Sentencia Civil Nº 560/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 368/2010 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

560/11

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de noviembre de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 20 de noviembre de 2008

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Esteban

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA no 1 de Santa María de Guía de Gran Canaria de fecha 20 de noviembre de 2008 , seguidos como apelante a instancia de D. Esteban , representado por el Procurador D. Armando Curbelo Ortega y dirigido por el Letrado D. José Mateo Díaz; contra Da. Adelina , representada por el Procurador Don Jorge Cantero Brosa y dirigida por el Letrado Don Juan Carlos Estévez Rosas; y contra la entidad Banco Espanol de Crédito S.A., representada por el Procurador Don Óscar Munoz Correa y asistido del Letrado Don Javier Gómez de la Vega Romero.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procurador Da. Ma Teresa Guillén Castellano en nombre y representación de D. Esteban contra Da. Adelina y el Banco Espanol de Crédito, debo absolver y absuelvo a Da. Adelina y el Banco Espanol de Crédito de los pedimentos efectuados en su contra, y todo ello con expresa condena en costas a la actora.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, que en su caso, deberá prepararse ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes al que se le notifique esta resolución y será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo Gemma López Fernández, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 1 de Santa María de Guía y su partido."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló para estudio votación y fallo para el día 17 de mayo de 2011.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte actora inicial frente a la sentencia dictada en la primera instancia por considerar en primer lugar que la misma es contradictoria. Recuerda la parte que ejercitó en la demanda dos acciones, la reivindicatoria y la de deslinde, y que la sentencia desestima la primera acción puesto que "no se ha acreditado título que justifica la propiedad de la cosa, ni la detentación por el demandado, careciendo de relevancia probatoria a tales efectos la pericial aportada".

Anade la sentencia que por el actor no se ha acreditado la titularidad del terreno reclamado ni se ha identificado con exactitud el objeto del a reclamación. Se reconoce la aportación de informe pericial en el que se manifiesta que se ha producido una invasión de 12,25 m2 de la cueva situada en cota inferior, en el que se presume la titularidad del actor sin hacer referencia a títulos de propiedad examinados. Finalmente indica la sentencia que el actor en el acto de la vista afirma que las cuevas tienen una antigüedad de 50 anos y que siempre las ha poseído, sin aportar prueba sobre dicha prescripción adquisitiva.

A juicio de la parte apelante no se toma en cuenta, además de la acreditación de la inscripción, las escrituras públicas de 12 de febrero de 1962 (doc. 1), y de 29 de marzo de 1961 (doc. 2) y 3 de noviembre de 1977 (doc. 3), cuyo contenido es definitorio del derecho de propiedad que la sentencia de instancia ha desconocido, negando incluso el deslinde.

Expone el recurrente la descripción que consta en las referidas escrituras que conformaron la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Santa María de Guía. Hace especial referencia esta parte a la escritura de 3 de noviembre de 1977 en la que se constituye propiedad horizontal para separar la vivienda construida en el solar adquirido y lo edificado últimamente en la tercera planta, en la que figura como descripción que la planta tercera está compuesta de "terraza y cinco habitaciones excavadas en cuevas, destinadas a dormitorios, bano y cocina, que todo ocupa una extensión superficial de 136,56 m2".

Indica la parte que el lindero Norte-Poniente es el conflictivo y figura en el título del actor como Ayuntamiento de Gáldar y Avenida de DIRECCION000 .

Concluye que no tiene lógica la afirmación del Juzgado de que la parte actora no aportó los títulos de propiedad, máxime cuando basta la certificación registral acreditativa de la inscripción de dominio y la pertenencia al actor conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria . A mayor abundamiento la parte demandada (hecho segundo de la contestación) no ha discutido ni impugnado la validez del título del actor y su inscripción registral, pues lo que impugnó la parte demandada es que el recurrente hubiera adquirido por prescripción adquisitiva, ya que en la demanda se invocó, innecesaria pero justificadamente, este modo de adquirir, superponiendo a los títulos documentarios que se han descrito el traer a colación que el actor venía poseyendo su propiedad de forma quieta y pacífica y a título de dueno durante más de cuarenta anos, si nos remontamos a la adquisición del solar en el ano 1961.

Por lo expuesto estima la apelante que ha demostrado cumplidamente su dominio sobre los bienes muebles colindantes con los de la demandada, así como hallarse en posesión de los mismos, por lo que tales requisitos exigidos por el artículo 348 para el ejercicio de la acción reivindicatoria debe declararse acreditada.

SEGUNDO.- En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación se pretende demostrar por la parte apelante que ha habido invasión de su dominio.

Argumenta la recurrente que la demanda planteó que la invasión se había materializado sobre las cuevas o habitaciones que integran la vivienda de la parte actora, pero el Juzgado, a su entender, no plantea correctamente la cuestión, limitándose a afirmar que la demanda no se basa en la inexistencia de linderos sino en una invasión de 12,25 m2, por lo que resuelve que el deslinde es improcedente.

Por lo tanto, dice esta parte que la sentencia de instancia desestima la acción reivindicatoria por falta de prueba del dominio, y después la acción de deslinde por la ausencia de prueba sobre la inexistencia de límites precisos que la hagan necesaria.

Considera la recurrente que la demandada ha hecho obras en su propiedad que afectan la vertical de las cuevas que integran la vivienda del actor, sobre todo de la citada más al Sur de ésta. Sin embargo la sentencia de instancia se centra en que la cuestión se refiere a los linderos "exteriores" de las dos propiedades, desconociendo que la problemática está en la proyección vertical de las habitaciones-cuevas, cuyo vuelo corresponde inequívocamente al actor hoy apelante, y que ha sido hollado por la obra de la parte demandada.

Aduce la parte que aportó una completa prueba pericial que demuestra la invasión sufrida por dichas habitaciones, así como testimonio de los autos de juicio de interdicto de obra nueva 156/2000, originado por las mismas obras, ganado en ambas instancias y en el que los demandados hicieron caso omiso de la decisión judicial y siguieron adelante la construcción.

En la alegación cuarta de su escrito afirma la parte que la extensión vertical del derecho de dominio es un tema actualmente esclarecido y pacífico, entendiéndose hoy que el propietario tiene la facultad de utilización exclusiva del espacio situado sobre el mismo (vuelo), como se deduce del artículo 350 del Código Civil , con los límites que permita la normativa -esencialmente administrativa-, y el propio interés del propietario. Cita en su apoyo la STS de 23 de junio de 1998 .

En la alegación quinta manifiesta la recurrente que está acreditada la existencia de una invasión en el derecho de propiedad del actor en lo que al vuelo se refiere, como resulta del previo juicio de interdicto de obra nueva. Se acredita, a juicio de la representación de esta parte, el título de dominio de sus mandantes, y la perturbación de su derecho llevada a cabo por los demandados pues se reconoce expresamente en la contestación, aunque pretendiendo ampararse en derecho propio.

El error en que, a su entender, basa su resolución el Juzgado, es la afirmación del hecho tercero de la contestación de que la existencia del muro construido por la parte actora sobre el desmonte efectuado por esta resuelve la cuestión. Ante ello se objetan en el recurso tres circunstancias:

- Que este muro fue después alterado por los demandados al construir su vivienda, dándole su configuración actual -que es la que muestran las fotografías que aportan para apoyar su relato-;

- Que el muro cuya definición en el deslinde se hace precisa, para la debida separación de las propiedades, no tiene significado en cuanto a la invasión del vuelo de los actores, porque sólo refleja el aspecto epidérmico de la zona y no el interno.

- La inscripción del exceso de cabida lograda por la demandada según figura en la inscripción 1a de la finca NUM001 .

Explica la parte que conforme a la certificación registral aportada, la finca NUM001 se formó por agrupación de dos fincas, la NUM002 , con superficie de 75 m2, y la NUM003 , con la misma extensión de 75 m2. Las dos fincas tienen como lindero Sur un terreno del Municipio que separa de la carretera que va al Puerto de Sardina. Estas fincas se agrupan por la demandada y su marido formando la NUM001 , pero en lugar de pasar a tener 150 m2 se declara un nuevo exceso de cabida y se logra que la inscripción primera de la finca contenga como cabida 222 m2. Al haber transcurrido dos anos desde la fecha de la inscripción el recurrente no pudo hacer uso del artículo 207 de la Ley Hipotecaria . El 1 de febrero de 2001 la demandada y su esposo otorgan escritura de obra nueva e inscriben una vivienda construida de 138,66 m2 y una superficie útil de 89,72 m2, y en la misma fecha suscriben un préstamo hipotecario con la entidad Banco Espanol de Crédito.

Senala la representación del apelante que estos excesos de cabida se han hecho parcialmente a costa del terreno del Ayuntamiento que separaba por el lindero Sur y también por el conflictivo Naciente, y la vivienda construida ha invadido el vuelo de su mandante.

A su entender ambas fincas necesitan deslindarse, pues ya en el Juicio de Interdicto 143/2000 figura informe pericial emitido el 20/6/2001 por Arquitecto que refleja que la superficie de invasión es de 12,25 m2, de los cuales 3,31 m2 corresponden a la parte construida cerrada y 8,94 m2 a la zona de terraza y escalera, existiendo dentro de la superficie de invasión elementos portantes que transmiten la carga que soportan al terreno existente sobre la cueva, lo que puede provocar el colapso de la estructura por cesión del terreno.

En la sentencia dictada en el interdicto por la Sala, confirmando la del Juzgado, se afirma que la inspección ocular sirvió para constatar la existencia de un desprendimiento en el risco, en apariencia reciente, en las cercanías de la estructura destinada a columna, y una grieta triangular.

Considera por ello probada esta parte la existencia de una incertidumbre de linderos Sur y Naciente, por lo que procede el deslinde, pues la confusión no cede ante la existencia de una linde unilateralmente establecida cuando no ha sido sancionada judicialmente, con cita de la sentencia de esta misma Audiencia y sección de 23/3/2005 .

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso interpuesto se revoque la sentencia apelada y se dicte nueva sentencia en la que se estime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la demandada recurrida, en ambas instancias.

TERCERO.- El recurso debe desestimarse.

La Sala ha examinado en su integridad la prueba practicada en la primera instancia, y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio, alcanzando el mismo resultado que la sentencia apelada.

Es cierto que la parte actora acredita la titularidad de dos inmuebles, aportando título bastante para cada uno de ellos, que figuran respectivamente inscritos en el Registro de la Propiedad, y que dicho dominio no ha sido contestado por el demandado. Pero los inmuebles cuya propiedad ha acreditado el actor no incluyen ni en su descripción ni en el perímetro conformado por sus linderos, de acuerdo a los títulos inscritos que han sido aportados, las cuevas excavadas en el risco por el propio recurrente. En consecuencia, lo que no prueba la parte demandante es ser titular del terreno sobre el cual se proyecta la acción reivindicatoria, terreno que, según el escrito de demanda y la prueba pericial practicada, se circunscribe a 12,25 metros cuadrados de superficie ubicada en el terreno situado en la proyección vertical de la cueva habitación situada más al sur de las cinco abiertas en el risco por el recurrente, y, por tanto, en cota superior.

Se ejercita en primer lugar por los apelantes acción reivindicatoria, por lo que no es relevante para la resolución del litigio que el actor acredite ser dueno de fincas que colindan con el terreno discutido, ya que lo que debe ineludiblemente probar la parte actora es la titularidad precisamente del espacio controvertido, poseído por la parte demandada y que es objeto de reivindicación, lo que no ha tenido lugar en este procedimiento.

Si examinamos los títulos (escrituras públicas documentos 1, 2 y 3 de la demanda) es cierto que el actor prueba que adquirió para su sociedad de gananciales, mediante escritura pública otorgada el 29 de marzo de 1961, de Don Juan Ignacio , previa segregación de la finca NUM004 , lo siguiente:

1.- Solar ubicado en término de Gáldar, lugar conocido como Sardina, de 138 m2, teniendo trece metros y sesenta centímetros lineales de frontis. Linda, a la espalda o Naciente, con terrenos del Municipio de Gáldar; Poniente frente, con la carretera que va al muelle de Sardina; Norte o izquierda entrando, la cueva y solar descritos anteriormente en la propia escritura; y a la derecha o Sur, con la finca resto que se describe a continuación en la propia escritura.

2.- El vuelo o derecho a edificar sobre la finca a) descrita en la misma escritura, a partir de la altura de ocho metros contados desde el nivel de la carretera.

De la originaria finca NUM004 , el vendedor segregó dos trozos, ambos con entrada desde la carretera que va al muelle de la Sardina, que pasaron a formar fincas independientes, quedándose un resto de la finca originaria, también con entrada por la carretera, y ubicado más al sur. De los dos trozos segregados, uno, el situado más al norte, que se describe como finca a), queda en poder del vendedor senor Juan Ignacio , pero éste le vende al recurrente el derecho de vuelo aludido en el número 2 anterior. El segundo trozo segregado es el solar comprado por Don Esteban , que queda en medio entre la finca a) -que se ubica a su izquierda entrando o norte- y el resto de finca matriz de la que se segrega -que se ubica a la derecha entrando o sur-. La finca matriz linda por su frente o poniente con la carretera, al igual que las segregadas y el resto de la misma tras la segregación. Y la finca matriz linda por su espalda o naciente con terrenos del Municipio de Gáldar, como así lindan los trozos segregados y el resto que quedó tras la segregación. Estos terrenos del Municipio de Gáldar situados a la espalda del trozo segregado como finca a) de la escritura, se corresponden en la orografía del terreno con un risco, en el cual, de acuerdo con la descripción de la finca matriz y del propio trozo a) segregado, existe una cueva vivienda a la altura del solar, es decir, de la cota de su acceso por la carretera que va al muelle de Sardina.

Dada esta característica orográfica, y teniendo en cuenta la venta del derecho de vuelo, en esta escritura de 1961 y su estipulación cuarta, se establece que "el vendedor senor Juan Ignacio no podrá hacer trabajos en el risco comprendido entre los cuatro y ocho metros de altura de la parte de la finca a) que se reserva, con profundidad de más de cinco metros."

Del documento 1 de la demanda, escritura pública de 12 de febrero de 1962 resulta que, la finca segregada de la NUM004 como finca a) pasó a constituir la finca registral NUM000 , sobre la cual su propietario el senor Juan Ignacio declaró como obra nueva una casa de dos plantas, construida parte en cueva parte en edificio de mampostería, ocupando todo una superficie de 125 metros cuadrados, o sea, doce metros y medio de frontis por diez de fondo. Linda: Por su frente o Poniente con la carretera que va al muelle de Sardina; Norte o izquierda y Naciente o espalda con terrenos del Municipio de Gáldar; y sur o derecha entrando con la finca (y casa levantada sobre ella) de Don Esteban .

Y la finca segregada de la NUM004 como finca b) y adquirida por el senor Esteban , pasó a constituir la registral NUM000 , sobre la cual el recurrente declaró como obra nueva la que se describe como casa de tres plantas sin número de gobierno, que ocupa una superficie de 138 metros cuadrados, teniendo trece metros y sesenta centímetros lineales de frontis. Linda por la espalda o Naciente, con terrenos del Municipio de Gáldar; Poniente o frente, con la carretera que va al muelle de Sardina; Norte o izquierda entrando, con la casa y cueva antes aludida (finca registral NUM000 ) de don Juan Ignacio ; y Sur o derecha, con otro solar del propio senor Juan Ignacio (es la finca matriz resto, registral NUM004 ).

En la escritura de 1962, declaradas las obras nuevas sobre las fincas a) y b) de la escritura de 1961, sobre la a) casa de dos plantas, y sobre la b) casa de tres plantas, Don Esteban segrega de su finca NUM000 una habitación del piso bajo, y una habitación del piso segundo o intermedio, ambas colindantes con la casa levantada sobre la finca NUM000 , y las vende al senor Juan Ignacio , que las agrega a la referida finca NUM005 . Además se constituyen diversas servidumbres.

Por lo tanto la casa de tres plantas del recurrente, finca registral NUM000 , queda, después de la segregación de las dos habitaciones, reducida en su superficie de planta baja a la superficie de 132,75 m2; en la planta intermedia a la superficie de 126,50 m2; y el piso o planta tercera conserva la totalidad de la superficie originaria del solar, o sea, 138 m2.

Recordemos que el actor recurrente adquirió en la escritura de 1961 respecto de la finca a), después registral NUM005 , el vuelo o derecho a edificar a partir de la altura de ocho metros contados desde el nivel de la carretera. Este derecho se corresponde precisamente con la posibilidad de sobreelevación más allá de las dos plantas cuya obra nueva se declara por el senor Juan Ignacio , y, como veremos, lleva consigo la propiedad y uso exclusivo de la terraza o cubierta del inmueble finca NUM005 por parte del senor Esteban , terraza a la que puede acceder desde la tercera planta del edificio colindante de su propiedad, finca registral NUM000 , como se observa en las fotografías y en los planos del informe pericial obrante en autos.

El 3 de noviembre de 1977 se otorga la escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal de la finca NUM005 , que se divide en cuatro fincas, tres de ellas en planta baja, y la cuarta en la planta segunda del inmueble. Sobre esta finca tiene el actor el derecho de sobreelevación sobre la totalidad de la planta segunda, a partir de la altura de ocho metros contados desde el nivel de la carretera, y, tras la división horizontal, a este derecho se le asigna una cuota de 33 enteros por ciento.

La parte recurrente manifiesta en su escrito de recurso que en esta escritura se describe que la planta tercera está compuesta de "terraza y cinco habitaciones excavadas en cuevas, destinadas a dormitorios, bano y cocina, que todo ocupa una extensión superficial de 136,56 m2"; pero esta afirmación no es correcta, y la escritura en absoluto describe como formando parte del edificio cuya propiedad horizontal se constituye, las cinco habitaciones excavadas en la cueva que el demandante afirma son de su propiedad y están excavadas a la altura de la terraza de la planta segunda de esta finca en la que ostenta el derecho de sobreelevación.

Lo que describe la escritura son las cuatro fincas en las que el edificio se divide horizontalmente, las tres primeras en planta baja y la cuarta en la planta segunda. La finca número uno tiene parte de su construcción en el risco; la finca número dos también está construida parte en roca y parte de mampostería; y la finca número tres también está construida parte en el risco y parte de mampostería. Estas tres fincas en que se divide la planta baja están en parte en la edificación, y en parte en los huecos del risco que eran la casa cueva primigenia, y estos huecos están todos en el risco pero a la altura de la carretera que va al muelle de Sardina (hoy DIRECCION000 ) por la que las fincas tienen su entrada o frente. La planta segunda es sobreelevada en lo edificado en la planta baja y constituye una sola finca, la número cuatro de la división horizontal, y que se describe como vivienda constituída por la totalidad de la planta alta o segunda; está integrada por varias dependencias y su superficie construida es de aproximadamente 136,50 m2. Esta finca linda por su espalda o naciente con terrenos del municipio de Gáldar, que se corresponden con el risco, y en el cual, a la altura de esta segunda planta, no se describe la existencia de ninguna habitación excavada en la roca, o cueva alguna.

Sobre la totalidad de la superficie de esta finca número cuatro, es sobre la que tiene el demandante el derecho de sobreelevación de una o más plantas, y por ello se hace constar en la escritura de división horizontal que el acceso a esta vivienda, finca número cuatro, es por una escalera exterior, cuya escalera, hasta la altura de cuatro metros, es común para esta vivienda y las que construya el Sr. Esteban sobre la misma. A partir de los cuatro metros de altura, será exclusiva de las que construya el Sr. Esteban .

Con posterioridad, la carretera que va al muelle de Sardina se ha denominado por el Municipio de Gáldar DIRECCION000 , y actualmente ambas casas colindantes tienen número de gobierno.

El demandante en el interrogatorio que se le recibe en el acto del juicio manifiesta que después de comprarle al senor Juan Ignacio el solar y el derecho de sobreelevación, construyó el edificio de tres plantas sobre el solar, declarando la obra nueva. Y después de hecho el edificio, en la terraza del colindante, sobre la que tiene el derecho de sobreelevación, en su lado naciente o espalda, excavó en el risco cinco habitaciones, y que las viene poseyendo desde entonces, y por lo tanto desde hace más de treinta anos.

Reconoce que no pidió permiso alguno al Ayuntamiento para hacer las habitaciones excavadas en el risco y manifiesta que el permiso lo pidió en su momento el padre del senor que le vendió, que fue quien habló con el Alcalde y le dijo que no había problema alguno.

De lo que se expone resulta con claridad meridiana que en los títulos de compra que se han relacionado no se encuentran comprendidas las cinco habitaciones que excavó el apelante en el risco, a la altura de la terraza del edificio sobre el cual ostenta el derecho de sobreelevación, ya que este derecho de sobreelevación únicamente comprende la construcción de plantas sobre toda la superficie de la terraza, a cielo abierto, que es precisamente la cubierta de la finca número 4 de la división horizontal de dicho edificio.

CUARTO.- Como recuerda la AP Guadalajara, sec. 1a, en su Sentencia de 22-6-2006, no 126/2006, rec. 163/2006 , los requisitos para que pueda prosperar la acción reivindicatoria son: título legítimo del reclamante, que éste debe probar, identificación de la cosa reclamada, que ha de acreditarse con la debida precisión, y posesión injusta de quien posea la cosa, y a quien en definitiva se reclama, SSTS 25-6-1998 , 30-10-1997 y en análogo sentido SSTS 22-2-1996 , 27-1-1995 , 8-10-1994 ; pronunciándose en la misma línea STS 16-10-1998 , que menciona las de 10-10-1980 , 30-11-1988 , 2-11-1989 y 15-2-1980 , y la STS 26-5-2000 , que reitera que es al actor que pretende la reivindicación del bien controvertido a quien incumbe la prueba de los requisitos de la acción ejercitada; igualmente la STS 10-7-2002 , entre otras muchas.

En la demanda inicial, al igual que en el supuesto que examina la Audiencia de Guadalajara, respecto de las cuevas habitaciones excavadas por el demandante en el risco para las que, como se ha visto en el fundamento anterior, carece de título de adquisición, se pretende aplicar la prescripción adquisitiva aun cuando fuera la extraordinaria del artículo 1959 CC ; pero, además, se pretende por el actor extender esta prescripción adquisitiva a la zona reivindicada, que no es subterránea ni se corresponde con el espacio de las habitaciones poseídas, a través de una forma curiosa de accesión que, sin fundamento jurídico, pretende extender los efectos prescriptivos de la cueva-habitación a la superficie del terreno situada en la proyección vertical de la misma.

La pretensión del actor respecto a la usucapión extraordinaria se encuentra con varias dificultades. La primera la dificultad de entender que la posesión que disfruta lo haya sido en concepto de dueno, pero sobre todo, en segundo lugar, que lo haya sido de forma pública. Por último, la escasa prueba sobre el tiempo de posesión.

En orden a esta cuestión hemos de partir de una aseveración indiscutible: el actor carece de título alguno de adquisición del dominio en concepto de dueno ( art. 447 del Código Civil ), en virtud de transmisión hecha a su favor por un tercero, bien a título oneroso, bien lucrativo y apto para tramitarlo dicho dominio, por cuanto el hecho de basar la adquisición de la propiedad de la zona litigiosa en la usucapión extraordinaria lo revela así de forma incuestionable, al no exigir, la misma ni la existencia de justo título ni la posesión con buena fe.

En cuanto a la posesión en concepto de dueno lo cierto es que el actor, de acuerdo con sus propios títulos de adquisición, y de la descripción del edificio sobre el cual ostenta el derecho de sobreelevación, sabe que el risco es terreno del Municipio de Gáldar, y sabe igualmente que no ha existido acto traslativo alguno por el cual el Municipio le haya transferido la propiedad de estos terrenos.

Como indica la resolución antes citada de la Audiencia de Guadalajara, no está de más recordar que la simple tolerancia o condescendencia del titular del predio no es susceptible de generar la prescripción adquisitiva, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que recuerda que tanto la ordinaria como la extraordinaria requieren una posesión continuada en concepto de dueno, sin la cual no se da la prescripción, SSTS de 6 junio 1986 , 5 diciembre 1986 , 20 noviembre 1990 , 14 marzo 1991 , 10 julio 1992 y 29 octubre 1994 ; del mismo tenor STS núm. 58/1997 de 7 febrero al reiterar que la posesión en concepto de dueno, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción y para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los 30 anos sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueno. Asimismo, la STS de 3 junio 1993 recuerda que la posesión en concepto de dueno «ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se anadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueno». Y concluye la de 18 octubre 1994 que «no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueno, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueno deba presumirse».

El actor no aporta con la demanda ningún documento que refleje un acto inequívoco de dominio respecto de las cuevas- habitación que excavó en el risco a la altura de la terraza de la finca NUM005 (a ocho metros del suelo en la cota de la carretera al muelle de Sardina, hoy DIRECCION000 ). No existe pago de impuestos al Ayuntamiento sobre dichas cuevas, no existen expedientes judiciales o administrativos respecto de las mismas, a salvo el procedimiento interdictal en defensa de su posesión seguido entre las mismas partes y que precedió a este Juicio Ordinario, no aparece que estas cuevas-habitación estén catastradas, y su existencia no figura en ninguna descripción de las escrituras aportadas. Y ello por contraposición a las habitaciones abiertas en el risco a la altura de la DIRECCION000 , que estaban descritas en la inscripción originaria de la finca matriz NUM004 , y forman parte de la descripción de las fincas de planta baja en las que se dividió horizontalmente el edificio levantado sobre la finca NUM005 .

Como veremos, la única prueba que aporta el actor para justificar que concurren en él los requisitos para la usucapión extraordinaria, es una certificación expedida por el Secretario Accidental del Ayuntamiento de Gáldar con el Visto Bueno del Alcalde en fecha 19 de julio de 2001 (documento 4 de la demanda), respecto de la "antigüedad de la vivienda-cueva".

Incluso si partiéramos de la posesión en concepto de dueno, extremo dudoso como se ha puesto de manifiesto, lo que sí se exige, de forma inexcusable por el Código Civil, es que la posesión, durante esos treinta anos, sea pública, pacífica, ininterrumpida, además de en concepto de dueno como resulta de lo que disponen los arts. 1941 , 1959 y 447 de dicho Código , a lo que debemos anadir el calificativo de demostrada o probada en debida forma y sin duda alguna, por el carácter excepcional de esta forma de adquirir el dominio y hasta diríamos que éticamente discutible, al presuponer, por parte del usucapiente, que sabe y le consta no es el propietario del inmueble que esta poseyendo de forma indebida y en contra del verdadero titular dominical del predio en cuestión.

Consecuentemente el actor debe acreditar, además de que adquirió la posesión en concepto de dueno; que la ha disfrutado en tal concepto y que tal situación ha perdurado pública, pacífica e ininterrumpidamente durante más de treinta anos ( art. 1960 del Código Civil ).

Consta que fue el propio actor el que excavó en el risco las cuevas-habitación, y que las ha venido poseyendo desde que lo hizo, pues además a dichas habitaciones únicamente se puede acceder a través de la terraza sita en el edificio colindante a la casa de tres plantas de su propiedad, que es de su uso exclusivo en virtud de su derecho de sobreelevación. Lo que no le aparece acreditado a la Sala es que esta posesión haya sido pública, pues dada la situación de las cuevas, a ocho metros de la rasante de la calle de acceso, DIRECCION000 , y en la trasera de la edificación, contra el risco, no resulta ni que los trabajos de excavación, ni que la oquedad resultante fueran visibles desde la carretera. Y como quiera que no consta solicitada ni expedida licencia alguna al Ayuntamiento, ni otro documento administrativo distinto que el propio certificado aportado como documento 4, que es del ano 2001, aparece que las obras fueron clandestinas, y la posesión desde luego no es pública, ni se acredita un conocimiento general siquiera de la propia existencia de estas cuevas-habitación a la altura de la terraza del recurrente.

Por último y en cuanto al tiempo, el certificado aportado suscrito por el Secretario del Ayuntamiento se emite en referencia a un informe del técnico municipal sobre la descripción de la vivienda cueva compuesta por cinco huecos excavados en risco orientada a Poniente, por donde tiene su acceso, que se encuentra a una altura de segunda planta respecto al nivel de la calle y que tiene su acceso a la altura de la terraza de la vivienda sita en la Avenida DIRECCION000 no NUM006 , y que a su vez vuela sobre la vivienda no NUM007 de la misma calle, descripción que coincide con los planos de la prueba pericial obrante en autos. Pero en el certificado, además, se anade "Que dicha vivienda-cueva tiene una antigüedad de más de treinta y cinco anos"; sin que conste en la certificación el nombre o titulación del técnico municipal, ni las razones que le llevan a informar sobre dicha antigüedad en la forma expuesta.

Por todo lo expuesto y resumiendo, la Sala no pone en duda la posesión de las habitaciones excavadas en el risco por parte del apelante, pero no se acredita que dicha posesión haya sido en concepto de dueno, pública, pacífica y no ininterrumpida durante más de treinta anos.

A ello debe anadirse que, en todo caso, de haberse acreditado una posesión apta para la usucapión extraordinaria, la adquisición del dominio lo sería exclusivamente sobre las cuevas habitación poseídas, y no se extendería en ningún caso al terreno situado en la superficie a cielo abierto, en lo alto del risco en el que están excavadas, pues tal terreno, como reconoce el propio recurrente en el interrogatorio que se le recibe en la instancia, nunca ha sido poseído por aquél.

Finalmente senalar que el derecho de sobreelevación adquirido por el apelante no comprende la posibilidad de realizar excavaciones subterráneas, aunque el risco excavado se eleve en pared vertical, de tal forma que las cuevas se encuentren a mayor cota que la carretera. Es más, tampoco pudo el vendedor senor Juan Ignacio transmitirle un derecho que él mismo no poseía, toda vez que la descripción originaria de la finca matriz NUM004 , según la escritura de 1961, es "una cueva vivienda con solar anexo", de tal manera que el transmitente no es propietario de un terreno en el que exista una cueva, sino que únicamente es titular de una cueva (pero no del terreno que es su proyección vertical) con un solar anexo.

Procede en consecuencia la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto desestima la pretensión principal hecha valer en la demanda, esto es, la acción reivindicatoria, por cuanto se ha expresado y por sus propios fundamentos, no desvirtuados por las alegaciones de la apelante.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la acción de deslinde, también ejercitada, la misma ha de llevar igual suerte desestimatoria. La confusión de linderos que se alega en el recurso lo es, a juicio de la propia parte, respecto de la zona afectada por la reivindicación, esto es, la proyección vertical de la cueva-habitación poseída por el demandado y ubicada más al sur de las cinco excavadas por el demandante.

Pues bien, al no haber probado el actor ser propietario de dicha cueva, carece de legitimación para solicitar el deslinde, de acuerdo con el artículo 384 del Código Civil .

Y respecto de los bienes que sí acredita el actor son de su propiedad, esto es, la finca NUM000 , y el derecho de sobreelevación sobre la segunda planta de la finca NUM005 (hoy dividida horizontalmente), no puede acogerse la acción de deslinde por no existir, como acertadamente establece la sentencia apelada, confusión alguna de linderos, ya que se trata de cuerpos ciertos de edificación, levantada sobre los solares inicialmente existentes, perfectamente delimitados sobre el terreno, como resulta de los títulos aportados (escrituras de declaración de obra nueva, y de división horizontal), de la descripción de las fincas en el Registro de la Propiedad, de las fotografías obrantes en autos, y del propio informe pericial aportado por la parte actora.

Por todo lo expuesto procede la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Esteban contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2008 , dictada por el JDO. 1a INSTANCIA no 1 de Santa María de Guía de Gran Canaria, en autos de Juicio Ordinario 372/2006, CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.