Sentencia CIVIL Nº 560/2021, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 467/2020 de 30 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N30090

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JS

N.I.G.27057 41 1 2018 0000860

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000467 /2020

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de SARRIA

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000714 /2018

Recurrente: Paloma

Procurador: VICTORIA EUGENIA LOPEZ DIAZ

Abogado: JESUS GARCIA BERNARDO

Recurrido: Piedad

Procurador: REYES ABELLA GARCIA

Abogado: MARIA JOSE RIGUEIRO ARIAS

S E N T E N C I A Nº 560/2021

Magistrado: Iltma. Sra.

Dª. SANDRA MARIA PIÑEIRO VILAS

En LUGO, a treinta de diciembre de dos mil veintiuno.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de JUICIO VERBAL0000714/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EINSTRUCCIÓN N 1 de SARRIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN 00000467/2020, en los que aparece como parte apelante, D. ª Paloma, representada por la Procuradora de los Tribunales D. ª VICTORIA EUGENIA LÓPEZ DÍAZ, asistida por el Abogado D. JESÚS GARCÍA BERNARDO, y, como parte apelada, D. ª Piedad, representada por la Procuradora de los Tribunales D. ª REYES ABELLA GARCÍA, asistida por la Abogada D. ª MARÍA JOSÉ RIGUEIRO ARIAS, y D. Balbino, en situación de rebeldía procesal, sobre ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE, siendo Magistrado Ponente -constituida como órgano unipersonal- la Magistrada de refuerzo Ilma. Sra. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 1 de SARRIA, se dictó sentencia nº 47/2020 con fecha 24 de marzo de 2020, en el procedimiento del que dimana este recurso (JUICIO VERBAL 0000714/2018).

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. ª Paloma frente a D. Balbino y D. ª Piedad.

Condeno en costas a la demandante.'

TERCERO.-Por la representación procesal de D. ª Paloma se interpuso recurso de apelación frente a aquella resolución, por lo que fueron elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, formándose el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-La parte actora ejercita acción negatoria de servidumbre frente a D. Balbino y D. ª Piedad, respecto de la finca denominada DIRECCION000, sita en el Lugar de DIRECCION000, parroquia de DIRECCION001 de Moscán, término municipal de O Páramo, labradío de una extensión superficial aproximada de veintinueve áreas y cuarenta y ocho centiáreas, lindante Norte con carretera de Moscán a Puebla de San Julián; Este, Salome; Sur, Miguel y los conciliados y al Oeste con Herederos de Nemesio, siendo la referencia catastral parcela NUM000 del polígono NUM001, la cual pertenecía a la sociedad de gananciales conformada por D. Pablo y D. ª Victoria, por mor de aportación efectuada por el Sr. Pablo a la sociedad legal de gananciales a medio de escritura autorizada por el Notario de Sarria D. JUAN JOSÉ LÓPEZ YÁÑEZ el día 2 de febrero de 2017, bajo el n º 353 de su protocolo, y subsanada por escritura autorizada el 22 de junio de 2017, habiendo fallecido D. ª Victoria el 26.09.2018, bajo testamento abierto autorizado por el Notario de Sarria D. JUAN JOSÉ LÓPEZ YÁÑEZ el día 09.10.2014 con el nº 2348 de su protocolo, en el que instituyó como heredera a la actora

Exponía la parte demandante cómo los demandados son propietarios o poseen como tal el inmueble colindante denominado DIRECCION000 , parcela n º NUM002 del polígono NUM001 del Catastro de Rústica, pastizal y con una nave, de una extensión superficial aproximada de una hectárea, once áreas y tres centiáreas, lindante al Norte con la comunidad en cuyo beneficio se actúa, Herederos de Nemesio y Miguel; Este Miguel; Sur, desconocido para la demandante; y Oeste con Miguel y Herederos de Carlos Alberto, existiendo sobre tal fundo, en la zona Norte, en la colindancia con la parcela catastral NUM003, un ilegal edificio destinado a establo. Y cómo desde un tiempo, para ir y venir al referido predio, pasan por el predio propiedad de la actora, sin título ni razón para ello, desarrollando una actividad económico-práctica para la cual carecen de cualquier tipo de legitimación.

Finalmente alegaba que, habiendo formulado la parte actora papeleta de conciliación, ante el Juzgado de Paz de Láncara, se celebró la conciliación sin avenencia, al manifestar la representación de D. ª Piedad que existía servidumbre de paso por sobre la finca de la parte actora en favor de la finca de la parte demandada, y que manifestaría el título de dicha servidumbre en el momento procesal oportuno.

Concluía la parte actora suplicando el dictado de sentencia por la cual se estimase la demanda declarando que la finca de la parte actora no está gravada con servidumbre alguna de paso en favor de la finca de la parte demandada ni con carácter personal en favor de ninguno de los demandados y condenase a los demandados a estar y pasar por tal declaración, abstenerse de pasar en cualquier forma por al finca del hecho primero de la demanda para acceder, ir o venir tanto a pies como con ganados, maquinaria o cualquier tipo de vehículo o apero a la finca del hecho 2º de la demanda y al pago de las costas procesales.

La representación procesal de D. ª Piedad, en la que aducía falta de legitimación activa de la actora; exponía que la finca DIRECCION000, parcela NUM002 del polígono NUM001 pertenece a los demandados a virtud de escritura de compraventa autorizada por el Notario de Monterroso D. JOSÉ SÁNCHEZ AGUILERA, con el n º 579 de su protocolo, en fecha de 10 de abril de 1985, habiéndose servido, desde la adquisición de la finca, para acceder y salir de la finca de su propiedad, de la parcela NUM000 del polígono NUM001, servidumbre de paso que, antes de los demandados, era ya utilizada por las personas de quienes traen causa, sosteniendo la existencia de servidumbre por haberse constituido por negocio jurídico o subsidiariamente por usucapión. En tal sentido, como actos concluyentes exteriorizadores del consentimiento táctico a la servidumbre de paso por la parte actora, indicaba el tiempo de uso de la servidumbre de paso, la existencia de dos entradas habilitadas desde la carretera para la parcela NUM000 del polígono NUM001 , una de las cuales da acceso al paso, así como la existencia de una entrada habilitada desde la parcela NUM000 del polígono NUM001, concretamente desde el itinerario de paso, para la finca de la parte demandada, remontándose la servidumbre de paso a más de veinte años. Se aportaba documentación relativa a la explotación ganadera regentada por la parte demandada, y solicitud de subvención para construcción de establo sito en el fundo dominante propiedad de la parte demandada, aportando al efecto informe pericial. Solicitaba la desestimación íntegra de la demanda.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte actora, al reputar acreditado por la testifical, la pericial, y signos externos la existencia de servidumbre de paso adquirida por posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo de veinte años.

Interpone recurso de apelación la parte actora, que denuncia error en la valoración de la prueba, alegando:

Respecto de la prueba testifical practicada a instancia de la parte actora, señala cómo tal prueba tenía por objeto acreditar la posesión pública, pacífica e ininterrumpida de la finca DIRECCION000 por la parte actora, dado que los títulos documentales aportados con la demanda datan de 2017, tratándose de otorgamientos notariales encaminados a la regularización de la propiedad con base en sucesión mortis causay a la aportación a la sociedad legal de gananciales que formaron o integraron los progenitores de la demandante, acreditando tal extremo como así se concluye en la sentencia impugnada. Indicaba la parte apelante que dichos testigos fueron interrogados ampliamente por la parte demandada, incurriendo en un error en la valoración del testimonio de D. Cecilio la sentencia de instancia, al recoger que era el padre de la demandada quien pasaba con el tractor por el lugar discutido, cuando menos desde la construcción del establo, pese a que era el padre de la actora quien usaba el tractor, habiendo fallecido el padre de la actora, que era quien usaba el tractor, antes de la construcción de la nave en 1995.

Respecto de la testifical practicada a instancia de la parte demandada, cuestiona la parte apelante que D. Damaso, veterinario o bien miente o se confunde, por cuanto la explotación de la parte demandada radica no en el término municipal de O Páramo, donde está sita la parcela propiedad de la demandada, sino en Láncara, por lo que las visitas que se constatan se refieren a las instalaciones de la explotación en Láncara, remitiéndose a la documental que expresa, datando la primera mención a la explotación en la parroquia de DIRECCION001 de Moscán de 2008; D. Miguel tendría interés directo en el resultado del litigio, pues es propietario de parcelas colindantes con la parte demandada, titular de una de las parcelas por las que discurría uno de los accesos históricos, que, de estimarse la demanda, dada la situación de enclavamiento de la parcela propiedad de la parte demandada, se vería dicho testigo eventualmente como demandado por la parte demandada a fin de constituir la correspondiente servidumbre forzosa en un futuro pleito, además de ser tratante habitual comprador de ganado en al explotación agropecuaria de D. ª Piedad; D. Florian es primo del demandado Sr. Balbino y tiene interés directo en el resultado del pleito, por ser propietario de finca en el contorno de la finca propiedad de la demandada , por lo que, de estimarse la demanda, dada la referida situación de enclavamiento, se vería como demandado por la parte demandada a fin de constituir la correspondiente servidumbre forzosa en un futuro pleito, al igual que el testigo Sr. Miguel, cuestionando sus manifestaciones acerca de que el padre de la demandada pasaba por allí con el tractor; e indica cómo el juzgador se consideró suficientemente ilustrado el juzgador de instancia con dichos testigos, por lo que no fueron oídos los restantes propuestos por la parte demandada.

Respecto de los informes periciales, ambos fueron emitidos por técnicos con idéntica titulación como ingenieros técnicos agrícolas, siendo el SR. Horacio de designación judicial, frente al Sr. Isidro.

Cuestiona la parte apelante las conclusiones alcanzadas por el Sr. Isidro, por no haber indagado acerca de los accesos primigenios a la parcela de la parte demandada a través de las parcelas n º NUM004, NUM005 y NUM006, por no haber realizado una calicata para concluir que existe un espacio de terreno del fundo sirviente afirmado de gravilla, contradiciendo las fotografías aportadas por el perito de designación judicial y por la propia parte actora, y que solo existen unos restos de hormigón para la construcción de la salva cuneta en el entronque con la carretera con la que la finca linda por el viento Norte; afirma una anchura del paso de 3,5 metros, pese a que la anchura de la entrada es de 2,95 metros, sostiene que el paso se remonta al menos a 1985, sobre la base de las manifestaciones de su requirente, en contradicción con la fotografía del PNOA de 1986; niega que se observe en el contorno otro acceso; y afirma que la nave se levantó por comodidad en cuanto al acceso de vehículos y para el manejo de la actividad en ese concreto lugar, pasando los materiales de construcción por allí, al no observar otro acceso, pese a las fotografías que son contradictorias con las conclusiones alcanzadas por el perito de la actora.

Sobre la premisa de la mayor objetividad del Sr. Horacio, por haber sido designado judicialmente, la parte apelante se remite a las conclusiones de éste, al no evidenciarse en documento alguno la existencia de servidumbre de paso a favor de la finca propiedad de la parte demandada, los camiones de transporte de los pórticos para la construcción, en 1995, de la nave existente en la finca propiedad de la demandada, solo pudieron acceder a través de la parcela n º NUM006 propiedad del testigo Sr. Miguel; que el predio propiedad de la parte demandada tiene dos accesos, uno a través de la parcela NUM005 y otro a través de la parcela NUM000, que la finca propiedad de la parte demandada se servía a través de la parcela de la actora, pero el acceso se hacía por el viento sur, por la parcela NUM005 propiedad del testigo Sr. Miguel; concluyendo que el acceso histórico a la parcela NUM002 del polígono NUM001 es el que discurría por la zona sureste de la parcela, por camino público y a través de la parcela NUM007, habiéndose realizado el acceso por diversas parcelas: la NUM005 en NUM008, NUM006 y NUM000 en 2007, y por otras parcelas ( NUM006 o NUM009) en 2009, si bien finalmente, desde el 2011 hasta la actualidad, el acceso a la parcela NUM002 se ha realizado única y exclusivamente por la parcela NUM000, después de un labor de recopilación de antecedentes documentales de fotografías aéreas desde 1947-1947, cuestionando la crítica contenida a dicho informe en la sentencia, y negando que haya incurrido en contradicciones como concluye el juzgador de instancia.

A continuación, expone los errores en que habría incurrido el juzgador de instancia respecto de las fotografías aportadas en el informe pericial de designación judicial y las aportadas por la parte actora de las cuales resultarían las conclusiones alcanzadas por el perito.

Apela la parte actora a la supuesta mala fe de la parte demandada, que se inferiría de su respuesta a la papeleta de conciliación sin avenencia ante el Juzgado de Paz de Láncara, analiza la improcedencia de establecer la existencia de la servidumbre de paso al amparo del art. 88.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, por prescripción adquisitiva, constando cómo el libro de la explotación ganadera la fecha del último tratamiento y de la venta de animales para sacrificio data de 2009, no constando uso o utilización hasta años después con motivo del arriendo a D. Eusebio, presumiéndose la propiedad libre. Asimismo identifica la acción ejercitada como la negatoria de servidumbre de paso, no habiendo deducido la parte demandada reconvención ejercitando acción confesoria de servidumbre de paso, sin que sea admisible por vía de excepción, que la acción negatoria de servidumbre no estaría prescrita, no entrando la sentencia acerca de las necesidades del predio dominante, cuyo destino de finca rústica fue modificado ilícitamente por la parte demandada.

Finalmente, impugna el pronunciamiento en materia de costas.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario, reiterándose en la falta de legitimación activa de la actora, señalando cómo la existencia de servidumbre puede ser alegada vía acción, excepción o reconvención, con cita jurisprudencial; y mantiene la correcta valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia en la sentencia impugnada respecto de la acreditación de servidumbre de paso constituida pro negocio jurídico no documentado por escrito, pero deducible de actos concluyentes exteriorizadores del consentimiento tácito exigibles conforme art. 87.2 LDCG, cuya confirmación solicita.

SEGUNDO.- Hemos de partir de que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al juez del alegato fáctico que se alega como existente y en los cuales fundan las pretensiones deducidas en sus respectivos escritos de demanda, contestación a la demanda, reconvención o contestación a la reconvención .

De entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes en litigio, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tener del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( art. 319 a 232 LECivil y 1.218.1º y 2º, 1221.1º, 2º y 3º del CCivil) documentos privados ( art. 326 de la LECivil y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CCivil), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LECivil), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial.

Que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

La actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez de instancia resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios.

Cuando se trata de la valoración probatoria en la instancia, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez a quopor el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales. En lo que al recurso de apelación atañe, debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha incurrido en arbitrariedad, o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente, por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Y así, para alterar la conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, en error, irrazonabilidad o contrariedad a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales, a respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Lo anterior conduce a la llamada doctrina de la carga objetiva, originalmente denominada carga material o carga de averiguación, con la cual se designaría no al litigante que debe probar un hecho, sino directamente a los hechos que deben ser probados en el proceso para poder emitir el juicio. La carga objetiva de la prueba consistiría en determinar, no a qué litigante le es más fácil probar un hecho -esa es la carga subjetiva-, sino a qué parte perjudicará la falta de prueba de un hecho, señalando Rosenberg cómo deja de importar quién aportaba la prueba, ya que el tribunal la valoraría con independencia de ese hecho, es decir, tomaría en consideración todo el material aportado por las partes, sin tener en cuenta cuál de ellas lo había aportado, lo que nos sitúa ante el llamado 'principio de adquisición' por las doctrinas italiana e hispana.

En el caso de autos, la sentencia de instancia razona la aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que recoge las reglas del onus probandi, en su doble función de regla de juicio o expediente formal de decisión, en su apartado 1°, y de norma destinada a las partes para que conformen a priori su estrategia y configurada como carga procesal, en el artículo 217.2 y 3, con carácter subsidiario 'para el problema de la falta de la prueba',trazo de subsidiariedad que fue constantemente destacado por la jurisprudencia, que destaca que la aplicabilidad de la carga de la prueba es ante la inexistencia de certeza judicial (vid. SSTS de 31 de diciembre de 1.997, fundamento jurídico 1°, de 24 de noviembre de 1.998, fundamento jurídico 5° y de 8 de marzo de 1.999, fundamento jurídico 3°, entre otras). Y concluye que está acreditado el título de dominio por la parte actora y la perturbación que imputa a por la parte demandada, así como la existencia del gravamen por la parte demandada a virtud de prescripción adquisitiva por veinte años, rechazando la existencia de negocio jurídico.

Conforme al señalado artículo 217 de la Ley Procesal, son las partes las que tiene la carga procesal de promover la actividad probatoria, en cuanto imperativo fundado en su propio interés, de forma que su desatención genera el riesgo procesal de que sus pretensiones o resistencias no encuentren amparo en la resolución judicial que pone fin al conflicto judicializado, siendo libres las partes de proponer los medios de prueba en orden a la consecución de la convicción psicológica del juzgador sobre los hechos por ellas afirmados, derecho de las partes para proponer los medios probatorios pertinentes para su defensa ( artículo 24 de la Constitución), que es un imperativo de su propio interés, que entra dentro de la estrategia procesal de las partes, por lo que de ellas depende su ejercicio, encontrándose estimulada, sin duda, por la carga de la prueba en cuanto regla de juicio.

TERCERO.- La acción negatoria de servidumbre, que es la ejercitada por la parte apelante en autos, corresponde al propietario o titular de cualquier otro derecho real, contra todo tipo de perturbaciones no posesorias que afecten a su derecho, tratándose de una acción que busca defender la libertad del dominio. Con esta acción, el propietario niega el derecho de su adversario y busca la declaración de que la cosa no está sujeta al derecho que otro se atribuye sobre la misma, siendo su finalidad obtener un pronunciamiento de la inexistencia del gravamen.

Las limitaciones del dominio son siempre objeto de interpretación restrictiva por los Tribunales, ya que el dominio se presume libre, por tanto, el actor ha de acreditar su derecho de propiedad a través del correspondiente título y demostrar la perturbación que le ocasiona el predio colindante.

La servidumbre se define en nuestro Código Civil como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.

El artículo 530 del Código civil dispone:

'La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.

El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente.'

Y así el Tribunal Supremo, en la sentencia n º 1024/2006, sentencia de 13 de octubre, señala respecto de la acción negatoria de servidumbre, que 'Esta acción tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre, será el demandado el que deberá probar la existencia de la servidumbre: todo ello lo recuerda la sentencia de 24 de marzo de 2.003 y no plantea la menor duda.

A ello hay que añadir que el demandante, propietario, deberá acreditar la concreta perturbación que hace el demandado, como ejercicio de un derecho real: éste es el presupuesto de esta acción.

Simplemente, pueden recordarse dos matices: que no es objeto de esta acción la simple perturbación material o de hecho, sin parecer ejercicio alguno del derecho de servidumbre y que sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbación alguna.'

Son presupuestos de la acción:

Prueba del título y de la perturbación, a acreditar por parte del actor. A la necesidad de la prueba del dominio por el actor se refiere reiteradamente la jurisprudencia, ya que el derecho de servidumbre, en cuanto gravamen de naturaleza real, que perturba la propiedad ajena, es un ius in re alienacuya existencia misma resulta imposible sin un predio sirviente que ha de pertenecer a dueño distinto del dueño del predio dominante, beneficiado por la servidumbre. En este sentido, la STS de 19 de febrero de 1996, Rec. 2239/1992, descarta la existencia de servidumbre, por falta de prueba del dominio diciendo que ' si no está probado el dominio de los actores sobre las habitaciones, mal puede existir una servidumbre proyectada desde dicho inexistente dominio, al precisarse la existencia de un predio dominante, y otro sirviente, perteneciente uno y otro a distintos propietarios'. Y en el mismo sentido la Sentencia de 27 de marzo de 1995 declara que el ejercicio de acción negatoria de servidumbre en general, y de paso en particular, precisa del requisito ineludible de que 'el actor pruebe que es propietario del camino por el que se halla establecido el paso, cuya presunta servidumbre pretende negar...'.Tal extremo se reputa acreditado en la sentencia de instancia, frente a la denunciada falta de legitimación activa aducida por la parte apelada, no impugnándose tal pronunciamiento en este recurso de apelación.

Además del dominio sobre el fundo gravado por la servidumbre, es necesario probar la perturbación de su derecho de goce por parte del demandado. Así, la STS de 29 de enero de 1993 desestima la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas al constar acreditado que la perturbación no venía del demandado, ' ya que las luces y vistas las está recibiendo el actor-recurrente no de la finca propiedad del demandado recurrido sino de la calle, o sea de un bien que es dominio público'.

Finalmente, corresponde también al actor impugnar el título constitutivo de la servidumbre que pretende negar.

Mientras que al demandado le corresponde la prueba del gravamen y, en el caso de autos, la sentencia de instancia concluyó que sí estaba acreditada la existencia de la servidumbre de paso aducida por la parte demandada por vía de excepción, lo que motivó la desestimación de la demanda.

Como la propiedad se presume libre de cargas y gravámenes salvo prueba en contrario, compete al demandado que se arroga el derecho de servidumbre como derecho real limitativo del dominio ajeno acreditar, por cualquier medio válido en derecho, la existencia de dicho gravamen a su favor. Esto enlaza con lo que el Código Civil dispone en torno a los modos de adquirir el derecho real de servidumbre: si son continuas y aparentes, se adquieren en virtud de título o por la prescripción de veinte años ( artículo 537Código Civil); si son continuas y no aparentes, o discontinuas, sean o no aparentes, solo pueden adquirirse por virtud de título ( artículo 539Código Civil); la falta de título constitutivo de las servidumbres que no puedan adquirirse por prescripción (usucapión), únicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme ( artículo 540Código Civil); para finalizar, ha de tenerse en cuenta que el artículo 541 del Código Civil permite también la constitución de la servidumbre mediante 'el establecimiento por signo aparente' o 'por destino del padre de familia'.

En todo caso, al supuestos litigioso es de aplicación preferente y prioritaria el derecho civil gallego, mientras que la regulación estatal contenida en el CCivil sólo es aplicable con carácter supletorio y aun así en tanto en cuanto no contradiga los principios informadores del ordenamiento jurídico civil de Galicia (argumento ex artículos 149.3 CE, 38.1 y 2 EAG , y 1.3 LDCG /2006). El artículo 149 de la Constitución contempla como materia exclusiva del estado la legislación civil, pero añade que ' sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan'. El Estatuto de Autonomía de Galicia contempla en su artículo 27 la atribución de la competencia a la comunidad autónoma de Galicia sobre conservación, modificación y desarrollo de las instituciones de Derecho civil gallego. En la exposición de motivos de la vigente Ley de derecho civil de Galicia se dispone expresamente que la misma intenta desarrollar, en todos sus aspectos, aquellas instituciones jurídico-privadas que realmente estuvieran vivas en el derecho propio de Galicia y es lo cierto que la servidumbre de paso se configura como una institución propia y peculiar del derecho gallego, en clara discordancia con la regulación contenida en el Código Civil en el aspecto atinente a su constitución al permitir aquel y negar este que pueda tener lugar por medio de la prescripción ( artículo 82.1), al igual que primera y novedosamente lo permitió la LDCG de 1995 en su artículo 25 (vid. STSJ n º 6/2020, Sección 1 ª, de 18 de febrero de 2020, recurso 17/2019 , ponente: FERANNDO ALAÑÓN OLMEDO).

Y, en tal sentido, dando respuesta, en primer lugar, a la denuncia de la supuesta improcedencia de la desestimación de la demanda, al haberse opuesto la existencia de la servidumbre de paso por vía de excepción, sin formular reconvención, que formula la parte apelante en su recurso, ha de señalarse que son abundantes los supuestos, en la jurisprudencia, de desestimación de la acción negatoria de servidumbre al acreditarse por la parte demandada, por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, la prueba del gravamen. Y así, entre otras la STSJG n º 17/2021, Sección 1ª, de 4 de junio de 2021, recurso 35/2020, ponente: JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO, que confirma la SAP de Pontevedra n º 265/2020, Sección 3ª, de 1 de septiembre de 2020, recurso 446/2019, ponente: ANTONIO JUAN GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ MOLDES, en la que se revocó por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra la sentencia de instancia, desestimando la demanda en la que se ejercitaba acción negatoria de servidumbre de paso, por acreditación de gravamen por la demandada aducida por vía de excepción, o la STSJG n º 1/2011, Sección 1ª; de 11 de enero de 2011, recurso 24/2010, ponente: JOSÉ ANTONIO BALLESTERO PASCUAL, la cual confirma la SAP de Pontevedra n º 192/20017, Sección 1ª, de 12 de abril de 2007, recurso 158/20017, ponente: FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, también desestimatoria de la acción negatoria de servidumbre, entre otras muchas. En consecuencia, se rechaza tal motivo.

Se trata, a continuación, de constatar si incurrió el juzgador de instancia en su conclusión de que existe, en el caso de autos, acreditación de la prescripción adquisitiva de la servidumbre de paso por plazo de veinte años, sobre la parcela NUM000 del polígono NUM001, propiedad de la parte actora, y a favor de la parcela n º NUM002 del polígono NUM001, propiedad de la parte demandada, partiendo de que se reputó acreditado el título de dominio de la actora en la sentencia de instancia, pese a la denunciada falta de legitimación activa de la parte actora.

La parte demandada alegaba en su contestación a la demanda, en primer lugar, existencia de título por actos concluyentes, y, en otro caso, adquisición por prescripción. En relación con el supuesto invocado por la parte demandada en primer lugar, con base en art. 87.2 LDCG, es abundante la jurisprudencia del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, que se ha pronunciado pronunciado al respecto, entre otras, en la sentencia del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, entre otras, en la STSJ de Galicia n º 6/2020 , Sección 1ª; de 18 de febrero de 2020, recurso 17/2019, ponente FERNANDO ALAÑÓN OLMEDO, cuando señala:

'(...) El segundo motivo de recurso se ampara en la vulneración de lo dispuesto en el artículo 87.2 de la Ley de derecho civil de Galiciaconforme al cual la constitución inter vivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la forma en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes; el precepto anterior debe ponerse en relación con el artículo 82.2 del mismo cuerpo legal conforme al cual, con referencia a la acción negatoria, se determina que en el caso de que se pretenda el ejercicio de tal acción, ante la existencia de un paso, corresponde al dueño del predio pretendidamente sirviente la acreditación de que el paso tuvo lugar por mera tolerancia.

En relación con la cuestión de si el concepto de mera tolerancia es o no una mera cuestión de hecho, cierto es que esta Sala ha mantenido posiciones aparentemente contrapuestas y así en sentencia 7/2017, de 16 de febrero , se afirmaba que es cuestión de hecho la posesión tolerada, porque el derecho no está sujeto a prueba; en igual sentido se manifestó la sentencia 32/2017, de 14 de diciembre y la 13/2011, de 28 de abril . Lo que realmente se asume como línea que en esta materia se constata es que, partiendo de que el título de la servidumbre puede configurarse no solo desde un consentimiento expresamente emitido sino también desde una tácita aquiescencia a la configuración y constitución del derecho real, es preciso calificar los facta concludentia para fijar si los mismos integran o no la base de ese pretendido consentimiento, cuestión de calificación de unos hechos que, esos sí, han sido previamente determinados como ciertos. Y es preciso acudir a esos hechos por cuanto no es solo la utilización del paso durante largo tiempo lo que determina, o puede determinar, la realidad del consentimiento del dueño pretendidamente sirviente sino que es precisa la concurrencia de algún dato o circunstancia que, a la premisa anterior, necesaria pero no suficiente, incorpore un fundamento complementario. Así, por ejemplo, en nuestra sentencia 30/2018, de 20 de noviembre , se vino a determinar que no bastaba la mera posesión sino que era precisa la concurrencia de algún otro requisito y en este caso se aludía a la presencia de ' actos concluyentes, inequívocos, que exteriorizan el consentimiento tácito exigible al efecto' , con referencia al ' indiscutido uso del paso litigioso por los demandados durante el largo periodo de tiempo que declara la Audiencia, 'pacífico, continuado y consolidado durante décadas por los interpelados' a través de la finca actora en salida a camino público desde sus inmuebles enclavados -esto matizado, sin efectos obstativos a la servidumbre, en términos del Fundamento 4º de la propia sentencia de la Audiencia- y que 'se remonta a la aquiescencia de los padres de la demandante'; todo lo cual integra mucho más y algo distinto que un acto a aquellos tolerado, sino explicitación de un negocio jurídico, de un pacto o convenio que dio nacimiento a la servidumbre al amparo del art. 87.2 LDCG ', se decía. En esta resolución se trascribía lo indicado en la sentencia de 11 de noviembre de 2011 , que hacía suyo lo indicado en la 33/2006, de 24 de octubre , con transcripción de que ' Este relevante dato nos lleva a la conclusión de que el tránsito por el lugar de referencia no deriva de un acto de mera tolerancia o permiso revocable a voluntad, al modo de lo establecido en el artículo 444CCque viene siendo entendido como acto de mera cortesía o condescendencia, de simple abandono o complacencia, como falta de oposición, como, en definitiva, mera pasividad o permisividad ante aquellos excesos e intromisiones soportables que a veces se producen en las relaciones de vecindad o de comunidad y que, por no causar perjuicios sustanciales, son tolerados por los demás interesados en dichas relaciones ( STS de 19 de noviembre de 2002 ), sino que deriva de un acto propio vinculante para su autor en virtud de los principios de confianza y buena fe en el tráfico jurídico... El consentimiento tácito se exterioriza por actos, en su conjunto, concluyentes, inequívocos y terminantes ( STS de 23 de julio de 1998 , 20 de enero de 1997 , 11 de julio de 1994 , etc.) No importa entonces que el negocio inter vivos a título gratuito no conste en escritura pública pues la LDCG es de aplicación preferente a lo dispuesto en el artículo 633CCdesde el momento en que a aquella le resulta indiferente la forma en que el negocio se exprese'. También se aludía a la STSJG de 12 de diciembre de 2007 y a la de 28 de noviembre de 2008 que refería que ' ... la sentencia de la Audiencia no se opone a la jurisprudencia establecida en materia de adquisición por título de la servidumbre de paso conforme al CC y a la LDCG/1995, y así, por lo que hace a la doctrina de este Tribunal Superior (después plasmada en el artículo 87.2 LDCG/2006 y que es la que luce en las SSTSJG 4/2002, de 26 de enero , 46/2005, de 22 de diciembre , y 22/2007, de 12 de diciembre ), claro que el órgano de apelación asume que la existencia del título puede acreditarse no solamente a través de documentos en los que se recoja la voluntad expresa de la partes, sino también por actos concluyentes e inequívocos que, más allá de la mera pasividad, conocimiento o tolerancia del dueño del predio sirviente, evidencien o manifiesten su tácita voluntad o consentimiento favorable a la constitución de la servidumbre discutida (en este sentido, SSTSJG 11/2008, de 30 de junio ), pero facta concludentia que aunque encierre un concepto jurídico apreciable en casación, naturalmente que requiere partir de un relato de hechos probados apto para poder deducir ese consentimiento tácito,...' .

No obstante, en el caso de autos, la sentencia de instancia reputa acreditada la adquisición de la servidumbre de paso por la parte demandada a virtud de prescripción de veinte años, en base a las testificales y a las conclusiones alcanzadas por el perito de la parte demandada cuyo informe acoge, rechazando por incurrir en contradicciones e ir más allá del objeto de pericia que le fue encomendada el informe del perito de la actora.

Frente a tales pronunciamientos, cuestiona la parte apelante la valoración de la prueba en los términos expuestos en el fundamento primero de la presente resolución.

Tal y como se recoge, entre otras, en la STSJ de Galicia n º 46/2005, Sección 1ª, de 22 de diciembre de 2005, recurso 28/2005, ponente: JUAN JOSÉ REIGOSA GONZÁLEZ, el plazo de 20 años deberá empezar a contarse desde la entrada en vigor de la Ley de derecho civil de Galicia de 1995. Efectivamente, como señala la sentencia 36/2006, de 8 de noviembre, hasta la promulgación de la Ley de derecho civil de Galicia, de 24 de mayo de 1995, ha venido rigiendo en nuestra comunidad el Código Civil en materia de servidumbres, indicando la sentencia 19/1999, de 21 de octubre, que la previsión del artículo 25 de la Ley de Galicia de 1995 ' carece de retroactividad pues no deja de tratarse de una institución nueva que por tanto sólo puede tener efecto desde la promulgación de la ley, de manera que en modo alguno podría estimarse adquirida una servidumbre de paso por prescripción alegando una posesión anterior durante veinte años, pues además supondría un perjuicio para la parte gravada que lógicamente, con fundamento en la legislación anterior, no se preocupó de interrumpir una prescripción que de ninguna manera podría tener lugar a tenor de la misma' (en similares términos la sentencia 15/1998, de 24 de septiembre ).

Partiendo de las anteriores premisas y pese al esfuerzo argumentativo de la parte apelante, lo cierto es que el examen de la documentación aportada y el visionado del CD de la vista, nos llevan a compartir la valoración probatoria, lógica y razonable, de la sentencia de instancia, sin que apreciemos en tal valoración error, insuficiencia, incongruencia o contradicción. La prueba practicada en la instancia fue examinada en la sentencia recurrida desde una objetividad interpretativa, que es evidente que está muy alejada de la propia interpretación subjetiva y claramente parcial de la parte apelante. No se debe olvidar por la parte recurrentes que, en la alzada -tal y como ya se expuso-, lo que se examina es si el juzgador de instancia en la valoración probatoria que realiza ha incurrido en un error manifiesto y grave, ' error grosero' que llama la jurisprudencia o si, admitiendo varias interpretaciones la constancia probatoria, se ha escogido aquella que más se aleja de la realidad y del sentido común en relación a la acreditación del gravamen, y a la normativa legalmente establecida al efecto.

Después de haber examinado la prueba practicada en autos, han de acogerse las decisiones tomadas por el juzgador de instancia, en cuya valoración no se advierte el error denunciado, por considerarlas acertadas en lo relativo a la desestimación de la acción negatoria de servidumbre al haberse reputado acreditada la adquisición de la servidumbre de paso por prescripción de veinte años.

Y así, pese al indudable esfuerzo de la parte recurrente:

Pese a las tachas formuladas a los testigos que depusieron a instancia de la parte demandada, lo cierto es que vienen a acreditar un paso continuado, público y pacífico por parte de la demandada comparecida y su padre, siendo uno de ellos el veterinario que atendía al ganado en la explotación ganadera regentada por la parte demandada; cuando menos desde el año 1995 la finca de la demandada cuenta con la nave construida en la parcela n º NUM002 del polígono NUM001 sita en el concello de O Páramo, predio rústico propiedad de la parte demandada desde el año 1985 y los testigos y parte actora refirieron las actividades ganaderas desarrolladas en dicho predio por la parte demandada. Si bien la parte apelante afirma que el veterinario Sr. Damaso o miente o se confunde cuando afirma que siempre ha accedido a la finca de la demandada por la discutida servidumbre, y trae a colación la documental que expresa, dicha testifical así como la de los otros testigos , propietarios de otras parcelas en la zona y uno de ellos tratante de ganado que acudía a la explotación para adquirir animales, vienen a corroborar el uso de la servidumbre cuando menos desde los años noventa en el caso del veterinario, y desde la adquisición del fundo por la parte demandada en el caso de los testigos de más edad y conocedores de la zona, si bien el dies quo ha de situarse, conforme a la jurisprudencia en el año 1995. Las hipótesis sugestivas acerca de que la estimación de la demanda conllevaría una eventual demanda ulterior de la parte demandada frente a dichos testigos para constitución forzosa de servidumbre no dejan de ser conjeturas que no permiten alcanzar las conclusiones pretendidas por la parte apelante, no advirtiéndose ni mentira ni confusión en el veterinario ni tacha en los testigos propietarios de terrenos en la zona, pues una eventual y futurible demanda de constitución forzosa de servidumbre habría de incluir también, en su caso, a la parte actora. En todo caso, tales testificales han de ponerse en relación con el propio interrogatorio de la parte actora, al que la parte apelante no alude en el escrito de recurso, pero lo cierto es que en el curso del interrogatorio reconoció que los demandados habrían hecho uso del paso de forma ininterrumpida puede que desde la adquisición de la finca, o así parece inferirse de las respuestas al interrogatorio de parte, pero en todo caso desde la construcción de la nave o establo, que data del año 1995, reconociendo incluso el empleo de tractor pese a las alusiones por la parte actora a que el tractor era del padre de la demandante fallecido antes de la construcción del establo en el año 1995.

La existencia del establo en el predio propiedad de la parte demandada no cabe desconocer que supone una necesidad de paso repetida, habitual y constante, máxime vinculado a la explotación ganadera, encontrándose en la colindancia con la finca de la actora, orientándose la fachada hacia la servidumbre de paso, hechos acreditados por la actividad probatoria. A lo anterior ha de añadirse, pese a las alegaciones de la parte apelante, la acreditación de realidades físicas también probadas, como lo son la existencia de dos entradas para el predio sirviente, una de ellas independiente del acceso al predio sirviente a través de la servidumbre de paso sobre el fundo de la actora ,y la existencia de una entrada del predio dominante hacia y para el sirviente, la cual consta de cancilla y elementos estructurales, el hecho de que la servidumbre de paso cuente con firme, extremo que además de indicado por los peritos, lo reconocen testigos y parte actora, y puede observarse en las fotografías.

Así, el alegato del perito de la parte actora acerca de otros pasos en épocas pretéritas o las fotografías de los años 70 aportadas por la apelante carecen de la transcendencia que se pretende, pues este recurso de apelación queda circunscrito a si, como ha establecido la sentencia de instancia, se ha incurrido en error por el juzgador de instancia al reputar acreditada la adquisición de la servidumbre de paso por veinte años, comenzando a computar el plazo adquisitivo, conforme a la ya citada jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el año 1995, como consecuencia de la promulgación en dicho año de la Ley de Derecho Civil de Galicia.

Y la conclusión alcanzada es correcta, pues consta acreditada la construcción del establo en el predio sirviente en el año 1995, ubicado en la zona de colindancia con el predio dominante y orientada su fachada hacia el itinerario de la servidumbre de paso que se alega por la parte demandada (vid fotografía obrante a folio 3 de informe del Sr. Isidro, en la que se observa a edificación agropecuaria emplazada en su orientación Norte), discurriendo el mismo, como resulta de los interrogatorios de los peritos, testigos e incluso de la actora, por un firme compactado, con gravilla y materiales de obra, como se puede observar en las fotografías obrantes a folio 4 del informe del Sr. Isidro, en las que también se distingue la cancilla situada en la entrada a la parcela nº NUM002 propiedad de la parte demandada). Los testigos e incluso la actora reconocen que, en lo que aquí interesa, desde la construcción del establo, la parte demandada ha venido haciendo uso pública, pacífica e ininterrumpidamente de la servidumbre de paso sobre el predio sirviente desde el año 1995, existiendo elementos como el la entrada dotada de cancilla y elementos estructurales desde el predio dominante hacia el sirviente, la existencia de dos entradas diferentes en el predio sirviente, reconociendo los testigos la existencia desde siempre de la entrada desde la finca de los demandados para la finca de la parte actora.

En tal sentido, pese a la defensa que se hace del informe del perito de designación judicial, lo cierto es que tal profesional incurrió en contradicciones y, en todo caso, se desentendió de los términos en que le fue encomendado el informe pericial, careciendo de libertad el perito para introducir nuevos hechos ajenos al objeto de pericia que se le encomendó o para emitir dictámenes jurídicos, pues el perito en leyes es el juez y no el ingeniero a quien se le encomienda la pericia, que habrá de auxiliar con sus conocimientos técnicos -nunca jurídicos- al juzgador en orden a dirimir la cuestión controvertida conforme al objeto de la pericia que se le encomienda, sin alterarlo ni introducir otras cuestiones ajenas a la resolución sobre admisión de dicha prueba pericial, que invalida ese supuesto exceso de 'celo', por no atenerse a la resolución sobre admisión de medios de prueba, en la que se delimitó el contenido y objeto del informe pericial.

Frente a las conclusiones del perito Sr. Isidro, el perito de designación judicial niega tajantemente la existencia de servidumbre, niega la existencia de material compactado en la servidumbre de paso, entrando en contradicción con lo manifestado por testigos y parte actora y evidenciado por las imágenes, y fija el paso por la zona de servidumbre solo en los últimos ocho años, pese a las manifestaciones de los testigos, e incluso de la parte actora. Mal se pueden acoger las conclusiones de dicho perito, pues, además de no ceñirse al objeto de la pericia que se le encomendó, introduciendo hechos no alegados por las partes en sus escritos rectores, así como diversas consideraciones que exceden de lo puramente técnico para introducirse en consideraciones jurídicas, además niega realidades físicas plenamente acreditadas como son las entradas al predio sirviente y al predio dominante y el solado compactado.

Por otra parte, el propio perito de la parte actora afirma que se ha hecho uso de la servidumbre de paso por la parte demandada pero solo en los ocho años anteriores a la emisión del informe pericial (es decir, desde 2010 hasta 2018 en que se interpone la demanda), pese a las alegaciones de la parte demandante en su escrito de recurso, que niega la utilización de la misma en base a la documentación de la explotación ganadera, desde el cese de actividad hasta el arriendo actual. Por otra parte, está acreditado por la testifical, interrogatorio de parte, documental y pericial del Sr. Isidro que la servidumbre se ha venido usando pública, pacífica e ininterrumpidamente desde el año 1995, en que se construyó la nave o establo en la ubicación y con las características expresadas, existiendo elementos objetivos que corroboran la existencia de dicha servidumbre pública, pacífica e ininterrumpida por más de veinte años, como son las dos entradas al camino público del predio sirviente, la entrada con elementos estructurales desde el predio sirviente al predio dominante, en correspondencia con el itinerario cuyo firme está compactado, evidenciando el uso continuo. En cuanto a la presunta contradicción con las fotografías aportadas, no existe la misma, pues lo cierto es que dado el dies a quo nada aportan las fotografías de épocas pretéritas y las imágenes de la zona de paso, en conexión con los accesos desde el camino público al predio sirviente, y la entrada desde el sirviente al dominante, determina la no idoneidad de dichas fotografías para controvertir la adquisición prescriptiva desde el año 1995 de la servidumbre de paso. En consecuencia, han de mantenerse las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia, con desestimación del recurso de apelación.

Sin que obste a lo anterior las alegaciones de la parte apelante acerca de la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre pues, como acción real , la prescripción de la misma, según la mejor doctrina y jurisprudencia, tiene autonomía, salvo que antes que ella se produzca la usucapión del derecho que protegen, supuesto de los artículos 1692 del Código Civil y 1963.2º del CCivil, en cuyo caso la acción se extingue por consecuencia de tal usucapión del derecho, salvo ese caso, la extinción de la acción que puede producirse por prescripción, aunque no haya usucapión por otro del derecho que sea, como resulta de diferentes sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, STS de 29 de abril de 1987 y 26 de mayo de 1988. En efecto, dice la STS de 29 de abril de 1987 que ' en el Código Civil, en efecto, coexisten la usucapión (...) , y la prescripción extintiva de las acciones reales, incluidas entre éstas las dominicales y destacadamente la reivindicatoria, ya que la prescripción de las acciones se enuncia en ellos en términos generales y no parece posible que se pueda extraer y exceptuar de entre las acciones reales sobre bienes inmuebles, y ello sin nombrarla, la acción reivindicatoria, o lo que es igual que se unimismen la prescripción extintiva del dominio y la usucapión. Los artículos citados tratan de la prescripción de las acciones, extinguiéndolas por el transcurso del tiempo sin su ejercicio, y ello como efecto distinguible, y separable y autónomo de la pérdida mediata del dominio que se sigue a través de la perfección de la usucapión.'

Decaen, en consecuencia, los motivos de apelación.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas a la parte apelante, al desestimarse el presente recurso, sin que concurran dudas de hecho o de derecho para apartarse del criterio del vencimiento objetivo.

Sin pretensiones dogmáticas, respecto a la fundamentación de la condena en costas se han seguido al respecto diversas teorías:

Teoría de la pena: Constituye la explicación más antigua de la condena en costas, según la cual la misma se debería imponer como sanción a aquella de las partes, que abusando del proceso, litigó con mala fe (dolo), promoviendo juicios carentes de razón que los justificase.

Teoría del resarcimiento: La condena en costas se justificaría por la obligación de resarcir al litigante contrario por la actuación maliciosa o temeraria llevada a efecto al promover un injustificado proceso. Su fundamento se encontraría en la responsabilidad extracontractual o aquiliana del art 1902 del CCivil. Fue esta la doctrina que estuvo vigente en nuestro Derecho hasta la Reforma Urgente de la LEC de 1881, por la Ley 34/84, de 6 de agosto.

Teoría del vencimiento: Conforme a la misma las costas deben de ser abonadas por el litigante que pierde el proceso. Su fundamento radicaría en el dato objetivo de la derrota procesal. Las costas deben ser satisfechas no porque el vencimiento sea una pena, ni por haber actuado uno de los litigantes negligentemente, sino porque, aún actuando con buena intención, es la causa del perjuicio patrimonial sufrido por la parte contraria. Es manifestación de la fórmula latina ' victus victori'( SSTS 29 de octubre de 1992, 15 de marzo de 1997, 28 de febrero de 2002, entre otras muchas).

La LECivil sigue el criterio del vencimiento objetivo en su art. 394, al que remite el art. 398 para el caso de la apelación, señalando el primer inciso que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a las partes que hayan visto rechazadas todas sus pretensiones, si bien el Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial, o en lo esencial (vid STS 191/2017, de 16 de marzo, entre otras), de forma que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene.

Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad (art 394.2).

NO obstante, el juez puede no imponer las costas, pese al acogimiento íntegro de la pretensión de alguno de los litigantes, cuando aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho (art. 394.1). En cualquier caso, el Tribunal Supremo ha señalado la necesidad de motivar expresamente el uso de tal facultad por ser una modificación del principio general del vencimiento ( STS 2 de julio de 1991). Sería el caso de lo que, en las fuentes romanas clásicas, se denominaba ' anceps causa'o causa con dos cabezas, en los que la solución de la litisse ofrece oscura y dudosa para el juez que, en tales condiciones, carece de fuerza moral para la expresa condena en costas al litigante vencido. El propio legislador da un criterio, al respecto, al normar en el párrafo II del art. 394.1, que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

La STS núm. 798/2010, de 10 de diciembre, señala que: ' El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC nº 532/2005 , 10 de febrero de 2010, RC n.º 1971/2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

En todo caso, no pueden los órganos jurisdiccionales apreciar arbitrariamente la existencia de tales dudas de hecho, sino únicamente cuando sean serias, en el sentido de reales, importantes o de consideración.

Las dudas fácticas han de recaer sobre los hechos relevantes, que justifican las pretensiones y resistencias de las partes. Ha de tratarse de una duda objetiva, en el sentido de que no pueda liberarse de la misma el litigante vencido mediante una conducta diligente, requiriendo el proceso judicial para desvanecer la incertidumbre fáctica que cubre la efectividad de su pretensión. Se trata de dudas, en definitiva, que no pudieron ser evitadas mediante el empleo de una actitud diligente por las partes procesales. Lo que requiere también y previamente ponderar las exigencias derivadas del ' onus probandi', que impone llevar a efecto un racional juicio previo de valoración sobre si se cuenta con las suficientes fuentes de prueba, para obtener la convicción judicial sobre las afirmaciones fácticas, que sustentan la pretensión ejercitada. Juicio que habrá de ser más prudente cuanto mayor sea la importancia de la pretensión ejercitada.

Y así, la función valorativa de la prueba conforme a los postulados de la sana crítica y ulterior aplicación de las reglas de juicio, que disciplinan la carga de la prueba y rigen las consecuencias procesales del hecho dudoso ( art. 217 de la LECivil), no determinan por sí mismas la aplicación de la excepción al criterio del vencimiento.

El Legislador ofrece una pauta para ponderar la existencia de dudas de derecho, cual es que sobre la contienda suscitada, objeto del proceso, existan respuestas judiciales divergentes, y siempre claro está que concurra la necesaria identidad de los supuestos fácticos en comparación, o también podríamos añadir cuando existiese una cuestión jurídicamente compleja, con divergentes soluciones doctrinales, carente de criterio jurisprudencial al respecto.

La apreciación de tales dudas de hecho o de derecho, enervadoras del criterio legal del vencimiento, ha de llevarse a efecto de forma restrictiva, pues no dejan de ser una excepción, cuya aplicación extensiva determinaría desconocer la voluntas legislatoris, sin que quepa caer en el apriorismo de que no existen casos claros.

Efectuadas las anteriores consideraciones, como ya ha indicado en varias ocasiones esta sala, el principio del vencimiento objetivo en materia de costas constituye una regla general a la que se excepciona para supuestos concretos y debidamente motivados la posibilidad de la no imposición de costas a pesar de la desestimación de las pretensiones planteadas en el supuesto de la existencia de dudas de hecho o derecho en el caso enjuiciado que así lo justifiquen, dudas que en el presente supuesto no concurren, al menos con los elementos probatorios aportados por la demandante y aquí apelante, por las razones desgranadas en la fundamentación jurídica de la presente resolución, a la luz del resultado del propio interrogatorio de parte actora y de la acreditación de la existencia de gravamen más allá de a través de las testificales, con la prueba de realidades físicas como las dos entradas en el predio sirviente desde el camino público, y de la entrada desde el predio sirviente al predio dominante, en correspondencia con el itinerario de la servidumbre de paso en el fundo sirviente, que evidenciarían el conocimiento por la parte actora - pese al resultado de la conciliación previa- de la existencia del discutido gravamen, manteniéndose el pronunciamiento de la instancia en materia de costas.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López Díaz, en nombre y representación de D. ª Paloma, contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de Sarria en autos de Juicio Verbal 714/2018 , que, en consecuencia, se confirma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme art. 248.4LOPJ , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.