Sentencia Civil Nº 562/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 369/2011 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000369/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 562 DE 2011

Ilustrísimos Sres .:

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D.Jose Enrique de Motta Garcia España

Magistrados/as:

Dña. María Pilar Manzana Laguarda

Dña.Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a dieciocho de julio de dos mil once.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000329/2010, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE TORRENT (ANT. MIXTO 8), entre partes, de una como DEMANDANTE, Mercedes representada por la Procuradora Dª. ANA MUÑOZ MARTINEZ y de otra como DEMANDADO, Epifanio , representado por la Procuradora Dª. MARIA LUISA FOS FOS. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL. ( ref. 101750329)

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE TORRENT (ANT. MIXTO 8), en fecha 23-11-2010, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Procurador Sr. MUÑOZ MARTINEZ, ANA contra Epifanio representado por el Procurador MARTINEZ ALEJOS, GEMA, y el Ministerio Fiscal, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor, compartiendo ambos progenitores la patria potestad, estableciéndose en favor del padre un régimen de visitas que será de fines de semanas alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo recoger reintegrar a la menor en el domicilio materno, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, disfrutando estas últimas por periodos quincenales, y eligiendo en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los impares. El padre estará con la menor un día intersemanal, que a falta de acuerdo será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Se autoriza a la madre a fijar su residencia en su país de origen, GUINEA ECUATORIAL, acordándose para el momento en que dicho traslado se produzca, el siguiente régimen de visitas: el padre estará con la menor durante 6 semanas, que a falta de otro acuerdo entre las partes serán consecutivas, durante las vacaciones estivales, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno, hasta que la misma pueda realizar el trayecto de avión por si sola, y no sea necesario el desplazamiento de su padre hasta Guinea Ecuatorial para recogerla. Asimismo y en cuanto al resto de vacaciones se acuerda que pase con el padre la mitad de las vacaciones de navidad y pudiendo disfrutar las vacaciones de Pascua/Semana Santa por entero con su padre. Si la menor se desplazara a España durante las vacaciones con su padre el coste del billete será abonado por mitad por ambos progenitores. Asimismo se acuerda que si el padre visitara GUINEA ECUATORIAL fuera del periodo vacacional, se le permitirá ver a la menor siempre que se cumpla con el horario que la misma desarrolle en el colegio al que asista, y si acudiera en fin de semana, se permitirá que esté con la menor sábado y domingo. el cambio de domicilio de la madre y la menor deberá ser comunicado a este Juzgado .2.- Se fija en concepto de pensión por alimentos en favor de la hija menor , a satisfacerse por el padre, la cantidad de 300 euros mensuales, que serán pagaderos por meses anticipados, los cinco primero días de cada mes, actualizándose la misma, anualmente, con arreglo al índice de precios al consumo publicado por el I.N.E., atendiendo en todo caso a las necesidades familiares y a los ingresos del obligado al pago, y debiendo cada progenitor contribuir al 50% en los gastos extraordinarios generados por la menor.3.- Don. Epifanio deberá abonar a Mercedes la suma de 15.000 euros como compensación económica por los años de convivencia."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 18-7-2011 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna la sentencia de instancia en cuanto a tres de sus pronunciamientos: a) el que permite la salida del territorio nacional de su hija Ana Laura, nacida el 28 de septiembre de 2001 , b) el que le impone a su cargo y en concepto de alimentos una pensión alimenticia de 300 euros mensuales y c) el que pone a su cargo una compensación económica de 15000 euros por los años de convivencia.

SEGUNDO.- Principiando por este último motivo, no son las razones de fondo alegadas por el recurrente sino los motivos procesales a los que se aludirá, los determinantes de que , en esta alzada , prospere el recurso de apelación contra el referido pronunciamiento y , en consecuencia, se deje sin efecto el pronunciamiento que pone a su cargo en concepto de compensación económica la suma de 15000 euros.

En efecto, como ya se dijera en la sentencia de esta Sala núm. 419-03 "la pretensión deducida en la instancia y a la que ha atendido la Juzgadora de instancia de que se le reconozca el derecho a percibir una pensión compensatoria o una cantidad en concepto de compensación por el enriquecimiento injusto del apelado, o al amparo del artículo 1.902 del Código Civil , no puede ser atendida en este procedimiento porque sólo es apto legalmente, de acuerdo con el artículo 748-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para la tramitación de las demandas que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, y en consecuencia, la petición de una prestación compensatoria de un miembro de la unión no matrimonial frente al otro debe dilucidarse en la vía procesal oportuna regulada fuera del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la omisión de un pronunciamiento expreso del Juzgado acerca de esta cuestión en el auto de admisión a trámite de la demanda no puede impedir en la sentencia la recta aplicación de las normas procesales, caracterizadas por su imperatividad.".

En consecuencia , y sin perjuicio de que pueda reconocérsele en otro pleito , debe revocarse dicho pronunciamiento habida cuenta de que no se contempla ni puede asimilarse a ninguno de los supuestos contemplados en el art. 748 ya citado , y sí por el contrario se permite su asimilación al matrimonio para todo lo que verse sobre su guarda y custodia, extensible al establecimiento de un régimen de comunicación y visitas , así como para todo lo que verse sobre sus alimentos, extendiéndose también a la atribución de la vivienda por considerar que forman parte de ellos, y ello por cuanto de lo que se trata es de atender las necesidades de los hijos, mientras que en los otros conceptos económicos, relativos a la procedencia o no de pensión compensatoria , no hay asimilación al matrimonio, y por lo tanto la unión de hecho no puede hacerla valer a través del juicio especial del Título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la pretensión correspondiente no puede subsumirse en ninguno de los apartados del artículo 748 de la ley citada; procede por ello la estimación de este motivo del recurso.

TERCERO .- En cuanto al importe de los alimentos , sabido es que los alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y en orden a su cuantía ésta se fija conforme a los parámetros que fija el art. 146 , esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros.

Dice el recurrente que las partes no llegaron al acuerdo referido por la Juzgadora de instancia en punto al importe de los alimentos, sino que el acuerdo lo fue en términos de lo que se había acordado en el auto de medidas provisionales que recabado por la Sala al Juzgado de procedencia, revela que en aquél se establecieron 200 euros, frente a los 300 establecidos en la sentencia de instancia. Pues bien, atendida la inexistencia de prueba por aquél a quien incumbe y quien más fácil tiene su aportación, atendida leal sector de la empresa para la que trabaja -empresa de calendarios- , atendidas las mayores necesidades de la menor derivadas de la ausencia de domicilio familiar, dada su condición de arrendado y la ocupación por el progenitor del mismo, se está en el caso de confirmar íntegramente el importe de la referida pensión.

CUARTO.- En cuanto a la autorización concedida por la Juzgadora de instancia a la madre para fijar su residencia en su país de origen, Guinea Ecuatorial, la misma debe ser confirmada. En efecto, frente al derecho del progenitor custodio a elegir libremente su residencia y circular por el territorio nacional que le confiere el art. 19 de la Constitución, se encuentra el derecho del otro progenitor de relacionarse con los hijos que se recoge en los artículos 90, 91, 94 y 103.1 del C.Civil y por encima de ambos , con rango, nacional, constitucional e internacional el principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española, en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero , de proteger al menor y velar por su interés , lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de si debe mantenerse la guarda y custodia materna ante la decisión de ésta de cambio de domicilio a otro país , deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

La madre de la pequeña Ana Laura, nacida el 28 de septiembre de 2001, tiene la intención de trasladar su domicilio a su país de origen. La decisión no resulta caprichosa en tanto en cuanto carece de arraigo en España, no tiene autorizada su residencia en España, y ante la ruptura de su unión de hecho con la contraparte nada la retiene en España toda vez que al parecer, también tiene intención de volver a aquél país su único familiar, un hermano que trabaja de ingeniero en una empresa en España. La sentencia de instancia ha establecido la custodia materna. La cuestión no es controvertida: su progenitor no ha solicitado su custodia, ni al contestar la demanda ni en el acto del juicio, en el que su letrado al dársele el turno de palabra ha reiterado su conformidad con que la madre ostente la custodia. También lo ha reiterado en esta alzada. En consecuencia, la pretensión del recurrente de no solicitar la custodia de su hija pero oponerse a que la progenitora custodia fije libremente su domicilio en su país de origen no tiene cabida en nuestro derecho, por lo que no puede ser amparada jurídicamente.

QUINTO.- La estimación, siquiera sea parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada. Y en el caso de haberse constituido la devolución del depósito exigido para recurrir.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey.

Ha decidido:

Primero .- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Epifanio .

Segundo .- Revocar la sentencia de instancia en punto a la compensación de 15.000 euros establecida a cargo del recurrente y a favor de la contraparte por los años de convivencia, que deberá, en su caso, reclamarse en otro procedimiento.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir, de haberse constituido, se procederá a su devolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.