandada judicial y extrajudicialmente.

Para que se dé el despojo primero ha de acreditarse la posesión de la que se ha despojado, ya que el mero hecho de cerrar un acceso modificando la situación física preexistente es un acto lícito salvo que afecte a la posesión de un tercero, con lo que lo esencial es la acreditación de tal posesión como previa a su cierre.

Y es indiscutible que la demandada efectuó un acto que, al estar acreditada la posesión por la demandante, implica un despojo de tal posesión. Por ende la prueba de que se ha alterado la situación física afectándose con ello la posesión fáctica de la demandante es esencial a la litis y ello con independencia de que sea cierto que la descripción registral y los planos de 1936 abonen la propiedad privativa por la demandanda de tal escalera y acceso, por que la realidad física es que la escalera no estaba construida ni ubicada conforme a esos planos de 1936, como tampoco consta que existiera en algún momento la otra escalera que también según esos planos comunicaría la de subida a los pisos con el sótano que se afirma, sin acreditación alguna, que se eliminara en algún momento para instalarse un ascensor De tales consideraciones, se deriva que la demandante ha justificado debidamente hallarse en la posesión fáctica de la escalera y su acceso objeto de la pretensión tutelar que invoca, concurriendo el esencial requisito para el éxito de la acción cual es que el hecho posesorio aparezca claramente individualizado como real y cierto. La comunidad desde su constitución (y antes el único propietario del edificio única finca registral) siempre ha utilizado esa puerta y esa escalera para acceder al cuarto de calderas y a otros elementos comunes sitos en el sótano del inmueble, incluso tras su constitución, ha procedido a sustituir una antigua caldera de carbón por otra de gas siendo requisito indispensable para ello ese libre acceso y por tanto ejecutada esa sustitución a la vista y sin oposición del titular dominical del local, y es cierto también que esa escalera descrita registralmente como privativa y no como elemento común es la que comunica la planta del local izquierdo con su sótano con lo que en realidad nos hallamos ante un supuesto de coposesión conflictiva que habría de dilucidarse mediante una acción real declarativa de dominio o negatoria o confesoria de servidumbre, no siendo el procedimiento seguido el adecuado para analizar la preferencia de títulos que amparan estados posesorios, sino sólo para dilucidar, es de insistir, el hecho físico de la posesión y su perturbación o despojo, de manera que acreditados ambos, posesión previa por la comunidad y despojo por la actuación de la demandante, ha de estimarse la demanda sin perjuicio, es también de insistir, de las acciones reales que procedan sobre la titularidad de la escalera y acceso o sobre la existencia o no de una servidumbre constituida en cualquiera de las formas admitidas en derecho y que no es objeto de este proceso.

Y como a tal es a la conclusión a la que llega, acertadamente, la Sra. Juez de instancia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Gabinete Inversor 2006 S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pinto-Marabotto Ruiz contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 64 de Madrid de fecha 30 de julio de 2018 en autos de juicio verbal nº 222/17 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el artº. 477.2.3º y 3 LEC, y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el artº. 469 LEC.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.