Sentencia Civil Nº 562/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 530/2009 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00562/2009

Rollo Apelación Civil núm. 530/09

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veintidós de octubre de dos mil nueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mula, con el núm. 210/08, entre las partes: como actor en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Serafin , en primera instancia representado por el Procurador D. Ginés Guirado Jiménez y en esta alzada por el Procurador D. Diego García Mortensen, siendo defendido en ambas instancias por el Letrado D. Juan Manuel Díaz Hernández; y como demandados en primera instancia y apelados en esta alzada, Dña. Milagrosa y Dña. Antonia , Dña. Felicidad , Don Arturo , D. Eliseo y Don Indalecio , en primera instancia representada por el Procurador D. José Iborra Ibáñez y en esta alzada por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores, siendo defendidos por el Letrado D. Pedro López de Gea.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 18 de Marzo de 2009 , dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Serafin contra Dª Milagrosa y Dª Antonia , Dª Felicidad , D. Arturo , D. Eliseo y D. Indalecio , que quedan absueltos de las pretensiones dirigidas contra ellos, con imposición de las costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Ginés Guirado Jiménez en representación de la parte actora, D. Serafin , siéndole admitido, presentando el Procurador D. José Iborra Ibáñez, en representación de la parte demandada, Dña. Milagrosa y Dña. Antonia , Dña. Felicidad , Don Arturo , D. Eliseo y Don Indalecio , escrito de oposición al recurso formulado de contrario, siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 530/09 , designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelante y la parte demandada y apelada en esta alzada y señalándose Deliberación y Votación para el día 20 de Octubre de 2009.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Serafin , como primer motivo, se impugna la sentencia al amparo del artículo 225 en relación con el articulo 414.2 de la LEC , sobre nulidad de los actos procesales por haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento; se refiere lo acordado en la providencia de fecha 2 de julio de 2008, en la que se señalo la audiencia previa, con apercibimiento de las partes de que debían de comparecer a la misma debidamente acreditadas y con poder al efecto; que la representación de las partes demandadas compareció en la audiencia previa sin el correspondiente poder y sin que lo hicieran personalmente los demandados; que se hizo saber dicho defecto, que se presentó el oportuno recurso y la protesta, aunque se reconoce que se suspendió con el fin de apercibir a la demandada para que subsanara dicha deficiencia; que debió declararse a la parte demandada por no comparecida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 414 de la LEC ; que debe anulare todo lo actuado con posterioridad a la audiencia previa, declarando por no comparecida a la parte demandada, pues no se trata de que el poder fuera insuficiente, sino de una dejación total en la aportación del poder en dos actos esenciales, en la contestación a la demanda y en la audiencia previa.

Que, en efecto, con el escrito de contestación a la demanda no se acompañó poder de representación otorgado por los demandados, inexistente, asimismo, en la fecha de celebración de la audiencia previa, 17 de octubre de 2008 , en la que fue advertido este defecto procesal, procediéndose a la suspensión de la misma, con nuevo señalamiento para que se procediera a la subsanación, lo que tuvo lugar por apoderamiento apud acta en fecha 20 de octubre de 2008 en favor del procurador D. José Iborra Sánchez, según consta a los folios 189 a 191. En el escrito de contestación a la demanda figuraba el nombre del procurador antes referido, haciéndose mención en la misma al apoderamiento apud acta, dictándose auto de fecha 2 de julio de 2008 , teniendo a las partes por personadas y por contestada la demanda, de lo que se desprende que las partes demandadas tenían intención evidente de otorgar apoderamiento apud acta, de ahí que se considere que la omisión no advertida al proveerse la contestación a la demanda carece de relevancia para declarar la nulidad de actuaciones interesada, pues la falta de representación es un defecto subsanable, por lo que no se considera, a la vista de las circunstancias concurrentes, que concurra el supuesto previsto en el artículo 225.3 de la LEC , al no considerarse infringido el artículo 414 de la LEC , debiéndose dejar constancia también que el poder de representación acompañado con la demanda formulada por el recurrente era defectuoso, procediéndose a la subsanación en el momento de la celebración de la primera audiencia previa.

SEGUNDO.- Se alega infracción del artículo 217 de la LEC en relación con el artículo 537 y 564 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre indebida apreciación de la prueba en relación con la acción negatoria de servidumbre. Se discrepa de la afirmado en el fundamento de derecho tercero en cuanto a la insuficiencia de la prueba del actor para acreditar la porción de terreno que ocupa el camino, pues, en síntesis, se indica que el actor y recurrente acredita el dominio con su título de propiedad, la certificación catastral, informes del Ayuntamiento de Bullas, testifical y pericial de los daños ocasionados; se hace mención a la superficie de las fincas del actor y de los demandados, que estos consiguieron ampliar su superficie hasta los 3.494 m2; que esta ampliación se hizo basándose en la certificación catastral que cuestiona la sentencia de instancia y en la que figura la totalidad del camino en cuestión en la parcela del recurrente, haciéndose a través del procedimiento previsto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria ; se refiere la certificación catastral que se aporta con la demanda, en la que figura el indicado camino con una forma irregular, estrecho y en absoluto coincidente con el actual que consta en los reportajes fotográficos aportados con la demanda; que los linderos de las fincas, su determinación y superficie viene acreditada a través de las certificaciones catastrales; que los testigos de la demandada no arrojaron luz sobre la titularidad del dominio del demandado sobre el camino, refiriéndose lo declarado por D. Calixto , D. Florencio , D. Mariano , D. Teodulfo , D. Marco Antonio y D. Conrado ; que no es razonable dudar de lo declarado por los testigos propuestos por la parte recurrente; que por parte del demandado se rebajó y amplió la superficie demoliendo el murete y la valla con postes que había hecho el recurrente; que el camino no constituye una servidumbre de paso validamente constituida, pues ésta, por su carácter discontinuo, sólo puede adquirirse por título, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 539 de la LEC ; que la reciente descripción registral que realiza la parte demandada silencia existencia de camino alguno. En base a las anteriores alegaciones pretende el recurrente que se estime la demanda.

La sentencia de instancia desestima la demanda, en la que se ejercita acción negatoria de servidumbre de paso sobre la finca registral NUM000 por haberse abierto por los demandados un camino sobre ella, con reclamación de los daños ocasionados con tal motivo. Se indica que uno de los requisitos de la acción negatoria de servidumbre es que el actor justifique el derecho de propiedad sobre el inmueble que indebidamente soporta el gravamen; que la prueba aportada por el demandante es insuficiente para acreditar el dominio sobre la franja de terreno que constituye el camino; se indica que lo afirmado en la sentencia absolutoria dictada en el juicio de faltas 246/04 no vincula a la jurisdicción civil; que en la descripción registral de la finca de los demandados no se indica que linde por alguno de sus vientos con un camino del Sr. Serafin ; que la documentación catastral aportada tampoco es prueba bastante del derecho de dominio del actor sobre el camino en cuestión; se hace mención a lo declarado por Mariano , D. Calixto y D. Florencio , aludiéndose al reconocimiento judicial, en el que se aprecian semienterrados los restos de un muro hecho de bloques en el lado derecho, visto desde la calle Sierra Segura, con mención a lo declarado sobre este particular por D. Mariano , en cuanto a que el padre de los demandados había hecho un murete pequeño que separaba las dos fincas. En cuanto a los daños reclamados se afirma que no hay prueba concluyente que los demandados, o más exactamente, D. Arturo , hiciera otra cosa que retirar los materiales y escombros que el Sr. Serafin colocó en el camino discutido y que obstaculizaba el paso a sus instalaciones, ello tras tomar en consideración el acta notarial de fecha 3-1-08 y lo declarado por los testigos D. Teodulfo y D. Marco Antonio .

Que tras el examen de las pruebas obrantes en los autos procede desestimar el anterior motivo, pues no se aprecia infracción del artículo 217 de la LEC ni de los artículos 539 y 564 del Código Civil , no pudiendo prosperar por tanto la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada, en tanto que las alegaciones que se vierten en el recurso de apelación no han desvirtuado los razonamientos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, en los que se analizan las pruebas practicadas, y que esta Sala comparte, pues se considera que el recurrente no ha acreditado la titularidad de la franja de terreno, relativa al camino que se aprecia en las fotografías que se acompañan con el acta notarial de fecha 3 de enero de 2008, obrante a los folios 85 a 89, no concurriendo, pues, uno de los requisitos exigidos por la acción negatoria de servidumbre paso, cual es el relativo al acreditamiento de la titularidad del inmueble que se dice gravado por la servidumbre. Esta conclusión valorativa, coincidente con la de instancia, se deduce de los siguientes particulares: A) que en la propia demanda se advierte una contradicción, pues se afirma que los demandados en el mes de diciembre de 2007 procedieron por su cuenta y riesgo a la apertura de un camino entre ambas propiedades, ocupando en toda su extensión el terreno propiedad del actor, hecho tercero de la demanda, y en cambio en el hecho sexto de la demanda se afirma que lo cierto es que en la zona en cuestión existía un camino privado de acceso a una granja existente en el interior de la propiedad del actor; B) es un hecho relevante que la existencia del camino se pusiera de manifiesto en la denuncia formulada en fecha 26 de diciembre de 2004 por D. Arturo , demandado, pues en esta denuncia se indica que en fecha 24 de diciembre del actual una máquina excavara comenzó a enterrar el camino, folio 44, lo que motivo la incoación del juicio de faltas 246/04, y aunque recayó sentencia absolutoria de D. Serafin , demandante, no por ello pierde significación el hecho mismo de la denuncia, ello tras tomar en consideración las demás circunstancias que se expondrán a continuación. En el acta notarial de fecha 29 de abril de 2004, practicada a instancia de D. Arturo , se constató que parte del camino de tierra se estaba ocupando por escombros y tierra; C) que el inmueble de los demandados lo constituye la finca registral NUM001 , con una superficie de 3.494 m2, folio 96, sin embargo de la descripción de los linderos de ésta no se desprende, en contra de lo afirmado en la demanda, que la finca de los demandados linde con un camino de D. Serafin , pues de la propia descripción se colige que por la derecha linda con la finca nº NUM002 , propiedad de D. Serafin , de la calle Sierra Segura. El hecho de que la finca registral NUM001 tenga una superficie de 3.494 m2, de los que están inscritos 494 m2 por exceso de cabida, según la certificación registral obrante al folio 98, carece de relevancia, pues también en la escritura pública de compraventa de fecha 13 de agosto de 1999, acompañada con la demanda, y en la que se basa la titularidad el actor, folios 29 a 32, tiene una superficie de 12.470 m2, sin embargo también resulta que dicha finca, con referencia catastral, NUM003 , tiene una superficie de 12.795 metros cuadrados, folio 71, siendo especialmente en esta superficie catastral en la que se basa la acción negatoria ejercitada; D) que como se reconoce en instancia y en el escrito de oposición al recurso, en la consulta descriptiva y gráfica de la finca NUM003 , propiedad del demandante, de fecha 11 de diciembre de 2007, con una superficie de 12.795 m2, se incluye el camino objeto de la litis, lo que no ocurría según la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca con referencia NUM004 , propiedad de los demandados, de fecha 17 de noviembre de 2003, en la que constataba como colindante la finca del demandante con una superficie de 12.470 m2. Esta diferencia de superficie catastral y de ubicación del camino se produce a instancia de la modificación formulada por Excmo. Ayuntamiento de Bullas por escrito de fecha 3 de noviembre de 2003, dirigido a la Gerencia Territorial del Catastro, reconociéndose a la finca con referencia catastral NUM003 la superficie de 12.795, con efectos de alteración 3-11-2003, folios 325 a 328, constando los planos de las fincas del actor y de los demandados en los folios 263 y 264, todo ello según el expediente remitido por la Gerencia Territorial del Catastro. La titularidad de la franja del terreno, en que se ubica el camino y a que se refiere la acción negatoria de servidumbre, no puede resultar acreditada por la superficie y ubicación catastral del actor, pues como se indica en instancia el Catastro no acredita la titularidad dominical, simplemente constituye un indicio, que en el presente caso carece de relevancia, ya que la modificación se realizó sin intervención de los demandados y en cuanto atribuye más superficie de la que figura en el titulo de compra del demandante y, finalmente, E) que las declaraciones de los testigos que se refieren en el recurso de apelación, propuestos por la parte demandante, D. Mariano , D. Teodulfo , D. Marco Antonio y D. Conrado , valoradas de acuerdo con la facultad que confiere el artículo 376 de la LEC , no acreditan en modo alguno que el camino a que se refiere la acción negatoria de servidumbre estuviera en la finca propiedad del demandante y que hubiera sido realizado por los demandados en el año 2007, ello tras tomar en consideración lo indicado en los anteriores apartados, así como lo manifestado por los testigos D. Florencio y especialmente por D. Calixto , de la que se desprende que el camino existente no formaba parte de la finca del demandante, con mención a la delimitación con pared de bloques, elemento físico este constatado, según la diligencia de reconocimiento judicial, obrante esta a los folios 230 a 231.

Procede, pues, desestimar la acción negatoria de servidumbre y también la reclamación de daños por la ejecución de obras, por invasión que se dice realizada ilegítimamente por los demandados, como consecuencia lógica en el presente caso de la desestimación de la acción negatoria de servidumbre, debiendo ponerse de manifiesto que en el escrito de interposición del recurso nada se argumenta, de manera concreta y específica, en cuanto a la reclamación de daños, aceptándose, por consiguiente, lo razonado en instancia.

TERCERO.- Finalmente, se impugna la sentencia en cuanto a la imposición de las costas por infracción de lo dispuesto en el articulo 394 de la LEC , se alude, en síntesis, a la tremenda complejidad de la cuestión, en que no se vislumbra ninguna temeridad o ligereza por parte del demandante, que insta el procedimiento ante la indolencia del demandado en cuanto a su actuar, siendo el único medio de salvaguardar su derecho instar la demanda, la que venía precedida de denuncias ante el Ayuntamiento de Bullas, en base a la incierta licencia concedida para realizar las obras.

La sentencia de instancia impone las costas a la parte actora al desestimarse la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , y tras considerar que no concurrían dudas de hecho o de derecho.

Que debe desestimarse la anterior pretensión, aceptándose lo razonado en instancia, pues las cuestiones planteadas no suscitaron dudas de hecho o de derecho, a la juez a quo, no existiendo razones objetivas para modificar dicha apreciación, pues la Sala estima que en función de las pruebas practicadas la respuesta a las pretensiones formuladas no planteaba dudas de hecho o de derecho.

En atención a lo expuesto en éste y en anteriores fundamentos procede desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo interesado en el escrito de oposición planteado por la representación de los demandados.

CUARTO.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada al desestimarse el recurso de apelación y no concurrir dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Ginés Guirado Jiménez en representación de D. Serafin , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mula en fecha 18 de Marzo de 2009 , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 210/08, con imposición de las costas de ésta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.