Sentencia Civil Nº 561/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 792/2007 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00561/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7038969 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 792 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 94 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 74 de MADRID

Ponente:ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

IS

De: Everardo

Procurador: AGUSTIN SANZ ARROYO

Contra: Y28 ALBATERRA, S.L.

Procurador: MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a quince de diciembre de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 94/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, seguidos entre partes, de una, D. Everardo y Dª Ascension como apelantes-demandados-reconvinientes, y de otra, Y28 Albaterra s.l. como apelado-demandante-reconvenido.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, en fecha 13 de julio de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por Y28 ALBATERRA S.L., contra DON Everardo y DOÑA Ascension y declarando resuelto el contrato de compraventa a que se constriñe la litis, de fecha 12-2-2004,

Condeno a los demandados a estar y pasar por tal declaración, y a recibir de la actora, como liquidación de la suma por ellos entregada, la de 54.520,49 euros, una vez deducidos los gastos especificados en la súplica de la demanda, que totalizan 4.492,29 euros.

Igualmente, desestimo la demanda reconvencional deducida por Don Everardo y Doña Ascension frente a la actora, a la que absuelvo de la misma.

Condeno solidariamente a Don Everardo y Doña Ascension al pago de todas las costas causadas incluidas las de la reconvención desestimada."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 30 de noviembre de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de diciembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar la sentencia apelada, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.- El día 12 de febrero de 2004 se celebra un contrato privado de compraventa entre la persona jurídica denominada Y28 Albaterra s.l., como vendedor, y don Everardo y doña Ascension , como compradores, en el que se hace constar que el vendedor es dueño de una parcela (la número NUM000 ) de terreno (400 m².) en Carranque (Toledo) sobre la que se propone actuar urbanísticamente, tanto en el ámbito urbanizable como edificable, para crear un Conjunto de Naturaleza Residencial al que denominará "Cigarrales de Carranque". Se vende una vivienda unifamiliar a construir en esa parcela. Obligándose el vendedor a llevar a cabo todas las gestiones necesarias para que se pudiera iniciar la construcción de la vivienda así como la obtención por los compradores de un préstamo con garantía hipotecaria. Y, como fecha de comienzo de las obras, se fija, por los contratantes, el máximo de 50 días hábiles contados a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria a favor de los compradores. Quedando fijada la fecha de comienzo de las obras por medio de acta de replanteo, preveyéndose, como fecha final de las obras, los 14 meses contados a partir de la fecha del acta de replanteo, con una prórroga de 60 días hábiles. El precio total pactado asciende a 213.273,62 ? (35.518.900 pesetas) y la forma de pago mediante la entrega en el acto de dos efectos cambiarios (uno por importe de 46.992,78 ? y vencimiento el 15 de marzo de 2004 y el otro por importe de 12.020 ? y vencimiento el 16 de marzo de 2004) y el resto (154.460,11 ? = 25.700.000 pesetas) mediante cesión de derecho de cobro en escritura pública, a favor del vendedor, de un préstamo con garantía hipotecaria por ese importe concedido a favor de los compradores. Pactándose, en el párrafo tercero del extremo 5 del anexo número 4 bajo la rúbrica "solvencia del comprador", que: "En un hipotético supuesto de que la entidad crediticia que financie la promoción a la que la parcela y vivienda que son objeto del presente documento pertenece, denegase el préstamo al comprador, cualquiera que fuese la causa, este documento quedará resuelto de pleno derecho, pudiendo la promotora -vendedor- disponer libremente de la parcela objeto de este compromiso, asumiendo la única obligación de la devolución de las cantidades entregadas, después de efectuada la liquidación de gastos correspondiente debidamente justificada".

A sus respectivos vencimientos los compradores hacen efectivos los dos efectos cambiarios que habían entregado en pago de parte del precio.

En el mes de abril de 2005 el vendedor ya había llevado a cabo todas las gestiones necesarias para iniciar la construcción de la vivienda y de hecho comienza a construirla al tiempo que presenta toda la documentación necesaria en el Banco Popular Español s.a. (financiador de la promoción) para la concesión del préstamo con garantía hipotecaria a favor de los compradores. Y el Banco Popular Español s.a. no aprueba la concesión del préstamo con garantía hipotecaria a favor de los compradores por falta de solvencia económica. Y los compradores no ofrecen al vendedor otra entidad bancaria con la que poder concertar el préstamo con garantía hipotecaria.

El día 29 de junio de 2005 los compradores remiten una carta al vendedor requiriéndole para que en el plazo de 7 días fueran revisadas todas y cada una de las cláusulas estipuladas en el contrato, con la amenaza de que en caso contrario acudirían a la vía judicial.

El día 16 de noviembre de 2005 el vendedor requiere a los compradores, mediante acta notarial, la resolución del contrato de compraventa por falta de pago del precio aplazado. A lo que contestan los compradores, el día 12 de diciembre de 2005, mostrando su disconformidad con la resolución e instando al vendedor a la entrega del chalet.

El día 17 de enero de 2006 el vendedor presenta demanda contra los compradores en la que ejercita la acción resolutoria del contrato de compraventa por incumplimiento obligacional de los compradores y devolución de las sumas de dinero recibidas a cuenta del pago del precio de las que se deducirán 4.492,29 euros que corresponden a los siguientes conceptos: 1.985,34 ? por gastos del proyecto de ejecución, 2.376,45 ? por pago de tasa e impuesto por otorgamiento de la licencia municipal de obras de edificación de la vivienda y 130,50 ? por pago del informe de tasación para la formalización del préstamo hipotecario.

En la contestación a la demanda se alega que nos encontramos ante una compraventa de cosa futura por lo que los artículos 1.091, 1.124 y 1.504 del Código Civil deben de aplicarse en combinación con la normativa protectora de los compradores de viviendas ( Ley 57/1968, Real Decreto 515/1984 y artículos 10 y 13 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ). Se acompaña un certificado de Caja de España de 22 de noviembre de 2005 en el que se hace constar que don Everardo y doña Ascension pueden considerarse que tienen capacidad económica suficiente para atender compromisos de pago por importe de 220.000 euros. Así como un documento acreditativo de que don Everardo trabaja para la empresa Vai Casim s.a. y, además de su nómina mensual, cobra 700 euros por dietas de desplazamiento.

Los demandados reconvienen contra el demandante. Por providencia de 4 de abril de 2006 se requiere a fin de que se concrete el suplico de la reconvención. Se solicita el cumplimiento del contrato de compraventa con otorgamiento de la escritura pública y la entrega de la vivienda construida a cambio del pago del resto del precio (154.460,11 ?) y una indemnización por lucro cesante. Subsidiariamente la resolución del contrato de compraventa con devolución del duplo de lo entregado a cuenta de pago de parte del precio que devengará el 6% del interés anual y una indemnización por lucro cesante.

La sentencia dictada en la primera instancia estima íntegramente la demanda y desestima totalmente la reconvención. Considera que el actor ha cumplido (no estaba obligado a comenzar la edificación hasta 50 días hábiles desde el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario) mientras que los demandados han incumplido (imposibilidad de suscribir el préstamo hipotecario con la entidad bancaria ofrecida por el vendedor -doña Ascension se encontraba en paro-, y no ofrecer la alternativa de otra entidad bancaria).

TERCERO.- I.- Se dice en el número 3 del artículo 120 de la Constitución española que: "Las sentencias serán siempre motivadas", con lo que se consagra, respecto de todas las sentencias dictadas en cualquier orden jurisdiccional, una exigencia formal (la motivación) de la que depende la validez de la sentencia, de tal manera que, una sentencia carente de motivación, es nula (sentencias del Tribunal Constitucional de la Sala Segunda 8/2005 de 17 de enero de 2005, publicada en el suplemento del B.O.E. de 17 de febrero de 2005; de la Sala Primera 42/2004 de 23 de marzo de 2004, publicada en el suplemento del B.O.E. de 23 de abril de 2004; de la Sala Primera 122/2003 de 16 de junio de 2003, publicada en el suplemento del B.O.E. de 17 de julio de 2003; de la Sala Primera 35/2002 de 11 de febrero de 2002, publicada en el suplemento del B.O.E. de 14 de marzo de 2002; de la Sala Primera 209/1993 de 28 de junio de 1993, publicada en el suplemento del B.O.E. de 2 de agosto de 1993; del Pleno 24/1990 de 15 de febrero de 1990 publicada en el suplemento del B.O.E. de 2 de marzo de 1990).

La exigencia de motivación de la sentencia se reitera en el número 3 del artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y en el número 2 del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Debe entenderse que una sentencia está motivada cuando expresa el proceso lógico jurídico que conduce a la adopción de ese concreto fallo decisorio, cumpliendo con la doble finalidad de que las partes litigantes conozcan la razón de la decisión adoptada y permitir un eventual control jurisdiccional por otro tribunal (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1252/2004 de 29 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 1244; 1082/2004 de 5 de noviembre de 2004, R.J. Ar. 6780; 1037/2004 de 4 de noviembre de 2004, R.J. Ar. 6717; 1045/2004 de 28 de octubre de 2004, R.J. Ar. 7208; 958/2004 de 15 de octubre de 2004, R.J. Ar. 7144; 656/2003 de 30 de junio de 2003, R.J. Ar. 5751; 597/2002 de 13 de junio de 2002, R.J. Ar. 4892; 6/2002 de 21 de enero de 2002, R.J. Ar. 19; 502/2001 de 25 mayo de 2001, R.J. Ar. 3381; 854/2000 de 21 de septiembre de 2000, R.J. Ar. 7521; 402/1999 de 10 de mayo de 1999, R.J. Ar. 3103; 533/1995 de 1 de junio de 1995, R.J. Ar. 4587; 27 de julio de 1994, R.J. Ar. 6787; 7 de marzo de 1992, R.J. Ar. 2006).

La exigencia de motivación de la sentencia no impone que, en ésta, se hayan de combatir uno por uno cada uno de los argumentos alegados por cada una de las partes litigantes, los cuales pueden ser globalmente desechados por otras argumentaciones, dándose adecuado cumplimiento a la exigencia de motivación (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1082/2004 de 5 de noviembre de 2004, R.J. Ar. 6780; 96/2001 de 12 de febrero de 2001, R.J. Ar. 1480; 871/2000 de 3 de octubre de 2000, R.J. Ar. 8133; 12 de noviembre de 1990, R.J. Ar. 8701).

La parquedad o brevedad en los razonamientos de una sentencia no implica su falta de motivación (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 825/2004 de 20 de julio de 2004, R.J. Ar. 4570; 92/2002 de 5 de febrero de 2002, R.J. Ar. 991; 11 de diciembre de 1989, R.J. Ar. 8817; 7 de junio de 1989, R.J. Ar. 4348).

II. En el presente caso la sentencia está motivada respecto de la desestimación de la reconvención ya que la estimación de la demanda conlleva automáticamente la desestimación de la reconvención. De ahí que baste argumentar y motivar la estimación de la demanda sin que, esa argumentación o motivación, tenga que reiterarse para desestimar la reconvención.

CUARTO.- I. El derecho fundamental a la obtención de una tutela judicial efectiva, consagrado en el número 1 del artículo 24 de la Constitución , obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel derecho fundamental (sentencias del Tribunal Constitucional, de la Sala Segunda 101/1998 de 18 de mayo de 1998, publicada en el suplemento del B.O.E. de 19 de junio de 1998; de la Sala Primera 172/1997 de 14 de octubre de 1997, publicada en el suplemento del B.O.E. de 18 de noviembre de 1997; de la Sala Segunda 91/1995 de 19 de junio de 1995, publicada en el suplemento del B.O.E. de 24 de julio de 1995; de la Sala Segunda 69/1992 de 11 de mayo de 1992, publicada en el suplemento del B.O.E. de 29 de mayo de 1992).

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil proclama, en el párrafo primero del número 1 del artículo 218 , que: "Las sentencias deben ser... congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito".

La congruencia de la sentencia es el ajuste o adecuación entre el fallo de la sentencia y las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito por los litigantes, de manera tal que la sentencia sería incongruente si en el fallo se otorgase más de lo que hubieran pedido las partes o menos de lo que hubiera admitido la contraria o se otorgase algo diferente de lo que se hubiera pretendido por las partes o no se hiciera pronunciamiento sobre alguna pretensión oportunamente deducida salvo que deba entenderse implícitamente desestimada; Por tanto, la apreciación de la congruencia no precisa más que de la comparación entre el suplico de la demanda y, en su caso, de la reconvención y el fallo de la sentencia (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 160/2005 de 14 de marzo de 2005, R.J. Ar. 2235; 1215/2003 de 15 de diciembre de 2003, R.J. Ar. 8791; 1162/2003 de 4 de diciembre de 2003, R.J. Ar. 8638; 791/2003 de 21 de julio de 2003, R.J. Ar. 6571; 330/2003 de 27 de marzo de 2003, R.J. Ar. 2829).

Hay que hacer una distinción fundamental entre las alegaciones aducidas por las partes litigantes en apoyo de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas, ya que la congruencia de la sentencia guarda relación única y exclusivamente con las pretensiones y siendo radicalmente ajena a las alegaciones con las que no guarda relación alguna.

A los efectos de comprobar la congruencia de la sentencia, el examen de la concordancia o correlación no impone una literal y rígida identidad entre el suplico de la demanda o, en su caso, de la reconvención y el fallo de la sentencia, sino que ha de estar presidido por una racional flexibilidad, sin que se infrinja el principio de congruencia cuando, no siendo literalmente iguales los términos del suplico y del fallo, si existe una unidad conceptual y lógica que no altera sustancialmente las pretensiones procesales (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 246/2004 de 18 de junio de 2004, R.J. Ar. 3954; 18 de marzo de 2004, R.J. Ar. 1330; 987/2002 de 22 de octubre de 2002, R.J. Ar. 8774; 843/2002 de 20 de septiembre de 2002, R.J. Ar. 8026; 1025/2001 de 30 de octubre de 2001, R.J. Ar. 8140; 31 de octubre de 1996, R.J. Ar. 7730; 1 de abril de 1987, R.J. Ar. 2481).

Apartándose del concepto clásico y tradicional de la congruencia, que es el que hemos dado, también se admite de forma excepcional la incongruencia "interna" de la sentencia que tiene lugar cuando se constata una contradicción entre los pronunciamientos de un fallo o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -"ratio decidendi"- y el fallo o con alguno de sus pronunciamientos (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 61/2005 de 11 de febrero de 2005, R.J. Ar.1923; 18 de diciembre de 2003 R.J. r. 9299).

II. Las sentencias que desestiman totalmente la demanda con absolución del demandado no pueden, en principio, ser tildadas de incongruentes, en cuanto resuelven todas las cuestiones objeto de debate, ya que, implícitamente, desestiman en bloque las pretensiones actuadas (de ahí que cumplan con el mandato del artículo 218 número 1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil : "Las sentencias deben ser ... congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito..."), salvo en los casos excepcionales en los que el fallo desestimatorio provenga de una clara alteración o cambio del soporte fáctico de la acción ejercitada o se acoja una excepción no opuesta y que no pueda apreciarse de oficio (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo referidas al artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 : "Las sentencias deben ser ... congruentes ..."; número 1162/2004 de 10 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 2004/8122; 1182/2004 de 13 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 2004/8035; 1209/2004 de 10 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 2004/7876; 1138/2004 de 19 de noviembre de 2004, R.J. Ar. 2004/6909; 948/2004 de 14 de octubre de 2004, R.J. Ar. 2004/5904; 743/2004 de 5 de julio de 2004, R.J. Ar. 2004/4939; 489/2004 de 9 de junio de 2004, R.J. Ar. 2004/4367; 287/2004 de 16 de abril de 2004, R.J. Ar. 2004/1673; 1066/2003 de 18 de noviembre de 2003, R.J. Ar. 2003/8078; 601/2003 de 19 de junio de 2003, R.J. Ar. 2003/5650; 1102/2002 de 25 de noviembre de 2002, R.J. Ar. 2002/10377; 466/2002 de 21 de mayo de 2002, R.J. Ar. 2002/5250; 995/2001 de 25 de octubre de 2001, R.J. Ar. 2001/8674; 469/2001 de 17 de mayo de 2001, R.J. Ar. 2001/6222; 962/2000 de 17 de octubre de 2000, R.J. Ar. 2000/9907; 1078/1999 de 10 de diciembre de 1999, R.J. Ar. 1999/8226; 903/1998 de 8 de octubre de 1998, R.J. Ar. 1998/7231; 878/1997 de 14 de octubre de 1997, R.J. Ar. 1997/7408; 946/1996 de 19 de noviembre de 1996, R.J. Ar. 1996/7923; 26 de septiembre de 1995, R.J. Ar. 1995/6676; 160/1995 de 28 de febrero de 1995, R.J. Ar. 1995/1142; 12/1995 de 28 de enero de 1995, R.J. Ar. 1995/387; 555/1994 de 8 de junio de 1994, R.J. Ar. 1994/4902; 880/1993 de 28 de septiembre de 1993, R.J. Ar. 1993/6750; 438/1993 de 11 de mayo de 1993, R.J. Ar. 1993/3537; 296/1993 de 24 de marzo de 1993, R.J. Ar. 1993/3305; 14 de diciembre de 1992, R.J. Ar. 1992/10400; 5 de octubre de 1992, R.J. Ar. 1992/7522; 15 de febrero de 1992, R.J. Ar. 1992/1265; 11 de noviembre de 1991, R.J. Ar. 1991/8721; 12 de junio de 1990, R.J. Ar. 1990/4756; 25 de mayo de 1990, R.J. Ar. 1990/4082; 4 de abril de 1990, R.J. Ar. 1990/2728; 1 de febrero de 1990, R.J. Ar. 1990/649; 15 de julio de 1989, R.J. Ar. 1989/5619; 27 de abril de 1989, R.J. Ar. 1989/3272; 24 de febrero de 1987, R.J. Ar. 1987/735; 6 de febrero de 1987, R.J. Ar. 1987/690; 31 de diciembre de 1986, R.J. Ar. 1986/7882; 21 de diciembre de 1984, R.J. Ar. 1984/6293; 1 de marzo de 1984, R.J. Ar. 1984/1192; 3 de noviembre de 1982, R.J. Ar. 1982/6523; de 20 de enero de 1981, R.J. Ar. 1981/38).

III. En el presente caso la sentencia al desestimar la reconvención es congruente pues ese fallo desestimatorio no proviene de una clara alteración o cambio del soporte fáctico de la acción deducida en la reconvención ni de acogerse una excepción no opuesta y que no pueda apreciarse de oficio.

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de apelación se denuncia que, respecto de la prueba testifical y de confesión, se infringe el artículo 1.248 del Código Civil , lo que no es posible, ya que, ese precepto, ha sido derogado por el número 1 del apartado 2 de la disposición derogatoria única de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

No se pueda argumentar en base a las arras penitenciales pactadas en la Reserva de Unidad de Chalet que las partes suscribieron el día 10 de febrero de 2004, ya que, esta Reserva, quedó sin efecto al ser sustituida por el posterior contrato de compraventa firmado por las partes.

SEXTO.- Se denuncia, en el escrito de interposición del recurso de apelación, que, algunas de las cláusulas del contrato de compraventa, son abusivas, así en concreto la cláusula 6ª apartado a) en la que los vendedores se comprometen a asumir los gastos derivados de la concesión del préstamo.

La Directiva 93/13/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores pretende que, en los contratos celebrados después del día 31 de diciembre de 1994 entre un profesional (toda persona física o jurídica que en ese contrato actúe dentro del marco de su actividad profesional ya sea pública o privada) y un consumidor (toda persona física que en ese contrato actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional), queden eliminadas todas aquellas cláusulas contractuales que, no habiendo sido negociadas individualmente por el profesional y el consumidor contratantes (lo que sucederá cuando el profesional la ha redactado previamente y el consumidor no ha podido influir en su contenido), sean abusivas, es decir contraria a las exigencias de la buena fe, causando, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y, para ello, se exige de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea que adopten las medidas necesarias para que no quede vinculado un consumidor por una cláusula abusiva que hubiere aceptado.

La Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción proveniente de la Ley 7/1998, de 13 de abril (y con anterioridad a la redacción dada por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre -dada la fecha de celebración del contrato de compraventa el 12 de febrero de 2004-), dispone en el número 1 de su artículo 10 , que: "Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos:... c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas". Añadiendo, en el número 1 de su artículo 10 bis, que: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley". Para concluir, diciendo, en la disposición adicional primera, bajo la rúbrica de "cláusulas abusivas", que: "A los efectos previstos en el artículo 40 bis, tendrán el carecer de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: .... V. Otras... 22. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de vivienda, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza corresponda al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)".

En el mismo sentido se pronuncia el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril de 1989 por el que se Protege a los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de vivienda, en cuyo artículo 10, rubricado: "redacción de los contratos de compra-venta y arrendamiento de vivienda; Cláusulas prohibidas", se dice que: "Los documentos contractuales de compra-venta o arrendamiento de viviendas deberán... responder a los principios de buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, lo que, entre otras, implica la prohibición de inclusión de cláusulas que: ..... D) Impongan, en la primera venta de viviendas, la obligaciones de abonar los gastos derivados de la preparación de la titulación que por Ley o por naturaleza corresponden al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación)".

La Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción proveniente de la Ley 7/1998, de 13 de abril (y con anterioridad a la redacción dada por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre pues reiteramos que en el presente caso la fecha del contrato de compraventa es de 12 de febrero de 2004 ), proclama, en el número 2 de su artículo 10 bis, que: "Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo....". Y, respecto de una cláusula abusiva consistente en hacer cargar al comprador con los gastos derivados de la hipoteca para financiar su construcción, señala la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 251/2005 de 22 de abril de 2005 (R.J. Ar. 3751) que "se trata de una nulidad parcial que no trasciende a la totalidad del negocio" y que "la consecuencia económica procedente, que constituye el efecto jurídico de la declaración de nulidad, es la de que se reintegren los desplazamientos patrimoniales producidos por la misma (devolución de las cantidades indebidamente entregadas en aplicación de la cláusula nula); Así se deduce del artículo 1.303 del Código Civil , cuya finalidad es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, pues así resulta de la dogmática jurídica de la nulidad que conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la misma y a la misma conclusión conduce la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatorio de las consecuencias de la nulidad negocial, pues de no acordarle el efecto examinado se aprovecharía la otra parte, precisamente quien dio lugar a la patología contractual".

A esta cláusula abusiva de hacer cargar al comprador, en la primera venta de viviendas, con los gastos derivados de la hipoteca para financiar la construcción de las viviendas se refieren las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 550/2000, de 1 de junio de 2000, R.J. Ar. 5090; 789/2002, de 24 de julio de 2002, R.J. Ar. 6491; y la ya citada 251/2005, de 22 de abril de 2005, R.J. Ar.3751.

El promotor inmobiliario que, para financiar la construcción de las viviendas que venderá a terceros, obtiene dinero de una entidad bancaria, mediante un préstamo o un crédito cuya devolución garantiza a través de la constitución de una hipoteca sobre las viviendas, no puede imponer, a los compradores de esas viviendas, el pago de los gastos derivados de esa hipoteca, ya sean los de su constitución, su división o su cancelación, y, si lo hiciera, la cláusula contractual sería nula, pudiendo los compradores exigir del vendedor el reintegro de las sumas de dinero pagadas por tal concepto.

En principio el promotor puede fijar el precio de venta de la vivienda que le venga en gana sin que quepa inmiscuirse en la fijación de ese precio para concluir que se está resarciendo de los gastos de constitución de la hipoteca.

Lo que no cabe es que por encima del precio fijado o formando parte del mismo (siempre que así se haga constar de forma expresa) se haga cargar, en el negocio jurídico celebrado por el promotor con el comprador, a este último con los gastos derivados de la hipoteca.

Pero todo lo dicho sólo es de aplicación al crédito hipotecario concedido al promotor para financiar la construcción de las viviendas (en este sentido la sentencia de esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de noviembre de 1993 de la que fue ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo Ripoll Olazábal).

Puede también suceder que el promotor solicite y obtenga un crédito hipotecario que grave la vivienda para financiar la adquisición de esta vivienda por el comprador, quien, si lo desea, puede, en lugar de pagar una parte del precio de la venta, subrogarse en el pago de ese crédito hipotecario, momento en el que, la entidad bancaria concedente del crédito hipotecario, hará entrega al promotor de la suma de dinero objeto del crédito. Pues bien a esta clase de crédito hipotecario no le afecta la prohibición de hacer cargar sobre el comprador los gastos derivados de la hipoteca.

Pues bien, aunque en el presente caso nos encontrásemos ante un crédito hipotecario para financiar la construcción de las viviendas y no ante un crédito hipotecario para financiar la adquisición de la vivienda por el comprador, la única consecuencia jurídica de la cláusula que imponer al comprador abonar los gastos de esa hipotecar, será su nulidad parcial, teniéndose por no puesta, pero sin que eso impida al vendedor ejercitar la acción resolutoria del contrato de compraventa del artículo 1.504 del Código Civil .

SEPTIMO.- Se dice en el párrafo primero del artículo 1.271 del Código Civil que: "Pueden ser objeto de contrato..las cosas...futuras". Debiendo entenderse, por cosa futura en sentido amplio, aquella cosa que se espera según el curso natural de los acontecimientos pero que no existe aún en el momento de la celebración del contrato. Así una vivienda que se va a construir. Siendo clásica la distinción entre la "emptio rei speratae" (compra de cosa esperada) en el que las partes subordinan el contrato a la existencia de la cosa, teniendo los caracteres de conmutativo y condicional, pues si la cosa no llega a alcanzar realidad se tiene el contrato por no celebrado y no hay obligación de entregar el precio; Y la "emptio spei" (compraventa de esperanza) en el que las partes celebran el contrato a todo evento de tal modo que el comprador habrá de pagar el precio aunque la cosa no llegue a nacer. Pero, en cualquier caso, los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral ni al orden público ( artículo 1.255 del Código Civil ), las cuales deben ser cumplidas a tenor de las mismas ( artículos 1.091 y 1.258 del Código Civil ). Y una de esas cláusulas puede ser la resolutoria del contrato de compraventa por impago del precio antes de la existencia de la cosa futura que constituya el objeto del contrato. Y eso es precisamente lo que sucede en el presente caso. Sin que sean de recibo los alegatos de la parte apelante que en las ventas de cosa futura tilda de nulas toda cláusula contractual en base a la cual el comprador tenga que abonar el precio con anterioridad a la existencia de la cosa futura.

OCTAVO.- La Ley 57/1968, de 27 de julio de 1968, que Regula la Percepción de Cantidades anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas ha sido declarada vigente por la disposición derogatoria 2 letra h) de la Ley número 33/1984 de 2 de agosto de 1984 y por la disposición derogatoria B) 1 del Real Decreto número 1348/1985 de 1 de agosto de 1985 (así como por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación). Dispone, en su artículo 1 , que: "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entrega de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: 1ª. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100 de interés anual mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora..o por aval solidario prestado por..Bancos o Cajas de Ahorros para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido...". Añadiendo, en su artículo 2, que: "En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el artículo primero de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente:...b) Referencia al aval o contrato de seguro con indicación de la denominación de la entidad avalista o aseguradora". Para acabar indicando, en su artículo 7, que: "Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables".

Ahora bien y por lo que interesa a la presente controversia, la ausencia, por parte del promotor-vendedor, de la constitución de un aval bancario o de la suscripción de un seguro de caución para garantizar la devolución, a los compradores, de las sumas de dinero anticipadas para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, no le impide el ejercicio de la acción resolutoria del contrato de compraventa del artículo 1.504 del Código Civil . Y ello porque la constitución del aval o la concertación de un contrato de seguro de caución son obligaciones accesorias del vendedor no principales, precisamente son obligaciones de garantía de la principal.

NOVENO.- Se denunciar error en la apreciación y valoración de la prueba, infringiendo por inaplicación los artículos 1.088, 1.097 y 1.101 o alternativamente el 1.902 y 1.106 todos del Código civil , respecto a la petición de indemnización solicitada tanto por culpa extracontractual como contractual, al haberse dejado de entregar la vivienda en el plazo convenido.

La parte apelante olvida los términos en que está redactado el contrato, en base a los cuales la obligación de construir la vivienda no nacía sino desde el momento en que se hubiera obtenido el crédito hipotecario a favor de los compradores. No habiéndose obtenido ese crédito hipotecario no comenzó a contarse el plazo de entrega de la vivienda.

Por lo demás no procede indemnización alguna en favor de los compradores porque el contrato de compraventa se ha resuelto por el vendedor basado en un incumplimiento obligacional de los compradores.

DECIMO.- También se denuncia en el escrito de interposición del recurso de apelación la vulneración de los artículos 1.294 y 1.295 del Código Civil puesto que la acción de rescisión es subsidiaria, no pudiendo ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio.

Olvida la parte apelante que en el presente proceso la concreta acción que se ejercita es la "resolutoria" del contrato de compraventa por incumplimiento obligacional de los compradores y no la acción "rescisoria". Siendo evidente, notoria y patente la distinción entre la acción resolutoria por incumplimiento obligacional y la rescisoria.

UNDECIMO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones deducidas en el recurso de apelación y no presentar el caso, que constituye objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Everardo y doña Ascension , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 13 de julio de 2007, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid en el juicio ordinario número 94/2006, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta apelación a la parte apelante.

Al notificarse esta sentencia indíquesele a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.