Sentencia Civil Nº 561/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 277/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0001332

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000277/2011- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001432/2009

Del JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE TORRENT(ANT. MIXTO 8)

Apelante: Dª Candida .

Procurador.- ELENA SOLER GORRIZ.

Apelado: D. Martin y Dª Esperanza .

Procurador.- MARIA LUISA FOS FOS.

SENTENCIA Nº 561/2011

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

===========================

En Valencia, a veintiocho de septiembre de dos mil once.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario nº 1432/2009, promovidos por Dª Candida contra D. Martin y Dª Esperanza sobre "indemnización por daños y perjuicios", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Candida , representado por el Procurador Dña. ELENA SOLER GORRIZ y asistido del Letrado D. LUIS HERNANDEZ RUBIO contra D. Martin y Dª Esperanza , representados por el Procurador Dña. MARIA LUISA FOS FOS y asistidos del Letrado D. PABLO SOLER ALVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE TORRENT(ANT. MIXTO 8), en fecha 24-9-10 en el Juicio Ordinario nº 1432/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por Esperanza representado por la Procuradora Sra. JUAN BAIXAULI, frente a Martin y Esperanza representado por la Procuradora Sra. FOS FOS, Mª LUISA, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a que indemnicen a la actora en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia de tasación de los daños causados y que deberá venir referida únicamente al importe de la reparación de la valla en la parte que resultó afectada, y en el caso de que no fuera posible colocar una celosia igual a la existente, deberá referirse a la valla en su totalidad, todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes." Y posteriormente fue aclarada mediante autos de fecha 21-10-10 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimar parcialmente la petición formulada por la actora de aclarar sentencia de fecha 24 de septiembre de 2.010 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Candida representada por la Procuradora Sra. Soler Gorriz Elena...,", manteniendo en lo demás la resolución dictada."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª Candida , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Martin y Dª Esperanza . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 21 de Septiembre de 2.011.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Con relación a los hechos que motivan la demanda que da origen al procedimiento de primera instancia resulta ser que la actora señora Candida , reclama la cantidad de 5967,88 € con relación a los daños provocados primero por la caída de ramas de un árbol propiedad de los demandados sobre su muro y corona, y en segundo lugar los daños producidos por las raíces sobre la acera que rodea su inmueble.

Frente a la anterior demanda se contesta por parte de la Sra. Martin y de la señora Esperanza , demandadas, en primer lugar cuestionando la propiedad de la actora, si bien no formula ningún tipo de excepción con respecto a la falta de legitimación activa; se añade como argumento de mayor entidad que el día 24/1/2009 y con motivo de unos radicales cambios climatológicos, se dieron lugar a la medición de vientos de 130 km/hora aportándose en este sentido una gran cantidad de sentencias haciéndose referencia a que en estos supuestos la apreciación es la de fuerza mayor, que es excluyente de la responsabilidad del propietario, en este caso del árbol. Por último se cuestiona el hecho de tener que reparar la acera en tanto que el pavimento que rodea toda la zona está en general en malas condiciones y además a quien habría de reclamarse sería al Ayuntamiento; señalan asimismo que la valoración del siniestro, por parte de la aseguradora de los demandados, es de 400 €.

Se dicta sentencia con fecha 24/9/2010 en la que se estima parcialmente la demanda fijándose la cantidad indemnizatoria para ejecución de Sentencia y sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada.

Recurrida en apelación la sentencia en los términos de entender, en primer lugar, que también se reclaman los daños producidos por el árbol propiedad de los demandados, exactamente por sus raíces, y que se ubican sobre la acera los cuales han sido solicitados en la propia demanda como puede observarse de su lectura, haciéndose referencia expresa"... así como en el levantamiento del hormigón de la acera visiblemente agrietada...". Tiene por base está reclamación al igual que las anteriores el artículo 1902 del Código Civil , considerando en este sentido que en tanto se ha hecho mención a dicha reclamación, la Sentencia entra en una clara incongruencia omisiva, al no dar respuesta concreta a este punto, con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En segundo lugar se mencionan que debían imponerse las costas a la demandada a la vista de la desestimación de lo pretendido por ella.

En tercer y último lugar se hace mención al entendimiento de que en realidad con las fotos no se requería una pericial judicial, pues de las mismas se infiere claramente la afección de la totalidad de la valla.

Valorados los extremos expuesto en el recurso y aditamentos de oposición es de observar cómo la Sentencia partiendo de la base del artículo 1908 apartado tercero del Código Civil y tras establecer los requisitos que este artículo exige para la posibilidad de su aplicación, recoge la argumentación de los demandados en el sentido de que en realidad, el día de los hechos a saber el 24/1/2009, se había producido los daños derivados de la fuerza del viento, una causa de fuerza mayor que impide la concreción de responsabilidad para con el demandado. Así se especifica que en la referida fecha el árbol acabó cayendo sobre la parte del muro de la actora, como efecto de los fuertes vientos reinantes en aquel momento. Se rechaza por la Sentencia la posibilidad de calificar el hecho como imprevisible, en tanto que las dimensiones de las ramas y la invasión que las mismas hacían de la propiedad de la actora resultan incompatibles con dicha calificación. Establecido lo anterior y por tanto determinado el grado de culpa existente, es de observar que la Sentencia establece cuáles fueron los daños producidos. Éste punto es en el que realmente entran en discusión, sobre todo por el apelante que solicita la totalidad de lo reclamado. En primer lugar la Sentencia apelada rechaza el presupuesto del actor, calificándolo de inválido en tanto que adolece de los requisitos necesarios para fundamentar la pretensión ejercitada, pues no es una pericial e incluye conceptos que no se mencionan en la demanda como por ejemplo la acera que no es propiedad de la parte actora, añadiendo en este punto, que en realidad estamos hablando de la causa de pedir para con respecto a las ramas, y no a las raices, completamente divergente a la que da lugar a la reclamación sobre la valla. En este sentido y este es uno solo de los elementos de apelación, se discute el hecho de que la caída de parte del árbol, haya afectado a la totalidad o parte de la valla, y debe observarse que de las fotografías aportadas lo que subyace, es que los daños afectan parte de la valla y son las manifestaciones verificadas por el emitente del presupuesto el que especifica que hay que "tirarlo todo" porque no hay "material igual", de hecho se niega a detallar los capítulos del presupuesto, pues sólo lo haría en el caso de no haber acuerdo, con su cliente. En ese sentido debe observarse que si bien se obtienen la totalidad de los requisitos del artículo 1908 apartado tercero del mencionado cuerpo legal, bastando en realidad acreditar la existencia efectiva de los daños a personas o a cosas como consecuencia de la caída de árboles, de modo que simplemente su existencia presuponga ya, la existencia de responsabilidad, y por tanto que el propietario deba responder civilmente por los daños causados; de modo y manera, que ni la prueba de la diligencia e incluso la del caso fortuito pueda permitir su exoneración, lógicamente sí, la prueba de la fuerza mayor que es la que en este supuesto concreto se ha alegado o incluso la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero en tal sentido pueden mencionarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 17/3/1998 y la de 24/3/1994 . Es así que debe coincidirse con las valoraciones verificadas por la Sentencia de instancia, si bien con la precisión de que en realidad la exclusión de los daños de la acera deben rechazarse por ser motivo de un tema de reclamación completamente divergente al que es realmente el motivo de la presentación de la demanda, y sobre todo que no puede sino coincidirse con las declaraciones del señor Arcadio , perito, que tras ratificar su informe obrante al folio 66, especifica que las grietas pueden proceder, se refiere a las grietas de las acera, de distintos motivos u orígenes. Por todo lo dicho se considera que efectivamente sólo se afecta parte de la valla perimetral.

Debe hacerse el siguiente pronunciamiento, en el recurso de apelación, nada se dice, ni se cuestiona el hecho de haber dejado a ejecución de Sentencia la fijación de la indemnización y valor de la reparación de la parte del muro afectado señalándose que sólo en el caso de que fuera imposible encontrar una celosía igual a la existente, lo que deberá acreditarse pericialmente, será procedente cambiar la celosía completa del muro. Así pues en la materia que es objeto de recurso, nada se menciona sobre la infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , artículo que prohíbe no sólo solicitar la determinación en ejecución de Sentencia de las cantidades que puedan reclamarse, se refiere a la demanda, sino también la necesidad de que la Sentencia establezca claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética y de hecho el apartado tercero establece que no se permitirá al Tribunal en la Sentencia que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución; pero lo bien cierto, es que este artículo debe conjugarse con el artículo 465, en su apartado cuarto , y por tanto sólo es posible pronunciarse sobre aquellas cuestiones que se han planteado en el recurso por lo que lógicamente la congruencia con los motivos de apelación es algo no susceptible de ser solventado y siendo que ese tema no se trata, sólo queda la cuestión de que lógicamente la reparación que se efectúe deberá tener por limite la cantidad solicitada en el suplico de la demanda, que al folio tercero de la misma se establece en 5967,88 €. Por todo lo dicho en atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto y con ello confirmar la Sentencia apelada. Con respecto al tema de las costas a la demandada, a ello no puede accederse en tanto que se mantiene la estimación parcial de la demanda, en su mérito no hay imposición de costas en primera instancia.

TERCERO.-

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada (art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Dª Candida contra la sentencia dictada con fecha 24/9/2010 y Auto aclaratorio de fecha 21/10/2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrente en Juicio Ordinario 1432/2009.

SEGUNDO.-

SE CONFIRMA íntegramente la citada resolución.

TERCERO.-

SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º , procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, conforme a los Acuerdos adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000, elevados a doctrina por el propio Tribunal en la sucesivas resoluciones dictadas sobre la materia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.