Sentencia CIVIL Nº 561/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 1064/2019 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00561/2020

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: MLM

N.I.G.07040 42 1 2017 0031007

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001064 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000206 /2018

Recurrente: COLONYA CAIXA D' ESTALVIS DE POLLENÇA

Procurador: LIDIA PEREZ VICENS

Abogado: ROSA MARIA HERVAS LOPEZ

Recurrido: Marí Trini

Procurador: JERONI TOMAS TOMAS

Abogado: TERESA TARONGI SALETA

S E N T E N C I A Nº 561

Ilmos. Sres/as.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a treinta y uno de julio de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0206/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1064/2019, en los que aparece como parte apelante, COLONYA CAIXA D' ESTALVIS DE POLLENÇA, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. LIDIA PEREZ VICENS y asistida por la Abogada Dª ROSA MARIA HERVAS LOPEZ; y como parte apelada, Dª Marí Trini, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JERONI TOMÁS TOMÁS y asistida por la Abogada Dª TERESA TARONGI SALETA.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 Bis de Palma en fecha 19 de julio de 2019, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Marí Trini, con Procurador Sr. Tomás i Tomás, frente a la entidad financiera COLONYA CAIXA DŽESTALVIS DE POLLENÇA, con Procuradora Sra. Pérez Vicens, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, vencimiento anticipado, intereses moratorios, cesión del crédito hipotecario, comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas y de la cláusula suelo contenidas en la escritura de 19 de mayo de 2005, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas y restituir a la parte actora las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo según los cálculos realizados en el informe pericial del Sr. Amador aportado junto con el escrito de demanda, más las que se sigan devengando tras la fecha de dicho informe, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción. Sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, reclamando la admisión de prueba indebidamente denegada (interrogatorio de la parte actora y testifical del empleado de la banca ); en esta Audiencia se dictó auto admitiendo prueba el 12 de noviembre de 2019.

Señalada la vista para el 13 de enero de 2020 se suspendió por causa médica justificada informada por la parte actora.

Señalada la vista para el 20 de abril se suspendió por la emergencia sanitaria declarada por COVID 19.

Alzada la suspensión el 4 de junio volvió a señalarse para el 20 de julio de 2020, celebrada quedó el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de declaración de nulidad por abusiva y falta de transparencia con base en la normativa de defensa de los consumidores y usuarios y la legislación en materia de condiciones generales de la contratación respecto a las cláusulas identificadas como objeto de este pleito:

La comisión de apertura y de reclamación de posiciones deudoras vencidas, cláusula suelo, vencimiento anticipado, intereses de demora, cláusula de responsabilidad personal e ilimitada del prestatario, cesión del crédito hipotecario y cláusula de gastos a cargo del prestatario contenida en las escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19 de mayo de 2005,solicita la condena a la demandada a la eliminación de dichas cláusulas y a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la misma (Notaría, Registro Gestoría, IAJD, comisión de apertura y cláusula suelo), con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro, así como al pago de las costas procesales.

No se aportan facturas que justifiquen el pago de los gastos hipotecarios que se reclaman y se aporta informe pericial de D. Amador que realiza los cálculos sobre las cantidades a restituir por la indebida aplicación de la cláusula suelo.

En el acto de la Audiencia Previa desiste de la reclamación de cantidad en relación al IAJD, si bien dicho desistimiento no es aceptado por la parte demandada.

Por su parte, la demandada se opuso a la demandada, negó la condición de consumidor de la parte actora, alegó la plena validez de las cláusulas controvertidas, negociadas individualmente con el prestatario y no impuestas por la entidad financiera, siendo además las cláusulas sencillas y de fácil comprensión. Se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula de cesión del crédito hipotecario y de los intereses moratorios.

La sentencia deja constancia de que 'No se aporta informe pericial que liquide las cantidades a restituir por la aplicación de la cláusula suelo'.

La entidad bancaria alegó en relación a la cláusula suelo, la naturaleza transacción del documento número uno de los aportados junto con el escrito de demanda de fecha 22 de mayo de 2014.

La sentencia de instancia se dictó después de la audiencia previa al haber denegado la prueba de interrogatorio y así como la testifical en la persona del banco que trató este asunto.

La inadmisión de prueba en la instancia, tal y como reproduce nuestro auto de 12 de noviembre de 2019, se motivó como sigue: 'La Juez a quo inadmitió parcialmente la prueba propuesta por la representación de la entidad demandada y lo motivó razonando in voceque, estamos ante cuestiones jurídicas y el interrogatorio de parte no va a aportar nada.

Como segundo argumento, inadmitió la prueba porque la dependencia del testigo respecto a la parte demandada proponente la hace ineficaz'.

La sentencia de instancia dictada tras la audiencia previa estimó parcialmente la demanda en los términos que constan en el antecedente de hecho primero.

Contra ella se alza la parte demandada, destaca la ausencia de valoración probatoria ni tan siquiera de los documentos admitidos, reclamó la admisión de pruebas indebidamente denegadas en la instancia (ya resuelta a su favor según el auto de 12 de noviembre de 2019).

En el recurso afirma que alegó y justificó documentalmente que la hoy actora solicitó el préstamo hipotecario para cancelar otros dos préstamos que se habían concedido con anterioridad para la construcción de un chalet que se destinaría a ALQUILER TURÍSTICO VACACIONAL, y cuya actividad continúa en la actualidad con la oportuna licencia. (Doc. 6 al 14 de nuestro escrito de contestación).

Argumenta que la Sra. Marí Trini, pese a trabajar por cuenta ajena de cocinera en un hotel, según alegaciones realizadas por su representación jurídica en el acto de la Audiencia Previa, se dedica también, activa y profesionalmente, al alquiler turístico vacacional en Mallorca desde hace más de 20 años.

Recuerda, que la oferta de alojamiento turístico en Baleares es una actividad empresarial reglada y, en consecuencia, sujeta a regulación legal y reglamentaria. Es necesario registrar el alojamiento turístico ofertado y obtener la correspondiente licencia para ejercer tal actividad.

A la vista del análisis de la documentación aportada junto a su escrito, a su juicio, se desprende que:

A. El préstamo hipotecario al que hace referencia la actora en su escrito de demanda se destinó a cancelar dos préstamos hipotecarios (con números NUM000 y NUM001) formalizados con anterioridad (años 1998 y 2000, respectivamente), y cuya finalidad de éstos, fue la construcción de un chalet en la finca rústica hipotecada, sita en Pollença, Mallorca, y denominada 'LA CISTERNA', que desde el primer momento se hizo con la clara intención de destinarlo a ALQUILER TURÍSTICO VACACIONAL; de hecho se sigue explotando turísticamente en el actualidad. (DOC. N.º 6).

B. Dicha finca se destina a este concreto uso desde el año 1998, conforme rezan los informes de solicitud de préstamo hipotecario que se realizaron con motivo de la solicitud de los préstamos que luego, en 2005, se cancelarían con el préstamo hipotecario cuyas cláusulas se cuestionan en los presentes autos. (DOC. N.º 7 y 8).

C. Dicho uso queda refrendado con el contrato de arrendamiento de fecha 2 de febrero de 2005, en virtud del cual, la parte actora cede en arrendamiento a MALLORCA LUXURY RESORT, S.L. la meritada finca 'LA CISTERNA', a los efectos de que le gestionara el citado alquiler vacacional, contrato anterior, fíjese la Sala, al contrato de préstamo cuyas cláusulas se impugnan en el presente pleito. (DOC. N.º 9).

D. La parte actora, ya en 2004, liquidaba trimestralmente el IVA correspondiente al alquiler de la citada vivienda. (DOC. N.º 10).

E. En la actualidad, la parte actora, continúa destinando la finca a alquiler turístico vacacional, tal y como muestran las fotografías tomadas recientemente (DOC. N.º 11). En ellas se puede observar cómo tiene la placa de VIVIENDA TURISTICA VACACIONAL (ETV' Estada Turística Vacacional' en catalán) y que el canal de oferta turística a través de la cual la parte demandante comercializa su vivienda vacacional es 'VILLA PLUS'. www.villaplus.com. Dicha actividad empresarial se lleva a cabo bajo el NÚMERO DE LICENCIA NUM002 y denominación comercial DIRECCION000. (DOC. N.º 12).

F. En el enlace web del canal de oferta turística ('Villa Plus') se constata que el destino del citado inmueble es turismo vacacional. Puede comprobarse al final del DOC. N.º 13 que fue acompañado a nuestro escrito, en el cual el número de licencia se corresponde con el que anteriormente hemos identificado.https://www.villaplus.com/destinations/villas-in-spain/villas-in-baleari c- islands/majorca/puerto-pollensa/villa- DIRECCION000.

G. La propia póliza de seguro del inmueble establece que el uso del inmueble es alquiler turístico, con un periodo de entre 31 a 180 días al año de no ocupación, correspondiendo con la temporada baja y el periodo no estival (DOC. N.º 14)

H. El chalet se encuentra ubicado en Pollença, conocido destino turístico y municipio que ha quedado como segundo finalista en el premio 'Mejor destinación turística SICTED 2018', 'según el fallo que se dio a conocer el pasado mes de enero del presente año y cuyo premio fue entregado el 25 de enero de 2019 en la feria Fitur en Madrid'.

Sobre estas bases, concluye que la actora dedica el inmueble al negocio del alquiler turístico vacacional y que el préstamo solicitado se destinó a cancelar dos préstamos cuya finalidad fue la construcción de dicho inmueble para destinarlo, desde el primer momento, a dicho uso.

En consecuencia, reclama en esta alzada que no sería de aplicación la doctrina del TS invocada por la jueza a quo en su sentencia, por cuanto no se ajusta a las circunstancias concretas del presente caso, pues entendemos que los contratos celebrados por parte del Sr. Felix y que son de análisis en la citada sentencia a los efectos de valorar si estaría desarrollando o no una actividad profesional, serían contratos que estarían amparados por la LAU (Ley de Arrendamientos Urbanos), sin embargo, en el presente caso, los contratos celebrados por la Sra. Marí Trini estarían excluidos del ámbito de aplicación de la citada Ley.

Para el hipotético supuesto de que esta Sala no llegara a determinar la falta de condición de consumidor de la parte actora, considera es necesario y prioritario, antes de entrar a examinar propiamente si se ha dado cumplimiento a los deberes de información transparente entorno a la aplicación, en el préstamo, de la denominada cláusula suelo, evaluar las consideraciones que contiene la sentencia de instancia, en su Fundamento de Derecho tercero, entorno al acuerdo verbal al que llegaron las partes a raíz de la solicitud de la actora de día 22 de mayo de 2014, pues del concreto alcance y eficacia que pueda darse al mismo, entendemos, dependerá la prosperabilidad de la demanda y, por tanto, la procedencia y justificación del ejercicio de la acción de nulidad interesada de adverso respecto a la cláusula suelo.

La apelante no se halla conforme con el pronunciamiento que contiene el citado Fundamento de Derecho de la sentencia ahora recurrida por incongruente, pues evalúa la mera solicitud de la actora de fecha 22 de mayo de 2014 como si de un documento privado de rebaja de límites a la variabilidad del tipo de interés entre las partes se tratara y ello, al amparo de la STS de 11 de abril de 2018, sentencia que por otro lado no ha sido invocada en ningún momento por esta parte en su escrito de contestación a la demanda. Tal y como argumentó en su escrito de contestación, el referido préstamo formalizado en fecha 19 de mayo de 2005 revisaba el tipo de interés, a partir de 19 de mayo de 2006, aplicando un diferencial de CERO puntos sobre el indicador CECA, tal y como se desprende de la cláusula I.3 TIPO DE INTERÉS. Mediante carta certificada que se remitió a la hoy actora, y que fue recepcionada en fecha 23 de abril de 2014, la entidad bancaria le comunicó que, con motivo de lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que regula el régimen de transición por la desaparición de determinados índices o tipos de referencia oficiales, el índice de referencia de su préstamo pasaba a ser IRPH entidades más un diferencial de 1,417 puntos porcentuales. Ver copia de la referida comunicación, así como del acuse de recibo, señalados de DOC. N.º 2 y 3 en nuestro escrito de contestación.

Literalmente afirma que :'Consecuencia de dicha modificación, la parte actora, con pleno conocimiento de la inclusión de la denominada 'cláusula suelo' en la escritura de préstamo hipotecario, y perfectamente consciente de los efectos que la misma desplegaría en la próxima revisión, solicitó a mi mandante, mediante solicitud de fecha 24 de abril de 2014, llegar a un acuerdo para rebajar el tipo mínimo y máximo, a lo que accedió mi principal tras una previa negociación, fijando de muto acuerdo, un tipo inferior (3,75%) que al pactado en la escritura (4,75%), conforme corroboran los recibos y cuadro de amortización que se acompañan a nuestro escrito señalados como DOC. N.º 4 y 5.'

En consecuencia, la solicitud de declaración de nulidad de dicha cláusula no puede prosperar, por cuanto al ser una cláusula negociada entre las partes, queda excluida de la aplicación de la Directiva 93/13 al no poder considerarse una cláusula predispuesta, sino fruto del acuerdo entre las partes y, consecuentemente, no asiste derecho alguno a la actora que permita fundamentar el ejercicio de la acción de nulidad que formula en relación a la cláusula suelo, conforme recoge Sala de lo Civil, Sección 1ª, del Tribunal Supremo, en sentencia número 489/2018 de 13 de septiembre de 2018.

Por último, para el negado supuesto de que se considere nula la cláusula, entiende la apelante que yerra la juzgadora a quo cuando señala que el informe pericial de D. Amador, no ha sido contradicho por peritación en contrario.

En el escrito de contestación a la demanda, concretamente en el hecho Décimo segundo al décimo segundo alegado de adverso, manifestó su total disconformidad con los cálculos y cantidades fijadas en el mencionado informe pericial aportado por la propia actora. Y en prueba de ello esta parte aportó cuadro de amortización comparativo, señalado de DOC. N.º 5.

Afirma que 'En consecuencia, es totalmente falso que el informe pericial aportado de contrario no haya sido contradicho por esta parte, siendo del todo incoherente que pretenda la Juez a quo que deba esta parte encargar una pericial en este sentido, teniendo profesionales en la Entidad sobradamente preparados y herramientas suficientes para obtener un cálculo exacto de lo que pudiera ser el impacto económico de la citada cláusula en el referido préstamo, por lo que entiende esta parte que no procede en ningún caso la restitución a la parte actora de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo según los cálculos realizados en el informe pericial del Sr. Amador, por cuanto, dicho informe pericial no tiene en consideración la rebaja de límites a la variación de tipo de interés que se acordó verbalmente en 2014 y que los recibos aportados acreditan.'

La parte actora se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Centrados los términos objeto del debate en la calificación de consumidora de la Sra. Marí Trini respecto al préstamo concedido por la entidad bancaria en el año 2005 , en la validez del denominado acuerdo verbal de 2014 y en su caso de la liquidación realizada por un perito que desconoce los pagos realmente efectuados debemos comenzar por la discutida controvertida condición de empresaria.

La prueba de interrogatorio versó sobre el conocimiento de la demandante respecto a relaciones comerciales de su ex marido tanto con la entidad bancaria como con las personas que alquilaban la propiedad.

Las preguntas se remontaron al año 1998 y la declarante no recordaba haber solicitado préstamos para esa casa refiere haber pedido préstamos para ayudar a su hijo.

Lo cierto es que el préstamo en cuestión data del año 2005 la declarante está separada, según manifiesta, desde 2003 ha trabajado como camarera de piso prácticamente toda su vida laboral y la actividad de alquiler vacacional -que no se discute- no ha sido su actividad principal.

El alquiler era una ayuda para poder pagar la hipoteca porque con el sueldo no era suficiente.

En la prueba de interrogatorio se le preguntó por el interés variable: No entendía la diferencia entre interés fijo o variable, pero sabe que la cuota del préstamo ha ido variando.

Afirmó que no sabía si tenía limitación de tipo de interés.

Sobre la bajada de la cuota (20 euros: de 450 a 430) declaró que ella pidió que le bajara un poquito, pero el SR Lázaro no le explicó nada dijo que había cambios.

Reitera que desconoce la mecánica de los préstamos.

Las preguntas sobre la situación actual de la prestataria no son relevantes para analizar el conocimiento de la SRA Marí Trini sobre la limitación del interés variable ni sobre el destino y finalidad principal del préstamo. Declaró que en la actualidad vive en el inmueble que además alquila pero como decimos lo relevante es la situación a fecha de la celebración del préstamo

En cuanto a la prueba documental, (cfr doc 2) el préstamo en cuestión se solicitó en el 19 de mayo de 2005; en la escritura pública consta que la prestataria estaba casada en régimen de separación de bienes.

La cantidad entregada fueron 78.000 euros y la fecha de vencimiento 2030.

En la escritura no consta ninguna referencia al destino del préstamo; la vivienda sobre la que se constituye la garantía figura como libre de arrendamiento si bien tiene inscritas 5 hipotecas previas a favor de la entidad CAIXA COLONYA.

Se pacta el plazo de 300 cuotas mensuales constantes por importe de 444,69 euros al mes.

Los informes sobre las peticiones de préstamo anteriores (con quien a la fecha es su ex marido) o la información sobre el alquiler vacacional no altera, a juicio de esta sala, la condición de consumidora de DOÑA Marí Trini cuya actividad principal es el trabajo por cuenta ajena en la hostelería sin que el ahorro para pagar esta propiedad que alquila como medio de pago de estos y otros préstamos alteren esta naturaleza.

Al respecto el Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de mayo de 2020, razona en otro caso sobre la ajenidad a la finalidad empresarial y la condición de consumidora de la esposa de un empresario - que tampoco parece ser este caso en el supuesto del exmarido- (Roj:STS 1441/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1441) razonó: '2.-En el segundo caso, la deuda no se contrajo por el esposo en el ejercicio de su actividad empresarial, sino que la deudora era una sociedad mercantil de la que el esposo era administrador social. Pero la esposa, ni tenía cargo alguno en la sociedad, ni tampoco constaba que ostentara en la misma una participación significativa, por lo que, conforme a la jurisprudencia del TJUE antes citada, no tenía vinculación funcional con la sociedad deudora y beneficiaria del préstamo. En palabras del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu): '[l]os artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

Consideramos que el préstamo concedido en el año 2005 carece de vínculos funcionales con una eventual actividad empresarial, más bien fue para gestionar las deudas personales de una consumidora que trabaja por cuenta ajena y mantiene una propiedad como complemento de sus ingresos.

TERCERO.-Sobre la solicitud de modificación de la cláusula de limitación, la declarante reconoce su firma pero el texto fue preredactado por el banco, no contiene ni referencia alguna a la discrepancia sobre la cláusula de limitación ni renuncia de acciones.

La justificación que ofrece el texto pretendidamente redactado a instancia de la consumidora dice:' vista la evolución que va mostrando el Euribor'. (cfr doc 1 de la contestación).

Ese documento no constituye una transacción porque adolece de los elementos necesarios. Ello no obstante y aun cuando sólo sea incidir en lo acertado del pronunciamiento que no reconoce el documento como tal , añadir tal y como se ha razonado en otras sentencias de esta sala entre ellas la de 8 de julio de 2020 (rollo 113/2020) que los pactos transaccionales que pueden alcanzar un consumidor y una entidad bancaria, se han pronunciado las SSTS de 11 de abril de 13 de septiembre de 2018, en las que vienen a distinguir los supuestos de transacción de los de mera novación y de cuyos razonamientos cabe extraer las siguientes consideraciones:

1.- Que los acuerdos que se conciertan con posterioridad a una escritura de préstamo que incluyen una cláusula suelo y que tienen por objeto la modificación de dicha cláusula y renuncia a las acciones derivadas de su posible declaración de nulidad, no constituyen novaciones sino transacciones, siempre al momento de su concertación existieran una situación de incertidumbre acerca de la validez de dicha cláusula, partiendo de la premisa de que la STS de 9 de mayo de 2013, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan solo en la medida en que no se cumplan las exigencias de transparencia.

2.- Que aun cuando la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de transparencia no puede quedar convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se reduzca la cláusula suelo, se considerara que no es una simple novación, sino una verdadera transacción, cuando se aprecia en el nuevo acuerdo la voluntad de realizar concesiones reciprocas y/o superar la controversia surgida acerca de la posible nulidad de la cláusula suelo.

3.- Que la transacción, en principio no contraviene la ley, por tratarse de una materia disponible, aun cuando se trate de contratos con consumidores, pues existe clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos dentro de este ámbito (Directiva 2013/11/CEE; Ley 57/1968; RDL 1/2017, de 20 de enero).

4.- Que la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, al concurrir elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado; y ello aun cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si la cláusula suelo introducida en el contrato es nula por no superar el control de transparencia.

5.- El acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción conforme al art. 1809 Cc.

6.- Cuando la transacción haya sido predispuesta por la entidad, es preciso comprobar, incluso de oficio, que se hayan cumplido las exigencia de transparencia en el propio acuerdo transaccional, en el sentido de que los consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, tomando en consideración las circunstancias temporales y el modo en que manifestaron su conformidad con el nuevo acuerdo suscrito y las implicación económicas y jurídicas que conllevan.

7.- La transacción, como cualquier otro negocio jurídico, tienen eficacia vinculante entre las partes, y en tanto no se acredite alguna causa de nulidad, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos, y por tanto, la renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo impide, en principio, enjuiciar la situación previa a la transacción.

8.- La eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el artículo 222 LEC, y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

CUARTO.- En el caso, que no se puede otorgar efecto convalidante alguno a dicho acuerdo, se deriva de que:

1.- No se ha practicado prueba sobre las circunstancias que rodearon la firma del mismo, ni consta que se facilitara información a la cliente de las consecuencias económicas y jurídicas, de hecho ni siquiera existe evidencia de que se negociara individualmente su contenido.

2.- En dicho acuerdo no se alude a ninguna situación de incertidumbre en la litigiosidad sobre cláusulas suelo existentes desde el dictado de la STS de 9 de mayo de 2013, antes al contrario, de su clausulado se desprende que su finalidad no era poner fin a dicha incertidumbre, sino pactar un nuevo tipo de interés remuneratorio, ' con la finalidad de evitar las fluctuaciones que puedan existir en el futuro en los tipos de interés'pasándolo de variable a fijo ('Conforme a lo acordado entre Cliente y el Banco ... se conviene la novación modificativa de la Operación... en el sentido de que dejará de estar sujeta a un tipo de interés variable y pasará a devengar el tipo de interés fijo del 1,750% por todo el plazo de duración...';'Dejar sin efecto el contenido de la cláusula financiera 'VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS' a partir de la fecha de efecto del presente contrato como consecuencia de que desde ese momento el tipo de interés del préstamo/disposición del crédito será el antes indicado, el cual permanecerá fijo hasta el vencimiento del mismo'; 'el Cliente reconoce que ha sido informado por el Banco de que el nuevo tipo de interés fijo del 1,750% que se le aplicará como consecuencia de este Acuerdo a partir de la última cuota totalmente pagada por su parte, puede ser superior al tipo de interés aplicable y vigente a la fecha de hoy o al que le correspondería de seguir la Operación a tipo de interés variable, no obstante lo cual y para estar sujeto a la variabilidad de los tipos de interés, ha decidido, libremente y tras hacer la oportuna valoración, que quiere acogerse a esta posibilidad de cambio a tipo de interés fijo de su Operación'.

3.- Los pactos transcritos solo contemplan un cambio de interés (de variable a fijo) sin hacer referencia alguna a un estado previo de confrontación o conflicto al que se intentará dar solución (validez o no de la cláusula suelo y/o sobre las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la misma a restituir por la entidad).

4.- Tampoco consta que se diera a la actora oportunidad alguna de negociar otras posibilidades, para conseguir una rebaja de la cuota que venía abonando.

En consecuencia, se desestima también el recurso en este punto.

QUINTO.-Respecto a la nulidad de la cláusula de limitación de interés variable en el préstamo de 2005 consideramos aplicables los argumentos jurisprudenciales respecto a la falta de información que, la prueba practicada en esta alzada, no ha despejado a favor de la recurrente; a las declaraciones vertidas en el acto de juicio procede añadir la prueba documental sin que la oferta vinculante permite conocer el impacto económico de la cláusula suelo por lo que nos remitimos a la decisión adoptada en la instancia.

Sin embargo, en cuanto a las cantidades que deben ser abonadas por la entidad bancaria como consecuencia de la nulidad por abusividad de la cláusula de limitación del interés variable si procede estimar el recurso.

La entidad bancaria discrepa del razonamiento de la sentencia apelada: la sentencia de instancia no estima la oposición de la entidad bancaria porque a diferencia de la parte acorta no aportó dictamen pericial para el cálculo de las cantidades pagadas en exceso.

En este punto, asiste razón al recurrente por cuanto la prueba pericial tiene por objeto facilitar la comprensión de cuestiones técnicas ajenas al juzgador. Así lo regula el art 335 y ss LEC. La prueba pericial consistirá en la aportación emitida por persona experta o entendida en materia concreta, con conocimientos científicos, artísticos, teóricos o prácticos, para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto litigioso o para adquirir certeza sobre aquellos.

En este caso, lo que se cuestiona es la base fáctica sobre la que se lleva a cabo la pericial. La demandada alega y prueba que los datos de los que parte -los hechos sobre los que versa la pericia- no son correctos.

Al folio 17 del dictamen de aprecia sin dificultad que las cuotas son las mismas en los meses de mayo, junio y julio de 2014 mientras que, tal y como apuntó la demandada en su contestación, los documentos con los recibos de lo que efectivamente pagó demuestran que la pericial no tuvo en cuenta la modificación que si aplicó el banco a partir de la novación del interés (año 2014) .

La acreditación de los hechos base de la pericial o su falta de veracidad como en este caso, no requiere de un dictamen pericial si no que basta la prueba documental.

Además, la prueba de interrogatorio avaló la realidad de esta rebaja por lo que el cálculo de los importes efectivamente debidos deberá hacerse en ejecución de sentencia si la demandada no lo hiciera voluntariamente.

Los cálculos que aporta la parte actora no son correctos porque la demandada ha probado que reclaman cantidades que no se pagaron (desde la reducción llevaba a cabo por el BANCO en mayo de 2014). Cfr doc 4 y 5 de la contestación a la demanda.

En este punto el recurso debe prosperar porque la condena de la sentencia de instancia se basa en el informe pericial que fue válidamente combatido por la demandada.

SEXTO.-COSTAS PROCESALES DE SEGUNDA INSTANCIA.

En cuanto a las costas procesales de segunda instancia, en aplicación del artículo 398 de la LEC, que recoge el principio objetivo o del vencimiento, no procede condena al haberse estimado en parte el recurso.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Lidia Pérez Vicens, en representación de COLONYA CAIXA D'ESTALVIS DE POLLENÇA, contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 Bis, de esta Capital, en el procedimiento Juicio Ordinario nº 206/2018, en consecuencia SE REVOCA en la parte que condena al pago según los cálculos realizados en el informe pericial del Sr. Amador, por cuanto, dicho informe pericial no tiene en consideración la rebaja de límites a la variación de tipo de interés que los recibos aportados acreditan.

Se condena al pago de las cantidades calculados sobre los pagos que efectivamente tuvieron lugar.

Se mantienen los demás pronunciamientos.

Sin condena en costas en esta alzada con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.