Sentencia Civil Nº 561/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 494/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00561/2013

Rollo Apelación Civil núm. 494/13

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veintiséis de septiembre de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio Ordinario que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia, con el núm. 1668/11, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelados en esta alzada, D. Luis Pablo y Dª. Cristina , en ambas instancias representados por el Procurador D. Santiago Sánchez Aldeguer, siendo defendidos por el Letrado D. Antonio Fernández Amorós; y como partes demandadas en primera instancia: 'Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (hoy Bankia, S.A.), apelante en esta alzada, representada en ambas instancias por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores y defendida por el Letrado D. Vicente Francisco Clemente Torres; y la también co-demandada, no siendo parte en esta alzada, 'Tecon, Construcciones y Promociones S.L.', representada en la instancia por el Procurador D. José Miguel Hurtado López, siendo defendida por el Letrado D. José Montoya del Moral.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 27 de febrero de 2013, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Estimando totalmente la demanda interpuesta por don Luis Pablo y doña Cristina contra Tecón, Construcciones y Promociones, S.L. y contra la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, hoy Bankia, S.A., y declarando la nulidad de la posposición de la condición resolutoria pactada a la hipoteca que grava la mitad indivisa de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad número 8 de Murcia constituida en escritura pública de 5 de diciembre del 2006, a salvo las cargas reales por los costes de urbanización, y la resolución del contrato de permuta de solar a cambio de obra de fecha 15 de noviembre del año 2002, condenando a la demandada Tecón a devolver la finca; se acuerda también la cancelación a costa de las demandadas de los asientes registrales que hayan motivado los actos citados y los posteriores que puedan traer causa de aquéllos, quedando la finca inscrita a favor de los actores libre de cargas, a salvo las derivadas de los costes de urbanización; con expresa condena en costas. '

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sevilla Flores, en nombre y representación de Bankia, S.A., siéndole admitido, presentando el Procurador D. Santiago Sánchez Aldeguer en representación de la parte actora, D. Luis Pablo y Dña. Cristina , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Por diligencia de ordenación de fecha 20 de mayo de 2013 se declaró precluido el plazo concedido a la parte co-demandada, 'Tecón, Construcciones y Promociones S.L.', para la formulación de oposición o impugnación al recurso formulado y perdida la oportunidad de realizar el referido trámite. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 494/13, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora y la co-demandada, ahora apelante 'Bankia, S.A.', señalándose Deliberación y Votación para el día 24 de septiembre de 2013.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKIA, S.A., se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se desestime la pretensión ejercitada de contrario frente a la entidad apelante. En síntesis, se indica que la entidad apelante no es parte en el negocio de permuta; que es acreedor hipotecario de la entidad demandada, quien constituyó garantía respecto de la finca de su titularidad en virtud de escritura de préstamo hipotecario; que la posposición se efectúo por los propios demandantes, tal como se expresa en la escritura, representados por la sociedad hipotecante; que no cabe entender que exista extralimitación del poder; que se debe estar a la literalidad del poder y de la constitución de la hipoteca; que no puede dudarse del consentimiento prestado y de la plena eficacia de la posposición; se citan diversos artículos del Reglamento Notarial; que si el Notario entendió que el poder era suficiente para el acto jurídico, no pueden entenderse que la entidad apelante no fuera tercero de buena fe; que los demandantes prestaron su consentimiento, debidamente representados a la posposición efectuada, siendo ésta válida de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1261 y 1259 del Código Civil ; que sólo podría haberse ejercitado la acción de anulabilidad en el plazo de previsto en el artículo 1301 del Código Civil , habiendo expirado éste en el mes de diciembre de 2010; que la entidad apelante es un tercero hipotecario, siendo objeto de protección en virtud de lo dispuesto en el artículo 34 LH ; se hace mención a los requisitos exigidos para la nulidad por vicios del consentimiento; se alude a los actos propios realizados por los demandantes, con mención del artículo 1259 del Código Civil ; que la eficacia retroactiva de la nulidad no opera en perjuicio de terceros, con cita de los artículos 1390 y 1310 del Código Civil y, finalmente, se hace mención al retraso desleal en el ejercicio de los derechos.

La sentencia estima la demanda formulada por D. Luis Pablo y Doña Cristina , contra Tecón, Construcciones y Promociones, S.L., y BANKIA, S.A., declarando la nulidad de la posposición de la condición resolutoria pactada a la hipoteca que grava la mitad indivisa de la finca NUM000 , del Registro de la Propiedad número 8 de Murcia, constituida en escritura pública de 5 de diciembre de 2006, y la resolución del contrato de permuta de solar a cambio de obra de fecha 15 de noviembre de 2002, condenando a Tecón a devolver la finca, acordando, asimismo, la cancelación de los asientos registrales que hayan motivado los actos citados y posteriores que puedan traer causa de aquéllos, quedando la finca inscrita a favor de los actores libres de cargas, salvo las derivadas de los costes de la urbanización.

SEGUNDO.-Que tras el examen de los autos se consideran acreditado los siguientes hechos:

A) Con fecha 15-11-2002 D. Luis Pablo y Doña Cristina otorgaron, con la demandada Tecón, Construcciones y Promociones S.L., escritura pública de permuta de solar a cambio de obra, en virtud de la cual se estipulaba, entre otras cosas, lo siguiente: 'PRIMERA.- D. Luis Pablo y Doña Cristina ceden, a título de permuta por obra futura, la cuota indivisa de la finca descrita en la parte expositiva de esta escritura a la mercantil Tecón, Construcciones y Promociones, S.L., (...) a cambio la mercantil adquirente asume en este acto de entregar a la parte permutante las siguientes unidades de obra en el edificio a construir sobre la cuota de finca adquirida y otras: Tres viviendas de cien metros cuadrados construidos cada una de ellas, con su respectivo garaje y trastero anejo (...). El plazo para la realización de las obras y entrega de la contraprestación pactada a título de permuta será de treinta y seis meses a partir de la concesión de la licencia municipal de obras. SEXTA.- El incumplimiento total o parcial de la contraprestación a que se obliga la sociedad adquirente, tendrá el carácter de condición resolutoria expresa a favor de los permutantes, produciendo la resolución del contrato de pleno derecho. SEPTIMA.- La condición resolutoria anterior se pospondrá expresamente a la constitución de garantía hipotecaria en favor de cualquier entidad bancaria o caja de ahorros, para asegurar la devolución del préstamo, que se destine exclusivamente a financiar la construcción y adquisición de las fincas que se construyan sobre el solar adquirido, salvo las unidades de obra objeto del contrato. Como consecuencia de lo anterior, D. Luis Pablo y Doña Cristina confieren poder tan amplio y bastante como en Derecho sea menester, a favor de Tecón, Construcciones y Promociones, S.L., para que esta sociedad, por sí sola, aunque incida en la figura jurídica de la autocontratación, actuando en nombre y representación de dichos señores PUEDA: Posponer la condición resolutoria constituida en esta escritura al préstamo hipotecario que la sociedad promotora y permutante, Tecón, Construcciones y Promociones, S.L., concertará con cualquier Banco público o privado o Caja de Ahorros para financiar la construcción y venta de las distintas unidades de obra integrantes del edificio o edificios o conjunto urbanístico a construir en el solar entregado en permuta por los poderdantes, salvo las unidades de obra que son objeto de la presente permuta (...)'.

B) En el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia se afirma que después de más diez años no cuenta, Tecón, Construcciones y Promociones, S.L., siquiera con licencia de obra para construir edificio alguno sobre la finca que adquirió a los demandantes, y aunque es cierto que el plazo de entrega de la obra sólo se fijó en atención a la fecha de la concesión de esa licencia, el tiempo transcurrido frustra definitivamente las expectativas de los permutantes y la inactividad durante el tiempo transcurrido puede calificarse como de auténtico incumplimiento y no de un mero retraso. La entidad Tecón, Construcciones y Promociones, S.L., se ha aquietado con el pronunciamiento de instancia, que declara la resolución del contrato de permuta.

C) El 5 de diciembre de 2006 Tecón, Construcciones y Promociones, S.L., obtuvo de la entidad hoy BANKIA, S.A., un préstamo por importe de trece millones de euros 'destinado a compra de solares, gastos de transformación y construcción de viviendas en dichos solares',previendo que una vez se obtuviera la licencia de obra 'se ampliará al objeto de financiar la construcción y posterior adquisición de la edificación que se proyecta, regulándose entonces las disposiciones de capital, plazos, tipos de interés, y demás condiciones, bajo las estipulaciones que correspondan como préstamo a promotor para vivienda libres con posible subrogación de compradores'. Tecón respondería de la devolución del dinero prestado, especialmente, con la garantía hipotecaria que allí se pactaba sobre veintitrés fincas propiedad de la prestataria, una de ellas (la señalada con el número 4) la adquirida a los demandantes, que quedó respondiendo de 1.222.704 euros de principal. A la firma de este contrato acudió la demandada Tecón también en representación de D. Luis Pablo y Doña Cristina y haciendo uso del poder conferido en la escritura de 15 de noviembre del año 2002, que literalmente se recoge en este nuevo documento público, consintió la posposición de aquella cláusula resolutoria a esta garantía hipotecaria. La hipoteca y la posposición tuvieron acceso al Registro.

D) En enero de 2009, D. Luis Pablo y Doña Cristina , convinieron con Tecón que ambas partes intentarían vender la finca, lo que no ha conseguido. Tecón no ha iniciado la construcción de ningún edificio sobre el solar objeto del contrato .

TERCERO.-En el recurso de apelación se reproducen las alegaciones formuladas en el escrito de contestación a la demanda, y a las que se dieron respuesta en la sentencia de instancia.

Afirma la sentencia recurrida que a la vista de lo indicado en la escritura de fecha 15 de noviembre de 2002 y en la escritura de 5 de diciembre de 2006, que en la posposición de la condición resolutoria permitida a Tecón, Construcciones y Promociones, S.L., en favor de garantía hipotecaria, hubo extralimitación en el uso del poder, llevando a cabo actos que no eran ni los previstos ni los queridos por quienes otorgaron el poder, por lo que no estaba autorizada Tecón. Se indica que el dinero obtenido en el préstamo hipotecario no financiaba la construcción de ninguna vivienda, ni sobre la finca de los poderdantes que habían transmitido ni sobre ninguna otra, que la finalidad del mandato era facilitar que la promotora pudiera cumplir con la obligación de entrega de las viviendas que había asumido, que el poder sólo permitía hipotecar la obra a realizar, y que aquí se hipotecó la finca y no la obra.

En cuanto a la condición de tercero de buena fe la entidad bancaria alegada, se afirma que no puede ser ajena a las relaciones entre mandante y mandatario, amparadas por la apariencia del Registro de la Propiedad, ya que este daba publicidad a la existencia de la condición resolutoria expresa, por lo que había de conocer que la misma era anterior a la garantía hipotecaria que se constituía; que las condiciones del poder conferido a la entidad Tecón estaban expresamente recogidas en la escritura pública de constitución de la hipoteca, que la entidad tiene capacidad y medios personales para conocer el alcance de sus actos, por lo que se considera que BANKIA, S.A., no es tercero de buena fe amparado por el artículo 34 LH .

En cuanto a la nulidad, la sentencia recurrida cita el artículo 1727 del Código Civil , que en virtud de la extralimitación en que incurrió la entidad apoderada y mandataria, el acto de posposición de la cláusula resolutoria respecto del préstamo hipotecario, carece de validez y eficacia frente al poderdante, que dicha extralimitación supone una falta de consentimiento, que en cuanto elemento esencial del contrato, supone la nulidad absoluta de éste, no sujeta al plazo de caducidad de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil , siendo por tanto nulo el convenio de posposición de la cláusula resolutoria, no surtiendo efectos algunos frente a los poderdantes.

Finalmente, se afirma que no hubo ratificación tácita por parte de los actores y poderdantes, ya que la ratificación no puede basarse en documento de fecha 9 de enero de 2009, en que D. Luis Pablo y Doña Cristina , y Tecón se autorizaban a realizar gestiones para la venta de la finca, ya que nada se dice en dicho documento sobre ninguna hipoteca ni del rango de ésta en relación con la cláusula resolutoria expresamente pactada y que no existen ningún acto anterior ni posterior que haga pensar en que hubo una ratificación tácita, refiriéndose la propia actitud de la entidad Tecón, quien se ha allanado a la demanda.

Que a la vista de los hechos declarados probados en el anterior fundamento, procede desestimar la pretensión revocatoria, ya que las alegaciones vertidas en el recurso y referidas de manera sucinta en el primer fundamento, no han desvirtuado lo razonado en la sentencia de instancia, no apreciándose infracción de los preceptos que se invocan por aplicación indebida o interpretación errónea, pues resulta evidente, tras confrontar los términos del poder conferido para la posposición de la condición resolutoria, que resultan de la escritura de fecha 15-11-2002, y lo acordado en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria y en la que tiene lugar la posposición, que hubo una extralimitación de la entidad apoderada Tecón, Construcciones y Promociones, S.L., ya que el préstamo garantizado con la hipoteca no se correspondía con la finalidad prevista del préstamo para la que se concedió la autorización de posposición.

La extralimitación afectó a un elemento esencial del contrato de permuta en cuanto relegaba la condición resolutoria expresamente pactada para el caso de incumplimiento de la entidad promotora, y cesionaria de los bienes objeto de la permuta, de sus obligaciones, y establecida aquélla en garantía de los derechos de los propietarios y cedentes, ya que en caso de resolución del contrato de permuta impedía la restitución de la finca cedida sin carga alguna. Se considera, pues, que no existió consentimiento de los actores para el acto de posposición establecido en favor de la hipoteca constituida en la escritura pública de fecha 5 de diciembre de 2006, por lo que el negocio jurídico de posposición de la condición resolutoria fue nulo de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.261 del Código Civil , no sometido, por tanto, al plazo de cuatro años previsto para la acción de anulabilidad. Por otra parte, en el presente caso queda descartado que existieran actos de ratificación tácita por parte de los actores en cuanto a los términos en que tuvo lugar la posposición, aceptándose a este fin lo razonado en instancia.

La parte apelante sostiene que, en todo caso, el acto de posposición de la condición resolutoria respecto de la hipoteca, con base en lo dispuesto en el artículo 1259 del Código Civil , sería un acto anulable, sometido el ejercicio de la acción al plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil , indicándose en el escrito de contestación a la demanda que el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad expiraba el 24 de enero de 2010 y en el escrito de interposición del recurso que concluía en el mes de diciembre de 2010, es decir, que la propia parte apelante establece dos plazos distintos. En relación con esta cuestión hay que indicar que aunque hipotéticamente se acepte que el acto de posposición de la condición resolutoria respecto de la hipoteca fuera un acto anulable por haberse realizado con extralimitación por la entidad apoderada, Tecón, Construcciones y Promociones, S.L., tampoco resulta plenamente acreditado que los actores, que interpusieron la demanda en fecha 8 de septiembre de 2011, y en la que se solicita la nulidad de la posposición de la condición resolutoria, tuvieran conocimiento pleno de las condiciones en que se otorgó el préstamo garantizado con la hipoteca en fecha 5 de diciembre de 2006, ni las condiciones en que iba a resulta gravada la finca que les correspondiera tras el proyecto de reparcelación, pues es cierto que la escritura antes referida se inscribió en el Registro de la Propiedad en fecha 24 de enero de 2007 sobre la finca registral número 269, objeto del contrato de permuta, sin embargo no se puede desconocer que esta parcela fue también objeto de un proyecto de parcelación, tras lo cual surgió la finca registral NUM000 , cuya primera inscripción es de fecha 10 de febrero de 2008, haciéndose referencia en el escrito de demanda a esta concreta finca registral y al porcentaje de titularidad sobre la misma, que corresponde a los actores, por lo que resulta que el plazo de cuatro años, a contar desde febrero de 2008, no había transcurrido en la fecha de interposición de la demanda. Por otra parte, de la prueba documental aportada con los autos y demás practicada, no resulta acreditado que los actores hubieran conocido las circunstancias de la posición y las condiciones en que quedaba la finca de su titularidad tras la constitución de la hipoteca y la aprobación del proyecto de reparcelación.

Finalmente, hay que indicar que la entidad financiera, demandada y apelante no tiene la condición de tercero hipotecario, previsto el artículo 34 LH pues se puede afirmar que no concurre el requisito de la buena fe, ya que la misma tuvo conocimiento de los términos en que se concedió la posibilidad de posponer la condición resolutoria, concediendo no obstante un préstamo cuya finalidad no se correspondía con lo previsto de manera expresa al apoderamiento conferido en la escritura de fecha 15 de noviembre de 2002, pues dicha condición resolutoria gozaba de publicidad y los términos del apoderamiento se reflejaron en la propia escritura de 5 de diciembre de 2006.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de impugnación al recurso formulado por la representación de D. Luis Pablo y Doña Cristina .

CUARTO.-Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sevilla Flores, en nombre y representación de Bankia, S.A., debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia en fecha 27 de febrero de 2013 , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 1668/11, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.