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Última revisión
20/10/2009
Sentencia Civil Nº 560/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 994/2008 de 20 de Octubre de 2009
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Octubre de 2009
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: UTRILLAS CARBONELL, FERNANDO
Nº de sentencia: 560/2009
Núm. Cendoj: 08019370132009100462
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOTERCERA
ROLLO Nº 994/2008-C
JUICIO VERBAL: PRECARIO Nº 491/2007
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ARENYS DE MAR
S E N T E N C I A nº 560
Ilmos. Sres.
D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT
Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a veinte de octubre de dos mil nueve.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal: precario nº 491/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arenys de Mar, a instancia de Dª. Amelia , contra Dª. Gracia y D. Aurelio , y con intervención del Minsiterio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los DEMANDADOS contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de febrero de 2.008, por la Juez del expresado Juzgado.
Antecedentes
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Amanda Pons Bialowas, en nombre y representación de Doña Amelia , contra Don Aurelio y Doña Gracia , representados por la Procuradora Doña Esther Portulas Comalat y, en consecuencia, declarar haber lugar al desahucio solicitado, y condenar a los demandados a estar y pasar por esta resolución y a que desalojen, dejen libre y a disposición del actor, la vivienda sita en Malgrat de Mar C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM001 (Barcelona), bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo verifica en el plazo legal, condenando asimismo a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.".
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADOS mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de octubre de 2.009.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.
Fundamentos
PRIMERO.- Apelan los demandados D. Aurelio y Dña. Gracia la sentencia de primera instancia, estimatoria de la demanda, reiterando el motivo de oposición de la falta de legitimación activa de la demandante Dña. Amelia en el ejercicio de la acción de desahucio por precario, en relación con la vivienda sita en Malgrat de Mar, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM001 , ocupada, sin título, por los demandados.
Centrada así la cuestión previa discutida en la apelación, es lo cierto que, en relación con la legitimación activa, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002 , entre las más recientes, y las que en ella se citan), que la legitimación "ad causam", en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.
Y es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004; RJA 2334/2004 ) que la legitimación "ad causam" se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002;RJA 2027/1993, y 3513/2002 ).
En consecuencia, la legitimación "ad causam" no es una cuestión procesal de las que deban ser resueltas en el juicio verbal, o en la audiencia previa al juicio, del modo previsto en los artículos 416 y ss, y 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que por el contrario se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción.
En concreto, para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, según el artículo 250, 1, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se encuentran legitimados el dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca.
Y, en este caso, resulta de las alegaciones conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que la actora es usufructuaria de quince dieciseisavas partes de la finca litigiosa, en virtud de la herencia del causante D. Salvador , fallecido el 13 de junio de 1990, y que fue aceptada por la actora en escritura pública de 22 de noviembre de 1990, seguida de otra escritura pública de 15 de abril de 1992, de división en propiedad horizontal.
Es cierto que no son parte actora los plenos propietarios de la restante dieciseisava parte indivisa, Dña. Gema , y Dña. Susana , aunque es doctrina constante, uniforme, y reiterada (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1999, que cita las Sentencias de 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992, y 6 de junio de 1997; RJA 9194/1999, y Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2004, que cita las Sentencias de 9 de febrero de 1991 y 15 de julio de 1992; RJA 6569/2004 ), que cualquiera de los comuneros está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, de modo que, en legítima defensa de sus intereses, puede cualquiera de los comuneros promover acciones o excepcionar cuantos medios jurídicos a su alcance puedan asistirle, sin que los resultados perjudiciales vinculen a los demás comuneros.
Es igualmente cierto que la hija y hermana, respectivamente, de los demandados, titular de la mitad de una dieciseisava parte indivisa, se ha opuesto, al declarar como testigo en el acto del juicio, a la acción de desahucio por precario ejercitada por la usufructuaria de quince dieciseisavas partes de la finca litigiosa.
Ahora bien, la extinción del precario debe considerarse como un acto de administración ordinaria para el que, según el artículo 552.7.2 del Código Civil de Cataluña, aprobado por Llei 5/2006, de 10 de mayo , basta el acuerdo de la mayoría de los cotitulares, según el valor de su cuota, que obliga a la minoría disidente.
En este sentido, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2000, entre las más recientes, que cita las Sentencias de 18 de diciembre de 1973, 8 de octubre de 1985, 30 de marzo, y 12 de noviembre de 1987, 1 de junio de 1991, 10 de abril de 1995, y 7 de marzo de 1996 ), la que, a partir de preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como son los artículos 1280,
Aunque, de acuerdo con el artículo 1 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, y el artículos 111-1, 2, y 4 del Libro I del Código Civil de Cataluña, aprobado por
Por lo tanto, en Cataluña, es acto de administración extraordinaria el otorgamiento de un arrendamiento, no ya por mas de seis, sino por más de quince años, siendo para este acto de administración extraordinaria para el que debe entenderse que los comuneros requieren una mayoría de tres cuartas partes de las cuotas, exigido por el artículo 552.7.3 , atendido el período prolongado durante el cual queda comprometido el patrimonio de la comunidad.
Por el contrario, no es acto de administración extraordinaria, por no estar legal ni doctrinalmente previsto como tal, no ya el otorgamiento, sino la extinción, de un contrato de arrendamiento, por cuanto la extinción del arrendamiento no supone el compromiso, sino la liberación del patrimonio de la comunidad, perteneciendo al ámbito de la administración ordinaria para la que, según el artículo 552.7.2 del Código Civil de Cataluña, basta el acuerdo de la mayoría de los cotitulares, según el valor de su cuota, que obliga a la minoría disidente.
En consecuencia, se entiende que es un acto de mera administración la extinción del precario, por cuanto tampoco supone el compromiso, sino la liberación del patrimonio de una posesión ajena meramente consentida. Y, en este caso, la actora es usufructuaria de quince dieciseisavas partes de la finca litigiosa, por lo que tiene mayoría suficiente para el ejercicio de la acción de desahucio por precario,
En definitiva, el motivo de oposición no puede ser acogido por cuanto la demandante, en su condición de usufructuaria de quince dieciseisavas partes de la finca litigiosa, se encuentra plenamente legitimada para el ejercicio de la acción de desahucio por precario.
SEGUNDO.- Es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.
Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.
En este caso, según lo expuesto en el fundamento anterior, resulta de las alegaciones conformes de las partes, la prueba documental y la ausencia de prueba en contrario que la actora es usufructuaria de quince dieciseisavas partes de la finca litigiosa.
Y, según lo expuesto, correspondía a la parte demandada la prueba del hecho positivo a su cargo de la existencia del título, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no puede estimarse que haya probado.
Por el contrario, resulta de las alegaciones conformes de las partes y la ausencia de prueba en contrario, que la parte demandada carece de cualquier título legítimo que justifique la ocupación de la vivienda, por cuanto el único título del que disponía el demandado Sr. Aurelio era la titularidad de una dieciseisava parte indivisa por herencia de su padre, habiendo admitido la parte demandada en la contestación que vendió su participación en la finca a sus hermanas Dña. Gema , y Dña. Susana , en escritura pública de 31 de mayo de 1991.
Opone además la parte demandada que ocupa la vivienda litigiosa desde hace cincuenta años.
Ahora bien, es doctrina reiterada (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002, y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de mayo de 2003; RJA 5343/2002 y 6361/2003 ) que sólo la posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión del dominio, y que el requisito no es un concepto meramente subjetivo o intencional (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1964, 6 de octubre de 1975, 16 de mayo de 1983, 19 de junio de 1984, 10 de abril y 17 de julio de 1990, 14 de marzo de 1991, 28 de junio de 1993, 6 y 18 de octubre de 1994, 25 de octubre de 1995, 7 y 10 de febrero de 1997, y 16 de noviembre de 1999 ), por lo que no basta la pura motivación volitiva (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1975 y 25 de octubre de 1995 ), representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1964 y 18 de octubre de 1994 ), consistente en la existencia de actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1962, 16 de mayo de 1983, 29 de febrero de 1992, 3 de julio de 1993, 18 de octubre y 30 de diciembre de 1994, y 7 de febrero de 1997 ), la realización de actos que sólo el propietario puede por sí realizar (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1993 ), es decir, el actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios.
En este caso, correspondiendo a la parte demandada, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión, de acuerdo con la norma general del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de la prueba de la posesión en concepto de dueño del inmueble litigioso, por el plazo de treinta años exigido por el artículo 342 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1984, de 19 de julio , o por el plazo de veinte años exigido por el artículo 531.27.1 del Código Civil de Cataluña, aprobado por Llei 5/2006, de 10 de mayo , no puede estimarse que lo haya hecho.
Por el contrario resulta de lo actuado que la ocupación por los demandados de la vivienda litigiosa lo fue por la mera tolerancia de su propietario, y en la actualidad de su usufructuaria.
Y en este sentido, es doctrina comúnmente admitida que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 444 del Código Civil , los actos meramente tolerados no afectan a la posesión (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1941, 14 de abril de 1950, 25 de octubre de 1955, 24 de marzo de 1983, y 30 de diciembre de 1994 ), por lo que no pueden servir de base para usucapir (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1928, 3 de octubre de 1962, 21 de abril de 1965, 7 de febrero de 1966, y 24 de marzo de 1983 ).
Opuesto además por los demandados el acuerdo formalizado en el documento privado de 20 de febrero de 1996 (f.167), por el que Dña. Susana , en la condición de copropietaria, autorizó a la actora a instalar una escalera para acceder a la terraza del edificio, en lo que parece una invocación de la doctrina de los actos propios, es lo cierto que la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.
En esta línea, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio de 1992, 12 de Abril de 1993, y 30 de Mayo de 1995 ) que sólo son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.
Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995, 30 de septiembre de 1996, y 20 de junio de 2002; RJA 291/1995, 6821/1996, y 5230/2002 ).
Sin embargo, en este caso, el acuerdo de 20 de febrero de 1996, en el que no fueron parte los demandados, consiste en un convenio para la instalación de una escalera en la vivienda de la que era copropietaria del pleno dominio de una dieciseisava parte indivisa la hija y hermana, respectivamente, de los codemandados, siendo la otra copropietaria la hija de la demandante, el cual no pasa de ser un simple acuerdo entre comuneros para el uso de la cosa que se viene disfrutando en común, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 del Código Civil , y en la actualidad en los artículos 552.6 y concordantes del Código Civil de Cataluña, sin que suponga el reconocimiento de derecho exclusivo alguno a favor de cualquiera de los comuneros, así como tampoco el reconocimiento de derechos a favor de terceros, en este caso de los demandados, los cuales, ni tuvieron intervención, ni tampoco son mencionados en el convenio.
En consecuencia, no habiendo sido probado el titulo en favor de la parte demandada, no habiendo invocado la parte demandada la existencia de cualquier título válido que la legitime para continuar en la ocupación de la finca, procede en definitiva la estimación de la demanda, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de los demandados.
TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.
Fallo
Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por los demandados D. Aurelio y Dña. Gracia , se CONFIRMA la Sentencia de 25 de febrero de 2008 dictada en los autos nº 491/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arenys de Mar, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.