Sentencia CIVIL Nº 560/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1379/2018 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000560/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ (Ponente)
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 15 de julio del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1379/2018, derivado de los autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5802/2017 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-
BIS de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, BANCO DE SABADELL SA, representada por el Procurador D.
Miguel González Oteiza y asistida por el Letrado D. Joaquín Cardenal Urdampilleta; parte apelada, D. Ignacio
, representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistido por la Letrado Dª. Nahikari Larrea Izaguirre.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de octubre del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5802/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación D. Ignacio , contra BANCO SABADELL S.A., y en consecuencia, 1.- DECLARO la NULIDAD de la cláusula quinta 'GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO' del contrato de préstamo hipotecario de 31 de octubre de 2013 suscrito entre las partes ante el Notario D. José Manuel Pérez Fernández, con el número 1305 de su protocolo, eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, y CONDENO a BANCO SABADELL S.A, a estar y pasar por la anterior declaración. Quedan excluidas de dicha declaración de nulidad los apartados 4 y 5 de la citada cláusula.

2.- DECLARO la NULIDAD del apartado g) de la cláusula sexta bis 'RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD PRESTAMISTA', del contrato de préstamo hipotecario de 31 de octubre de 2013 suscrito entre las partes ante el Notario D. José Manuel Pérez Fernández, con el número 1305 de su protocolo eliminando dicho apartado de la citada cláusula de la Escritura, teniéndolo por no puesto y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación del mismo, y CONDENO a BANCO SABADELL S.A., a estar y pasar por la anterior declaración.

3.- CONDENO a BANCO SABADELL S.A. a abonar a D. Ignacio la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO (692'02 €), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su pago y hasta la fecha de la presente sentencia. Desde el día siguiente a la fecha de esta sentencia, dicha cantidad devengará el interés previsto en el artículo 576 LEC .

4.- ABSUELVO a BANCO SABADELL S.A. del resto de pronunciamientos formulados en su contra.

.

Cada parte abonará sus costas procesales, y las comunes, por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de BANCO DE SABADELL SA.



CUARTO.- La parte apelada, D. Ignacio , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1379/2018, habiéndose señalado el día 18 de junio de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) Recurre la parte demandada la sentencia que estimó parcialmente la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia; la parte actora se opuso al recurso e impugnó la sentencia.

En concreto, entre otros pronunciamientos, declaró la nulidad de la cláusula 5ª (gastos) y del apartado g) de la cláusula 6ª bis (vencimiento anticipado) de la escritura pública de préstamo hipotecario de 31 de octubre de 2013, condenando a la parte demandada a pagar la cantidad de 692'02 euros, correspondiente a la mitad de los gastos notariales (314,60), gastos registrales (93,17) y gastos de gestoría (284,25).

En el primer motivo del recurso sostiene la parte demandada que existio una negociacion individualizada entre las partes, siendo las cláusulas financieras 'debidamente explicadas por la entidad bancaria y por el notario, una vez dado el consentimiento del actor', desprendiéndose el error en la valoración de la prueba de la 'simple lectura de la documental obrante en autos y de las manifestaciones realizadas por el Notario'.

b) El motivo se desestima, al no haber acreditado la parte demandada, ahora apelante, que las cláusulas hubieran sido negociadas por las partes.

Como señala la juez de primera instancia, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088), la ' prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar', sin que pueda 'equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario', recayendo sobre el empresarios la ' carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores'.



SEGUNDO: a) En el segundo motivo del recurso la parte demandada muestra su disconformidad en que se hubiera fijado la cuantía como indeterminada, debiendo ser fijada en 1.599,23 euros, cantidad reclamada, de conformidad con los arts. 253.2 y 252.2a LEciv.

b) Se desestima.

Conforme se desprende de los arts. 255 y 422 LEciv, sólo tiene que pronunciarse el Juzgado sobre la cuantía cuando afecte al procedimiento o a la procedencia del recurso de casación, lo que no acaece en el caso ahora enjuiciado, donde la cuantía sólo tendrá relevancia, en su caso, en el trámite de tasación de costas y, además, de manera relativa ya que las normas de honorarios de los Colegios de Abogados son meramente orientativas, lo mismo el dictamen colegial, y a su vez, la cuantía, tanto se trate de determinada como indeterminada, no resulta vinculante porque una cosa es la cuantía del proceso, a la que se ha de hacer referencia en la demanda obligatoriamente, y otra cosa la forma de determinar el interés del proceso a los efectos de fijar los honorarios [ SSTS 16 marzo 1981 ( RJ 1981, 917), 18 febrero 1999 ( RJ 1999, 600), 15 febrero (RJ 2001, 2052) y 5 octubre 2001 ( RJ 2001, 7545), 21 enero 2002 (RJ 2002, 681)].

Por ello los arts. 246 y 394 LEciv, atribuyen a Jueces y Tribunales una facultad moderadora para precisar el importe de las partidas impugnadas, tomando en consideración 'la naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la laboral desarrollada...' [ ATS 16 noviembre 2006 (JUR 2007, 5247)].



TERCERO: a) En el tercer motivo del recurso sostiene la parte demandada que es válida la cláusula de gastos.

b) El motivo se desestima.

Conforme a las sentencias del Tribunal Supremo núm. 44/2019, de 23 enero (JUR 2019, 29722) y 46/2019, de 23 enero (RJ 2019, 90), en cuanto vienen a ratificar la doctrina jurisprudencial sentada por la sentencia núm.

705/2015, de 23 de diciembre (RJ 2015, 5714), que declaró la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque ' no sólo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista', lo que ' conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.



CUARTO:a) En el cuarto motivo del recurso la parte demandada alega, por un lado, que todos los gastos notariales, registrales y de gestoría deben ser a cargo del prestatario; por otro, que existe en la factura del notario relativa a la escritura original un concepto, suplidos, norma 8ª, que es impuesto de Actos Jurídicos Documentados, tratándose de la cuota fija a que se refieren precisamente las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2008, el timbre de la matriz, a razón de 0,15 euros por cada folio, 0,30 por pliego, de acuerdo con el art. 71 del Reglamento, por lo que aunque el notario lo repercute en su factura es impuesto y como tal un cargo del prestatario que no se puede restituir.

b) Se estima parcialmente aplicando la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias del Tribunal Supremo núm. 44/2019, de 23 enero ( JUR 2019, 29722), núm. 46/2019, de 23 enero (RJ 2019, 90), 47/2019, de 23 enero (RJ 2019, 91), 48/2019, de 23 enero (RJ 2019, 93) y 49/2019 de 23 enero (RJ 2019, 92).

b.1 Conforme a la misma, declarada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, 'habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico', ya que el ' efecto restitutorio derivado del art.

6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva', no obstante lo cual 'como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva'.

b.2 Como la normativa notarial vigente habla en general de ' interesados', pero no especifica si el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario ' es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad' el pago de los gastos notariales.

En cuanto al concepto 'suplidos', se trata de una cuestión que no se suscitó en el escrito de contestación a la demanda, donde sólo se alegaba que los gastos notariales debían ser asumidos por el prestatario, por lo que se rechaza de plano, ya que en un sistema procesal sujeto al principio dispositivo o de justicia rogada, conforme al cual el objeto del proceso debe ser delimitado por los escritos de alegaciones oportunamente presentados por las partes en litigio, no resulta admisible variar los planteamientos iniciales para acomodarlos conforme vaya avanzando el proceso [SSAPN 24 junio 2015 (JUR 2016, 147903), 2 diciembre 2016 (JUR 2017, 140139).

Es reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal [ STS 23 mayo 2000 (RJ 2000, 3917)], no autorizando el recurso de apelación a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que las 'cuestiones nuevas' alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575] y 20 septiembre 1994 [ RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).

Por tanto la demandada ha de pagar la cantidad de 284.15 euros por gastos notariales.

b.3 También deben distribuirse por mitad los gastos de gestoría, ya que 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes'.

Por tanto la demandada ha de pagar la cantidad de 157,30 euros por gastos de gestoría.

b.4 Por el contrario, dado que el Arancel de los Registradores de la Propiedad (Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre), a diferencia del Arancel Notarial, imputa directamente los gastos a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho, ' como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca y al prestamista los gastos que ocasione la inscripción de su cancelación'.

Por tanto la demandada ha de pagar la cantidad de 93,17 euros.



QUINTO: a) En el quinto motivo del recurso sostiene la parte demandada que no procede el pago de intereses legales desde la suscripción del contrato, siendo aplicable el art. 1100 CC.

b) Se desestima.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre (RJ 2018, 5455), que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor, teniendo también similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía, debiendo abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago.



SEXTO: a) En el único motivo de la impugnación la parte actora solicita sea condenada la parte demandada a pagar las costas procesales de la primera instancia, alegando que se trata de una estimación íntegra o al menos sustancial de la demanda, por ser la acción principal ejercitada la de nulidad de la cláusula de gastos, de la cual derivan una serie de efectos, entre otros la devolución de unas cantidades, y no imponer las costas procesales a la entidad bancaria supone un obstáculo para la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, como señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 419/2017, de 4 de julio, sin que existan serias dudas de derecho.

b) El motivo se estima aplicando el criterio adoptado por el Pleno de esta Sección.

La jurisprudencia equipara en algunos supuestos la estimación sustancial de la demanda a su estimación total, en base a que la adecuación o ajuste del fallo a lo pedido ha de ser sustancial y no literal ( SSTS 4 julio 1997 [RJ 1997, 5845] y 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770]).

En el caso enjuiciado, conforme a reiterada doctrina de esta Sección adoptada en Pleno, debe entenderse estimada la demanda en lo sustancial, aunque se rechacen alguno de los importes reclamados por la nulidad de la cláusula de gastos, porque no sólo se declara la nulidad de la misma sino también de la cláusula de vencimiento anticipado.

SÉPTIMO: De conformidad con el art. 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Fallo

La Sala acuerda estimar la impugnación y en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7-BIS de Pamplona, en el juicio Ordinario 5802/2017, en el único sentido de condenar a la demandada a pagar la cantidad de 534,72 euros e imponer a la misma las costas procesales de la primera instancia, confirmando sus demás pronunciamientos.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.